Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 171/2009. Curtea de Apel Timisoara
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL TIMIȘOARA Operator 2928
SECȚIA contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DOSAR NR--23.06.2008
DECIZIA CIVILĂ NR.171
Ședința publică din 4 februarie 2009
PREȘEDINTE: Răzvan Pătru
JUDECĂTOR 2: Diana Duma
JUDECĂTOR 3: Cornelia Maria
GREFIER:
S-au luat în examinare plângerile formulate de petentele SC" Construction" SRL S M și Administrația Națională a Apelor Române (ANAR)-Direcția Apelor împotriva Deciziei nr.2356/C1/2008 din data de 4.06.2008 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în contradictoriu cu intimatele SC SA, SC SA, SC SA având ca obiect achiziții publice.
La apelul nominal făcut în ședință publică, se prezintă pentru petenta SC " Construction" SRL SMa vocat, pentru petenta Direcția Apelor consilier juridic și -, pentru intimata SC SA avocat, pentru intimata SC SA avocat, lipsă fiind intimata SC SA Măneciu.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, după care se constată că s-a depus la dosar, prin registratura instanței, înscrisuri în apărare de către petenta Direcția Apelor.
Reprezentantul intimatei SC SA, domnul avocat învederează instanței faptul că nu mai insistă în soluționarea cererii de suspendare a executării deciziei contestate.
Reprezentantul petentei SC " Construction" SRL S M, domnul avocat solicită încuviințarea probei cu înscrisuri, precum și atașarea dosarului Consiliului Național de Soluționare a Contestației. Depune la dosar înscrisuri reprezentând declarațiile date de domnul, în ziarele locale.
Instanța pune în discuția părților cererea de probațiune privind atașarea dosarului Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor și acordă cuvântul pe aceasta.
Reprezentantul petentei Direcția Apelor, consideră că se dorește tergiversarea cauzei, motiv pentru care se opune cererii de probațiune.
Reprezentantul intimatei SC SA, domnul avocat se opune cererii de probațiune.
Reprezentantul intimatei SC SA, domnul avocat solicită respingerea cererii de probațiune ca fiind neîntemeiată, raportat la dispozițiile art.167 Cod procedură civilă, în considerentul art.41,43 din OG nr.34/2006 și art.18 și 33 din același act normativ.
În replică, reprezentantul petentei, domnul avocat precizează faptul că autoritatea contractantă trebuia să depună odată cu întâmpinare și întreaga documentație care a format contractul de licitație.
Curtea, în deliberare asupra probatoriului, constată că sunt suficiente acte la dosar, astfel că respinge cererea de probațiune și nemaifiind alte cereri de formulat, acordă cuvântul părților în dezbaterea plângerii.
Reprezentantul petentei, domnul avocat solicită admiterea plângerii formulate de SC Construction SRL, anularea deciziei C nr.2536/C1/23/04.06.2008, anularea deciziei autorității contractante nr.20289/MP/21.12.2007, reanalizarea ofertelor, în principal înlăturarea ofertei asociației ca nefondată, iar în subsidiar, recalcularea punctajului acordat asociației la factorul de evaluare "Durata de execuție", în considerația lucrului cu două drăgi la productivitatea declarată și declararea petentei ca fiind câștigătoare cu obligarea autorității contractante să atribuie contractul de achiziție publică.
Reprezentantul petentei Direcția Apelor, domnul solicită respingerea plângerii formulate de petenta SC Construction SRL ca nefondată și neîntemeiată. Solicită admiterea plângerii formulate de Agenția Națională "Apele Române"- Direcția Apelor ca fiind întemeiată, iar pe cale de consecință să se dispună anularea în parte a Deciziei nr.356/C1/23/04.06.2008. Depune concluzii scrise.
Reprezentantul intimatei SC SA, domnul avocat solicită admiterea în parte a plângerii formulate de Agenția Națională "Apele Române"- Direcția Apelor, iar cu privire la plângerea formulată de petenta SC Construction SRL solicită a fi respinsă ca nefondată și neîntemeiată. Apreciază că această speță a mai fost soluționată motiv pentru care sunt incidente dispozițiile art.166 Cod procedură civilă raportat la art.1201Cod civil. Solicită cheltuieli de judecată și depune la dosar factura nr.-/20.01.2009 reprezentând cheltuieli de judecată în cuantum de 1500 lei.
Reprezentantul intimatei SC SA, domnul avocat solicită respingerea plângerii formulate de petenta SC Construction SRL și admiterea plângerii formulate de autoritatea contractantă Direcția Apelor.
În replică, reprezentantul petentei, domnul avocat, consideră că există o contradicție între motivarea și dispozitivul deciziei.
CURTEA
Deliberând asupra plângerilor de față constată următoarele:
Prin Decizia nr.2356/C1/23/04.06.2008, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a respins ca nefondată contestația formulată de petenta SC Construction SRL în contradictoriu cu autoritatea contractantă Administrația Națională a Apelor Române (ANAR) - Direcția Apelor T și, din oficiu, a dispus anularea procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică.
Pentru a hotărî astfel, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a reținut că ANAR- Direcția Apelor T, în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedură de atribuire prin licitație deschisă a contractului de achiziție publică având ca obiect " râului pe sectorul T - frontiera Serbia", că aceasta a stabilit factorii de evaluare ca fiind valoare financiară -70% și durata de execuție -30%, că această modalitate de evaluare este contestată în mod tardiv de contestatoarea SC Construction SRL care nu a solicitat autorității contractante clarificări referitoare la documentația de atribuire, însușindu-și conținutul documentației și depunând oferta potrivit acestei documentații, fără aoc ontesta înainte de ținerea licitației.
Totodată, a reținut că, potrivit Cap.2.6 din caietul de sarcini, "excavarea de sub apă a nămolului din secțiunea canalului se va face prin dragarea cu "2 bucăți drăgi cu absorbție și refulare," această prevedere fiind interpretată în sensul că ofertele tehnice trebuie respectate la folosirea numai a 2 drăgi și că, în condițiile în care contestatorul nu era restricționat de folosirea unei număr exact de drăgi, ar fi putut depune o ofertă tehnică avantajoasă din punct de vedere al termenului de execuție, la fel ca al ofertei desemnate câștigătoare.
Față de aceste aspecte, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor constatat încălcarea art.200 din OUG nr.34/2006 considerând că autoritatea contractantă a atribuit contractul de achiziție publică unei societăți care a prezentat o ofertă neconformă, întrucât procesul tehnologic s-a întocmit pe baza unui număr mai M de utilaje tip " dragă", față de numărul de 2 drăgi impus de caietul de sarcini, termenul de execuție fiind în mod serios îmbunătățit.
A mai susținut Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor că, pentru realizarea acestui obiectiv cu implicații foarte mari în ceea e privește protecția mediului și implicit a sănătățăii locuitorilor, se impunea ca în documentația de atribuire să se menționeze obligativitatea vizitării amplasamentului în cauză de către toți ofertanții.
Împotriva acestei Decizii a formulat plângere atât contestatoarea SC Construction SRL, cât și autoritatea contractantă ANAR- Direcția Apelor
Plângerea contestatoarei SC Construction SRL a fost înregistrată pe rolul Curții de Apel Timișoara la data de 23.06.2008 sub nr-, iar plângerea autorității contractante ANAR - Direcția Apelor Taf ost înregistrat pe rolul Curții de Apel Timișoara la data de 26.06.2008 sub nr-.
În acest ultim dosar, Curtea de Apel Timișoara, prin Decizia civilă nr.780/22.07.2008, a admis plângerea formulată de autoritatea contractantă ANAR - Apelor T și a anulat Decizia nr.2356/C1/23/04.06.2008 emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în ceea ce privește măsura de anulare a procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică.
Împotriva aceste decizii, a formulat contestație în anulare petenta SC Construction SRL, contestație în anulare care a fost admisă prin Decizia civilă nr.886/24.09.2008 pronunțată de Curtea de Apel Timișoara în dosar nr-, anulându-se astfel Decizia civilă nr.780/R/22.07.2008, pronunțată în dosar nr- al Curții de Apel Timișoara, și fixându-se termen pentru rejudecarea plângerii, formulate de autoritatea contractantă ANAR - Direcția Apelor
La data de 21.01.2009 s-a dispus conexarea dosarului nr-, având ca obiect plângerea autorității contractante împotriva Deciziei nr.2356/C1/23/04.06.2008, la acest dosar, respectiv nr-, având ca obiect plângerea petentei SC Construction SRL, astfel încât prezenta cauză vizează ambele plângeri formulate împotriva deciziei menționate a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor.
Prin plângerea sa, petenta SC Construction SRL a solicitat anularea Deciziei, admiterea contestației formulate în sensul anulării deciziei autorității contractante prin care s-a atribuit contractul de achiziție publică către asociația SC SA - SC SA - SC SA, reanalizarea ofertelor, declararea ofertei SC Construction SRL ca fiind câștigătoare și obligarea autorității contractante la atribuirea contractului de achiziție publică.
În motivarea plângerii sale, petenta a arătat, în esență, că factorului de evaluare "durata de execuție" i s-a acordat o pondere nejustificat de M în criteriile de punctare și că oferta prezentată de asociația câștigătoare este neconformă caietului de sarcini în ceea ce privește modul de execuție, ceea ce a condus la declararea unei durate de execuție nereale și neconforme specificului lucrării prezentate în documentația de atribuire a contractului.
În detalierea motivelor invocate, petenta a arătat că decizia atacată este în contradicție cu considerentele sale întrucât, de vreme ce Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a constatat că oferta câștigătoare este neconformă, soluția ar fi trebuit să fie de admitere a contestației sale, în sensul de a dispune reevaluarea ofertelor, înlăturarea ofertei neconforme, respectiv cea a asociației SC SA - SC SA - SC SRL, nefiind legală, în opinia petentei, anularea licitației.
La rândul său, autoritatea contractantă ANAR - Direcția Apelor T, prin plângerea sa, a solicitat anularea în parte a Deciziei nr.2356/C1/23/04.06.2008 în sensul anulării dispozițiilor vizând anularea procedurii de atribuire a contractului de achitiție publică și în sensul menținerii soluției de respingere a contestatției formulate de SC Construction SRL.
În motivarea plângerii sale, autoritatea contractantă a arătat că este eronată afirmația contestatoarei SC Construction SRL potrivit căreia asociația declarată câștigătoare nu poate executa lucrarea în 11 luni, întrucât acesta din urmă are în dotare toată gama de echipamente performante necesare desfășurării lucrărilor.
Cu privire la anularea procedurii de atribuire, autoritatea contractantă a arătat că în mod eronat a aplicat Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor dispozițiile art.39 din alin.5 și ale art.200 din OUG nr.34/2006, întrucât la atribuirea contractului s-a luat în calcul numărul de 2 drăgi, așa cum este prevăzut în caietul de sarcini, și s-a ținut cont de productivitatea muncii la calculul duratei de execuție. Astfel, deși contestatoarea Sc suține că a prezentat o productivitate de 150 mc/oră, din documentul prezentat la ofertă reiese un calcul realizat pentru o productivitatea de 80 mc/oră.
A mai susținut autoritatea contractantă că este greșită reținerea de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a obligativității vizitării de către ofertanți a amplasamentului în cauză, neexistând nicio dispoziție legală expresă în aceste sens, sarcina autorității contractante fiind ca, la solicitarea oricărui ofertant să asigure vizitarea obiectivului însă, pe parcursul derulării procedurii, nu s-a exprimat nicio astfel de solicitare.
Instanta SC SA a formulat concluzii scrise, înregistrate la data de 17.10.2008, solicitând respingerea plângerii formulate de petenta SC Construction SRL și admiterea plângerii autorității contractante, în sensul anulării parțiale a Deciziei nr.2356/C1/23/04.06.2008 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor.
În apărare, intimata SC SA Târgu Maa rătat că în cauză este incidentă instituția autorității de lucru judecat întrucât prin Decizia nr.780/22.07.2008 pronunțată de Curtea de Apel Timișoaras -a dispus anularea parțială a deciziei Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, contestația în anulare vizând motive procedurale iar nu de fond.
Cu privire la fondul cauzei, intimata a arătat că la calculul duratei de execuție s-a avut în vedere numărul de 2 drăgi, ținându-se cont și de productivitatea muncii, și că nu există o dispoziție legală care să prevadă includerea în caietul de sarcini a obligativității vizitării amplasamentului în cauză.
Aceleași apărări sunt redate și de către intimatele SC SA T și SC SA Măneciu în concluziile scrise înregistrate la data de 17.10.2008, respectiv la data de 22.10.2008.
Analizând cu prioritate susținerile intimatei SC SA Târgu M cu privire la incidența autorității de lucru judecat, în conformitate cu dispozițiile art.137 Cod procedură civilă, Curtea apreciază că nu sunt întemeiate întrucât Decizia civilă nr.780/22.07.2008, pronunțată de către Curtea de Apel Timișoara în dosarul nr-, a fost anulată prin Decizia civilă nr.886/24.09.2008, pronunțată de Curtea de Apel Timișoara în dosar nr-. Chiar dacă Decizia civilă nr.780/22.07.2008 a fost desființată pentru motive exclusiv procedurale, trebuie avut în vedere că aceasta nu-și mai produce efectele nici în ceea ce prevește soluția dată fondului, fiind aplicabil principiul de drept potrivit căruia ceea ce este nul nu produce efecte. Aceasta este și rațiunea pentru care Curtea de Apel Timișoara, dispunând anularea Deciziei civile nr.780/22.07.2008, a fixat termen pentru rejudecarea pe fond a plângerii formulate de autoritatea contractantă.
Cât privește fondul celor două plângerii, Curtea reține următoarele:
Petenta SC Construction SRL susține în esență, pe de o parte, că factorul de evaluare constând în "durata de execuție" are o pondere nejustificat de M și, pe de altă parte, că oferta intimatelor ar fi neconformă, așa cum a reținut Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor.
Aceste critici sunt neîntemeiate.
duratei de execuție în stabilirea criterilor de atribuire a contactului a fost stabilită de autoritatea contractantă, în conformitatea cu dispozițiile art.33 alin.2 lit.f din OUG nr.34/2006, singura în măsură să aprecieze necesitatea finalizării lucrărilor într-un anumit termen. De altfel, modalitatea de evaluare a ofertelor, cuprinsă în documentația de atribuire, nu a fost pusă în discuție de către petentă, care nu a procedat nici la solicitarea de informații potrivit dispozițiilor art.78 alin.1 din OUG nr.34/2006 și nici la formularea unei contestații vizând documentația de atribuire, potrivit art.255 din același act normativ. Or, acest aspect ar fi trebuit clarificat înainte de analizarea ofertelor, pasivitatea petentei fiind interpretată în sensul acceptării modalității de atribuire.
Cât privește susținerea că oferta câștigătoare nu ar fi fost conformă cu documentația, în sensul că asociația intimatelor ar fi prezenta o ofertă raportată la un număr mai M de utilaje decît cel prevăzut în caietul de sarcini, Curtea reține în primul rând că, potrivit listei cu cantitățile de lucrări depusă la dosar pentru termenul din 04.02.2009, drăgile avute în vedere de către intimate sunt în număr de două, așa cum toate părțile susțin că au fost prevăzute în caietul de sarcini.
Legat de acest aspect, care constituie și motiv al plângerii autorității contractante, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a reținut că sintagma "dragare cu 2 bucăți drăgi" este considerată ca o restricționare a petentei SC Construction SRL în a folosi un număr mai M de drăgi. Pentru a concluziona astfel, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a argumentat că autoritatea avea posibilitatea de a introduce sintagma "folosirea a cel puțin 2 asemenea utilaje" și că autoritatea contractantă a arătat că pe cursul râului există 3 biefuri separate de sisteme de ecluzare, ceea ce ar face posibilă executarea lucrării concomitent cu 3 sistene de dragare.
Raționamentul este greșit, în primul rând pentru că autoritatea contractantă nu a prevăzut o restricționare a numărului de utilaje. Dacă ar fi procedat în acest sens ar fi folosit sintagma "cel mult 2 drăgi", or, în spiritul principiului promovării concurenței între operatorii economici, instituit de art.2 alin.1 lit.a din OUG nr.34/2006, atât petenta cât și Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor ar fi trebuit să interpreteze dispozița inclusă în caietul de sarcini în sensul impunerii unui număr minim de utilaje.
Prin urmare, nu se poate reține că ar fi fost încălcat principiul nediscriminării și tratamentului egal, astfel cum în mod greșit a reținut Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, de vreme ce autoritatea contractantă a stabilit aceleași reguli de participare pentru toți ofertanții.
Constatând neîntemeiată cererea petentei cu privire la înlăturarea ofertei câștigătoare ca fiind neconformă, Curtea apreciază că nu se impunea această măsură și nici reevaluarea ofertelor, considerent pentru care plângerea formulată de petenta SC Construction SRL urmează a fi respinsă.
Cât privește plângerea autorității contractante, Curtea apreciază că aceasta este întemeiată, fiind valabile argumentele mai sus redate, cu privire la conformitatea ofertei prezentate de asociația intimatelor, argumente ce nu vor mai fi reluate din considerente de ordin practic, ele regăsindu-se în cadrul analizei plângerii petentei SC Construction SRL.
Cea de a două critică susținută de către contestatoarea contractantă, cu privire la obligativitatea vizitării de către ofertanți a amplasamentului în cauză, este de asemenea întemeiată, întrucât nu există nicio dispoziție legală care să impună includerea în caietul de sarcini a unei atare obligații.
Așadar, în mod greșit a reținut din oficiu Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor motive de anulare a licitației, acestea nefiind întemeiate.
În plus, chiar și în ordin procedural soluția Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor este greșită întrucât, respingând contestația petentei, Consiliul Nașional de Soluționare a Contestațiilor nu mai avea posibilitatea anulării procedurii de atribuire, interpretarea art.278 din OUG nr.34/2006 fiind fără echivoc în sensul posibilității anulării procedurii doar în cazul admiterii contestației.
Având în vedere considerentele expuse, Curtea va respinge plângerea formulată de către contestatoarea SC Construction SRL, va admite plângerea autorității contractante ANAR - Direcția Apelor T și va anula parțial Decizia nr.2356/C1/23/04.06.2008 emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, doar în ceea ce privește anularea din oficiu a procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică.
Totodată, în conformitate cu dispozițiile art.274 Cod procedură civilă, contestatoarea SC Construction SRL va fi obligată la plata cheltuielilor de judecată către intimata SC SA în cuantum de 1.500 lei, reprezentând onorariu de avocat.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge plângerea formulată de către contestatoarea SC Construction SRL în contradictoriu cu autoritatea contractantă ANAR - Direcția Apelor și intimatele SC SRL, SC SA și SC SA.
Admite plângerea formulată de către autoritatea contractantă Direcția Apelor în sensul că anulează parțial Decizia nr.2356/C1/23/04.06.2008 emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, doar în ceea ce privește anularea din oficiu a procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică.
Obligă contestatoarea SC Construction SRL la plata cheltuielilor de judecată către intimata SC SA în cuantum de 1.500 lei, reprezentând onorariu de avocat.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică azi, 04.02.2009
PREȘEDINTE JUDECĂTOR JUDECĂTOR
- - - - - -
GREFIER
RED.-03.03.2009
TEHNORED:/ 04.03.3009/2 ex.
Președinte:Răzvan PătruJudecători:Răzvan Pătru, Diana Duma, Cornelia Maria
