Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 1738/2009. Curtea de Apel Ploiesti
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL PLOIEȘTI
Secția Comercială și de contencios Administrativ și Fiscal
DOSAR NR-
DECIZIA Nr. 1738
Ședința publică din data de 10 decembrie 2009
PREȘEDINTE: Alexandrina Urlețeanu
JUDECĂTOR 2: Valentin Niță
JUDECĂTOR 3: Florentina Preda
Grefier -
Pe rol fiind soluționarea plângerii/recursului formulată de autoritatea contractantă PRIMĂRIA MUNICIPIULUI T prin PRIMAR, cu sediul în Târgoviște,--3, județul D, împotriva Deciziei nr. 6086/C9/6498 din data de 6 noiembrie 2009 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu intimataSC SRL, cu sediul în P,-, județul
La apelul nominal, făcut în ședință publică, a răspuns petenta autoritate contractantă Primăria Municipiului Târgoviște prin Primar reprezentată de consilier juridic, potrivit delegației depusă la dosarul cauzei, lipsă fiind intimata SC SRL.
Procedura legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, care învederează prin serviciul registratură din cadrul instanței a fost depusă de către Consiliul Național pentru Soluționarea Contestațiilor documentația care a stat la baza pronunțării deciziei atacate, prin același serviciu și intimata SC SRL a depus întâmpinare, după care,
Curtea, luând act că în cauză nu se formulează alte cereri, constată cauza în stare de judecată și acordă cuvântul în susținerea recursului.
Reprezentanta autorității contractante Primăria Municipiului Târgoviște, consilier juridic, având cuvântul solicită admiterea recursului, desființarea deciziei nr. 6086/C9/6498 din data de 6 noiembrie 2009, ca fiind nelegală și netemeinică și pe cale de consecință, respingerea contestației formulată de intimata SC SRL, ca fiind neîntemeiată pentru motivele dezvoltate pe larg în cererea de recurs.
La sfârșitul ședinței de judecată, înaintea începerii dezbaterilor, Curtea ia act că intimata SC SRL, prin reprezentant avocat, potrivit împuternicirii avocațiale depusă la dosar, depune note scrise în combaterea recursului.
CURTEA
Asupra plângerii de față, reține următoarele:
Prin decizia nr. 6086/C9/6498 din 6.11.2009, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a respins excepția tardivității introducerii contestației SC SRL, excepție invocată de autoritatea contractantă Primăria municipiului Târgoviște, a admis contestația societății și a dispus anularea adreselor de clarificare nr. 22687/a/ II/2/24.09.2009 și nr. 22672 a/ II/2/24.09.2009 și eliminarea cerinței minime prevăzută la pct. 4, cap.V, 4 din fișa de date achiziției, în termen de 12 zile de la comunicarea deciziei.
Pentru a pronunța această soluție, a reținut că ofertanta SC SRL, din cadrul procedurii de atribuire a contractului "Reabilitare și ranforsare străzi în municipiul Târgoviște - Servicii de Proiectare și lucrări I", a contestat adresele menționate anterior, prin care autoritatea contractantă Primăria Târgoviște a răspuns clarificărilor solicitate de un operator economic, menținând cerința minimă ca stația de mixtură asfaltică de 120 t/oră, să fie situată în județul D, fără acceptarea stațiilor mobile sau a contractelor de închiriere ori de furnizare,ceea ce conduce la restricționare participării la procedura de atribuire a contractului.
Autoritatea contractantă Primăria mun.Târgoviște a invocat excepția tardivității depunerii contestației, deoarece documentația de atribuire a fost postată pe la 14.09.2009, iar contestația s-a depus de către SC SRL la 29.09.2009, iar pe fond a solicitat respingerea contestației, deoarece la această cerință s-a luat în calcul temperatura de plecare - cca 195 grade și așternere asfalt - cca 165 grade, precum și riscul întârzierilor datorate traficului, ținând cont de specificația tehnică privind cerințele de calitate pentru prepararea, transportul și punerea în operare a mixturilor asfaltice, ST - o33/2000 SA, precum și SR 174-2/A9/1997 și Ordinele 860/2002 și 1798/2007.
a apreciat ca nefondată excepția de tardivitate a introducerii contestației de către SC SRL, excepție invocată de autoritatea contractantă Primăria municipiului Târgoviște, deoarece, deși documentația de atribuire a fost publicată în, odată cu enunțul de participare, la data de 14.09.2009, autoritatea contractantă a răspuns solicitărilor de clarificare cu privire la fișa de date, la 24.09.2009, astfel că s-a întrerupt termenul de contestare prev. de OUG 34/2006, iar contestația formulată de SC SRL la data de 29.09.2009, a fost considerată ca fiind făcută în termen, în raport cu data luării la cunoștință asupra conținutului documentației publicată în, așa cum a fost completată prin răspunsul la clarificări, dat de autoritatea contractantă.
S-a apreciat că cerința minimă obligatorie cumprinsă în fișa de date a achiziției, la cap.4, privind capacitatea tehnică și profesională, care prevedea că "în cadrul dotării tehnice pe care ofertantul o poate disponibiliza în cadrul lucrării, acesta trebuie să facă dovada deținerii în proprietate sau leasing, a minim unei stații de mixturi asfaltice, montată și autorizată să funcționeze în județul D", cu mențiunea că nu se acceptă stații mobile, restricționează participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică, împiedicând participarea la procedură a unui număr mai mare de operatori economici, ceea ce contravine prev. art. 8 al. 1 din HG 925/2006 și art. 178 al. 2 din OUG 34/2006.
In motivarea deciziei nr. 6086/C9/6498 din 6.11.2009 prin care Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a admis contestația SC SRL
s-au înlăturat susținerile autorității contractante - Primăria mun. Târgoviste, privind
posibilitatea participării la procedură prin asociere și subcontractare, deoarece o astfel de formă de participare, reprezintă un drept al operatorilor economici, autoritatea contractantă neputând impune o asemenea organizare.
Împotriva acestei decizii a formulat plângere în temeiul art. 281 din OUG 34/2006 autoritatea contractantă Primăria municipiului Târgoviște.
Petiționara a criticat soluția pentru nelegalitate și netemeinicie, arătând că în mod greșit s-a respins excepția de tardivitate a introducerii contestației de către SC SRL, motivându-se că prin răspunsul la clarificările solicitate de un operator economic, s-a întrerupt termenul care curge între data luării la cunoștință despre conținutul documentelor publicate în și data introducerii contestației, instituția întreruperii privind termenele de prescripție, în timp ce termenul de 5 zile pentru contestație prev. de art 256/2 alin. 1, lit.b din OUG nr 34/2006 este un termen de decădere, nesusceptibil de întrerupere.
S-a învederat că în mod greșit a apreciat că cerința minimă obligatorie prevăzută în fișa de date achiziții publice, la cap. 4, - capacitate tehnică și profesională, privind obligația ofertantului de a dovedi deținerea în proprietate sau leasing a unei stații de mixturi asfaltice, montată și autorizată în județul D, fără acceptarea stațiilor mobile, ar împiedica participarea la procedură a unui număr mai mare de operatori economici, contrar art. 8 al. 1 din HG 925/2006 și art. 178 al. 2 din OUG 34/2006.
A susținut petiționara că nu a înlăturat motivat apărările de fond ale autorității contractante, prin care s-au invocat prevederi ale tehnice, privind cerințele de calitate pentru prepararea, transportul și punerea în operare a mixturilor asfaltice, 2001- /2000 potrivit cărora distanța de transport a mixturii fierbinți trebuie să fie redusă la minim (cap. 2.3.) ceea ce justifică cerința amplasării stației de mixturi la distanțe relativ mici, ținând cont de temperaturile de plecare cca. 195 grade și temperatura de așternere cca. 165 grade.
S-a arătat că aceleași specificații tehnice, care justifică cerința minimă prevăzută în fișa de date, fac referire și la neregulile ce pot interveni în aprovizionarea șantierului, ca urmare a localizării incorecte a stației de mixturi, care poate avea ca rezultat direct o alimentare neregulată și ca rezultat final, un produs final neconform, dar aceste aspecte nu au fost analizate de către, care nu a ținut cont nici de împrejurarea că interdicția utilizării stațiilor mobile se întemeiază pe ordinul MAPN 860/2002 privind aprobarea procedurii de evaluare a impactului asupra mediului și de emitere a acordului de mediu și ordinul nr. 1798/2007, pentru aprobarea procedurii de emitere a autorizației de mediu.
Petenta a susținut că prin aceste acte normative s-a dispus ca pentru autorizarea unei stații de asfalt operatorul economic trebuie să depună documentația de autorizare, cu minim 90 de zile înainte, existând riscul depășirii duratei contractului de achiziție publică, pentru obiectivul de investiție licitat, risc eliminat prin cerința minimă contestată, prev. la cap.4. - capacitate tehnică și profesională din fișa de date a achiziției publice.
S-a apreciat că în mod eronat a înlăturat susținerile autorității contractante privind posibilitatea participării operatorilor economici la procedura de atribuire, printr-o formă de asociere, subcontractare sau chiar un angajament de susținere din partea altui operator economic, considerate ca reprezentând
condiționare la participarea la procedura de atribuire, acestea fiind posibilități lăsate la aprecierea ofertanților pentru a li se asigura accesul la procedura de atribuire, indiferent de forma de organizare aleasă, în scopul asigurării eficienței finalizării acestei proceduri.
Intimata SC SRL, prin întâmpinarea depusă la dosar filele 66-68 solicitat respingerea plângerii, ca nefondată.
Analizând decizia atacată, prin prisma motivelor invocate, ținând cont de actele și lucrările dosarului, precum și de dispozițiile legale incidente, Curtea constată următoarele:
Critica petiționarei ce vizează soluționarea pretins greșită a excepției de tardivitate, a contestației formulată de SC SRL la data de 29.09.2009, în raport cu data publicării documentației în și a anunțului de participării la procedura de atribuire a contractului "Reabilitate și ranforsare străzi în municipiului Târgoviște. " - 14.09.2009, este nefondată.
Chiar dacă, a motivat greșit această soluție, considerând că s-a întrerupt termenului de 5 zile de contestare prevăzut de art. 156 /2 al. 1 lit. b din OUG 34/2006, deși instituția întreruperii privește termenul de prescripție, neaplicându-se termenului reglementat de textul menționat, care este un termen de decădere, soluția de respingere a excepției de tardivitate este corectă, întrucât autorității contractante i s-au solicitat clarificări cu privire la fișa de date, iar în raport de data răspunsului dat solicitărilor de clarificări - 24.09.2009, contestația formulată de SC SRL, înregistrată la 29.09.2009,s-a făcut în cadrul termenului legal.
Este corect ca, în situația în care se solicită clarificări cu privire la fișa de date a achiziției, termenul de contestare să curgă de la data cunoașterii răspunsului dat acestor clarificări, deoarece în raport de această dată la care-i sunt furnizate toate informațiile privind procedura de achiziție publică, ofertantul poate lua hotărârea de a contesta sau nu această procedură.
Pe fondul plângerii, se constată că a apreciat ca fiind restrictivă și contrară dispozițiilor art. 8 al. 1 din HG 925/2006 și art. 178 al. 2 din OUG 34/2006, cerința din fișa de date a achiziției, de la cap. 4, privind capacitatea tehnică și profesională, prin care ofertanții au obligația să dovedească deținerea în proprietate sau leasing a unei stații de mixturi asfaltice, montată și autorizată în județul D, interzicându-se utilizarea stațiilor mobile.
, nu a analizat în nici un fel justificările tehnice și argumentele legale prezentate de autoritatea contractantă în întâmpinare pentru motivarea includerii acestei cerințe în fișa de date a achiziției, ceea ce reprezintă un motiv de nelegalitate a deciziei pronunțate, conform art. 270(1) lit. e, din OUG nr. 34/2006 rep.
Astfel, la includerea acestei cerințe în fișa de date a achiziției, autoritatea contractantă a avut în vedere tehnologia specifică pentru prepararea, transportul și punerea în operare a mixturilor asfaltice cuprinsă în specificația tehnică, privind cerințele de calitate pentru aceste operațiuni, ( 2001) ST 033/2000, potrivit căreia distanța de transport a mixturilor fierbinți trebuie redusă la minim- cap. 2.3, ceea ce justifică cerința amplasării stației de mixturi la distanțe relativ mici, având în vedere temperatura de plecare a acesteia, care trebuie să fie de cca. 196 grade și temperatura de așternere, de cca. 165 grade.
Aceleași specificații tehnice prezintă neregulile care se pot ivi în aprovizionarea șantierului, în cazul localizării incorecte a stației de mixturi, ce pot avea ca rezultat direct o alimentare neregulată și ca rezultat final un produs neconform, ceea ce contravine scopului procedurii de achiziție publică, reglementat de art. 2 (1) din OUG 34/2006, respectiv asigurării utilizării eficiente a fondurilor publice.
Interdicția folosirii unei stații mobile de preparare a mixturilor asfaltice a fost prevăzută ca cerință în fișa de date a achiziției, ținând cont de termenele relativ lungi de autorizare a unei asemenea stații, pentru care documentația trebuie depusă cu cel puțin 90 de zile înaintea emiterii autorizației, conform Ordinului 880/2002 și Ordinului 1798/2007, autoritatea contractantă asigurându-se astfel că nu va fi depășit termenul contractului de 6 luni,prevăzut în fișa de date a achiziției.
De altfel, interdicția introducerii cerințelor minime de calificare, care pot conduce la restricționarea procedurii de achiziție publică,este prevăzută de art.8 din HG 925/2006, situația relatată de petentă neîncadrându-se între cazurile enumerate limitativ de acest text,neputându-se considera că cerințele din fișa de date, impuse de autoritatea contractantă și care au nemulțumit-o pe reclamantă nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit, în sensul aliniatului(1), lit.a din text, sau că ar fi disproporționate, în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică licitat, potrivit art.8,lit.b și art.9, din HG 925/2006.
Dimpotrivă,autoritatea contractantă a motivat cerința din fișa de date a achiziției, de la cap. 4, privind capacitatea tehnică și profesională,justificarea introducerii acesteia fiind folosirea unor mixturi asfaltice de calitate și asigurarea respectării duratei contractului,așa cum rezultă și din conținutul adreselor prin care
s-a răspuns clarificărilor ofertanților,fiind astfel îndeplinită condiția prevăzută la art.8(2) din același act normativ.
Pe de altă parte,conform art.15(2) din HG 925/2006, atunci când stabilește factorii de evaluare a ofertelor, autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza factori care:
a) nu au o legătură directă cu natura și obiectul contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;
b) nu reflectă un avantaj real și evident pe care autoritatea contractantă îl poate obține prin utilizarea factorului de evaluare respectiv,condițiile de calificare contestate de recurentă neîncălcând aceste dispoziții imperative.
Cerința de capacitate tehnică ce a fost contestată asigură, cel puțin teoretic, posibilitatea folosirii unor mixturi asfaltice de calitate, cu respectarea standardelor tehnice în materie, răspunzând interesului public de executare corespunzătoare și în termen a contractului și de utilizare eficientă a fondurilor publice.
De altfel, autoritatea contractantă a argumentat în mod pertinent că nu este împiedicată participarea ofertanților din alte județe, care pot încheia contracte de asociere, subcontractare, sau pot prezenta un angajament de susținere din partea unui alt operator economic ce îndeplinește aceasta cerință, pentru a participa la licitația publică de atribuire a acestui contract.
Susținerea, cum că, modalitățile de asociere și participare a ofertanților la procedura achiziției publice reprezintă un drept și nu o obligație, nu reprezintă un motiv pentru a considera că le este restricționat dreptul de participare, din moment ce, cerința tehnică privind deținerea unei stații de mixtură asfaltică în județul D, corespunde unui scop legitim și unui interes general, de a se efectua lucările de calitate în acest domeniu,care justifică impunerea unor condiții specifice,privind capacitatea tehnică a ofertanților.
Astfel fiind, în temeiul disp. art. 283 și urm. din OUG 34/2006, Curtea va admite plângerea autorității contractante, și conform art 285(1) va modifica decizia, în sensul respingerii contestației formulate de SC SRL.
Pentru aceste motive
În numele legii
DECIDE
Admite plângerea formulată de autoritatea contractantăPRIMĂRIAMUNICIPIULUI T prin PRIMAR, cu sediul în Târgoviște,--3, județul D, împotriva Deciziei nr. 6086/C9/6498 din data de 6 noiembrie 2009 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu intimataSC SRL, cu sediul în P,-, județul
Modifică Decizia nr. 6086/C9/6498 din data de 6 noiembrie 2009 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor și respinge contestația formulată de intimata SC SRL.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică azi, 10 decembrie 2009.
PREȘEDINTE, JUDECĂTOR,
- - - - - -
GREFIER,
Red.
Dact. DD
5 ex./11.12.2009
Operator de date cu caracter personal
nr. notificare 3120/2006
Președinte:Alexandrina UrlețeanuJudecători:Alexandrina Urlețeanu, Valentin Niță, Florentina Preda
