Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 2023/2008. Curtea de Apel Cluj
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA COMERCIALĂ, DE CONTENCIOS
ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr-
DECIZIA CIVILĂ NR. 2023/2008
Ședința publică de la 1 octombrie 2008
Completul constituit din:
PREȘEDINTE: Simona Szabo
JUDECĂTOR 2: Floarea Tămaș
JUDECĂTOR 3: Mirela Budiu
GREFIER: - -
S-a luat spre examinare - în vederea pronunțării - plângerea formulată de către SPITALUL JUDEȚEAN DE URGENȚĂ "DR. ", împotriva Deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor nr. 2568/271 C- din data de 16.06.2008, în contradictoriu cu intimații CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, - SRL și - SRL, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
La apelul nominal făcut în ședința publică se constată lipsa părților litigante de la dezbateri.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
Plângerea este legal timbrată cu taxă judiciare de timbru în cuantum de 4 lei și timbru judiciar de 0,3 lei.
S-a făcut referatul cauzei de către grefier care învederează că dezbaterile pe fond au avut loc în ședința publică din data de 24.10.2008 și au fost consemnate în încheierea din acea zi, încheiere ce face parte integrantă din prezenta hotărâre.
CURTEA:
Prin plângerea formulată reclamantul SPITALUL JUDEȚEAN DE URGENȚĂ "DR. " a solicitat în contradictoriu cu intimații - SRL și - SRL anularea Deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor nr. 2568/271 C- din data de 16.06.2008, prin care s-au admis contestațiile cu nr. 271/29.05.2008, depusă de SRL și nr. 11490/30.05.2008, depusă de L și s-a dispus anularea procedurii de licitație în vederea închirierii unui spațiu în suprafață de aproximativ 700 mp situat în cadrul Policlinicii nr. 2 din B M,-, pentru desfășurarea activității de dializă desfășurată în data de 30.05.2008.
S-a solicitat reluarea procedurii de licitație în vederea închirierii unui spațiu în suprafață de aproximativ 700 mp situat în cadrul Policlinicii nr. 2 din B M,-, pentru desfășurarea activității de dializă, de la data suspendării acestei proceduri.
În motivarea acțiunii s-a arătat că la data de 30.05.2008 Spitalul Județean de Urgență "Dr. " a organizat o licitație având ca obiect închirierea spațiului de aproximativ 700 mp situat la parterul Policlinicii II din B
Publicitatea desfășurării procedurii de licitație a fost asigurată prin publicarea anunțului de participare în ziarul " Național" din data de 22.05.2008 și 23.05.2008.
Așa cum rezultă din de Sarcini aferent licitației, obiectul respectivei proceduri l-a constituit închirierea unui spațiu de aproximativ 700 mp situat la parterul Policlinicii nr. 2-, B M, aflat în administrarea Spitalului Județean de Urgență "Dr. ". În conformitate cu prevederile art. 14 alin. 1 teza finală din Legea nr. 213/1998, privind proprietatea publică și regimul juridic al acesteia, s-a menționat în de Sarcini că bunul închiriat urma să fie exploatat de către ofertantul declarat câștigător în scopul reabilitării acestuia în vederea amenajării unui centru de dializă.
Procedura de licitație s-a desfășurat în conformitate cu Legea nr. 213/1998, Legea nr. 70/2002 privind administrarea unităților sanitare publice de interes județean și local și Legea 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății.
A fost criticată legalitatea deciziei pronunțată de, învederându-se că procedura de licitație nu avea natura juridică a unei proceduri de achiziție publică, așa cum este reglementată de G nr. 34/2006.
S-a susținut de asemenea că autoritatea contractantă nu avea obligația de obține avizul Comisiei de Nefrologie a Ministerului Sănătății pentru înființarea de noi unități de dializă în regim de proprietate publică și privată, conform Regulamentului de organizare și funcționare a unităților de dializă publice și private aprobat prin Ordinul nr. 1718/2004, întrucât Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a apreciat greșit că în speță trebuia să se încheie un contract de concesiune de lucrări publice.
Or, în speță, obiectul procedurii de licitație îl reprezintă un spațiu deja construit aflat în administrarea autorității contractante, care a dorit să transmită folosința acestuia în schimbul unei chirii lunare. Faptul că prin de Sarcini au fost stabilite în sarcina ofertantului câștigător o serie de obligații constând în amenajarea spațiului corespunde obligației generale a oricărui chiriaș de a folosi spațiul în conformitate cu destinația dată de locator și ca un bun proprietar. În acest sens, nici o prevedere legală nu împiedică pe semnatarii unui contract de locațiune să insereze clauze potrivit cărora locatarul are obligația de a efectua modificări la spațiul închiriat tocmai în vederea folosirii optime a spațiului în conformitate cu destinația dată de proprietar.
De asemenea, situația acestor lucrări după finalizarea perioadei de locațiune poate fi negociată între proprietar și chiriaș inclusiv în sensul păstrării acestor lucrări de către proprietar. Un argument suplimentar în sensul că lucrările efectuate de locatar nu reprezintă obiectul principal al contractului, ci doar un accesoriu al acestuia îl constituie faptul că proprietarul suportă uzura normală a lucrărilor, urmând ca bunul să fie igienizat și renovat numai ca o sancțiune pentru rezilierea contractului din culpa locatarului.
În plus, în cazul unui contract de lucrări, beneficiarul are reprezentarea clară a lucrărilor care urmează a fi efectuate, iar ofertele prezentate au în vedere, inclusiv pentru egalitate de tratament, tocmai aceste cerințe ale autorității contractante. În speță, prin de Sarcini s-a stabilit doar faptul că locatarul are obligația de a amenaja spațiul în scopul folosirii sale pentru activitatea de dializă, însă această amenajare se efectuează exclusiv în funcție de dorințele proprii ale ofertantului declarat câștigător.
Contractul care forma obiectul licitației are natura juridică a unui contract de închiriere a unui bun aflat în domeniul public al județului
Este de necontestat faptul că, în principiu, orice bun din domeniul public poate fi valorificat în scopul satisfacerii interesului public fie prin concesionare, fie prin închiriere (art. 136 alin. 4 din Constituția României). Imobilele din domeniul public al statului sau al unor unități administrativ - teritoriale, aflate în administrarea unor spitale publice se supun aceleiași reguli (art. 201 alin.1 din Legea nr. 95/2006). În lipsa unor prevederi exprese ale legii, decizia privind modalitatea de valorificare a acestor bunuri aparține exclusiv proprietarului, respectiv Statului Român sau unității administrativ-teritoriale în domeniul căreia se află bunul.
În speță, spațiul care urma să fie închiriat se află în domeniul public al județului În aceste condiții, Consiliul Județean Maa doptat Hotărârea nr. 70/30.04.2004 prin care, în calitate de proprietar al și pentru satisfacerea unui interes public, a optat pentru închirierea acestuia în scopul valorificării sale în vederea înființării unui centru de dializă. Prin acest act administrativ, proprietarul a menționat că procedura de închiriere va fi organizată de către administratorul acestuia, respectiv Spitalul Județean de Urgență "Dr. " B
Astfel, Hotărârea Consiliului Județean M prevede în art. 1 că "Se aprobă închirierea în condițiile legii, a unui spațiu (aproximativ 700 mp) disponibil la parterul Policlinicii nr. 2,-, aflat în administrarea Spitalului Județean de Urgență "Dr. " B M, pentru înființarea unui centru de dializă".
Din cele de mai sus reiese că Hotărârea dată de Consiliul Județean M prin care se aprobă Închirierea apare ca fiind esențială pentru calificarea juridică a procedurii de licitație, din moment ce autoritatea contractantă nu avea posibilitatea legală de a avea inițiativa transmiterii folosinței spațiului către un terț.
Fiind vorba de închirierea unui spațiu aflat în domeniul public, licitația a fost organizată în baza Legii 213/1998, potrivit art. 14 și 15 din acest act normativ.
Principala apărare evocată de reclamantă a vizat încălcarea normelor privitoare la competența de atribuțiune a.
S-a susținut că potrivit prevederilor art. 266 din OUG nr. 34/2006 onsiliul este competent să soluționeze contestațiile formulate în cadrul procedurii de atribuire, înainte de încheierea contractului, prin complete specializate, constituite conform regulamentului de organizare, iar conform art. 3 lit. ș din același act normativ, etapele ce trebuie parcurse de autoritatea contractantă și de către candidați/ofertanți pentru ca acordul părților privind angajarea în contractul de achiziție publică să fie considerat valabil, sunt: licitația deschisă, licitația restrânsă, dialogul competitiv, negocierea, cererea de oferte, concursul de soluții, fiind indubitabil că, potrivit OUG nr. 34/2006, este competent să soluționeze contestațiile formulate în cadrul procedurilor reglementate de acest act normativ.
Legea nu conferă acestui organ administrativ jurisdicțional plenitudine de competentă pentru soluționarea tuturor contestațiilor formulate în cadrul oricăror licitații organizate de autorități contractante.
Prin cererea de intervenție formulată - SRL a solicitat admiterea plângerii.
În ceea ce privește motivele de fapt și de drept, nelegalitatea deciziei nr. 2568/271C- din 16.06.2008, a susținut în întregime punctul de vedere exprimat de reclamant.
Din actele și lucrările dosarului, instanța reține următorele:
Prin contestația nr. 271 din 29.05.2008, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 11426 din 29.05.2008, - Farma SRL, a solicitat anularea licitației organizate de către Spitalul Județean de Urgenta "dr. ", în vederea închirierii unui spațiu de aprox. 700 mp, situat la parterul Policlinicii II din B M,-, județul M, în scopul înființării unui centru de dializă. Contestatoarea a solicitat anularea documentației de licitație și obligarea locatorului Spitalul Județean de Urgenta "dr. " la emiterea unui caiet de sarcini care sa respecte legislația in domeniul achizițiilor publice de bunuri si servicii.
Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 11490 din 30.05.2008, a solicitat anularea documentației de închiriere a spațiului in cauza si obligarea locatorului la întocmirea unei documentații corespunzătoare dispozițiilor OUG nr. 34/2006.
Pentru soluționarea contestațiilor, având în vedere că acestea au fost formulate în cadrul aceleiași proceduri, Consiliul a procedat la conexarea lor, în conformitate cu dispozițiile art. 273 alin. (1) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006.
Procedura de soluționare în fața Consiliului s-a desfășurat în scris.
În baza legii și a documentelor depuse de părți, a decis în sensul anulării procedurii.
a înlăturat apărările autorității contractante care a susținut că obiectul licitației este închirierea spațiului de aproximativ 700 mp aflat la parterul Policlinicii II din B M și nu achiziționarea de servicii de dializă.
a statuat însă că, contractul ce urma să fie atribuit în urma derulări procedurii inițiată de autoritatea contractantă, este un contract de concesiune de lucrări, astfel cum acesta este definit de art. 3 lit. g din OUG nr. 34/2006.
Din verificarea documentației depusa la dosarul cauzei, Consiliul a constatat:
Publicitatea procedurii de licitație derulată de către Spitalului Județean de Urgenta "dr. " B M în vederea închirierii unui spațiu din imobilul in care funcționează Policlinica II din B M, s-a efectuat prin publicarea unui anunț în cotidianul " Național" nr. 4681 din 23.05.2008, în care s-a menționat organizarea procedurii de "licitație in vederea închirierii unui spațiu în suprafață de aproximativ 700 mp situat in cadrul Policlinicii nr. 2 din B M,-, pentru desfășurarea activității de dializă", data derulării licitației fiind 30.05.2008, ora 10,00.
Prin HCL nr. 70/30.04.2008 s-a aprobat "închirierea în condițiile legii", a unui spațiu de aprox. 700 mp, disponibil la parterul Policlinicii nr. 2, aflat in administrarea spitalului județean, pentru înființarea unui centru de dializă, cota parte de 50% din valoarea chiriei urmând a fi virată Consiliului Județean
Documentația de închiriere, respectiv fișa de date a achiziției a menționat obiectul contractului ca fiind "contract de închiriere spațiu disponibil la parterul Policlinicii II pentru înființarea unui centru de dializa".
Durata contractului de închiriere, 5 ani, cu posibilitatea prelungirii ulterioare prin acte adiționale.
Legislația aplicată în derularea procedurii menționată la pct. IV.3. din fișa de date a achiziției a fost Legea nr. 213/1998 privind proprietatea publică și regimul juridic al acesteia; OG nr. 70/2002 privind administrarea unităților sanitare publice de interes județean și local aprobată prin Legea nr. 99/2004 si Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății.
În cadrul criteriilor de calificare și/sau selecție, fost impusă "cerința facultativă" de prezentare oportunitate emis de către Ministerul Sănătății deschiderea unui centru de dializa.
Prin pct. 4. s-a impus cerința obligatorie de prezentare a unei experiențe de minim 2 ani în prestarea serviciilor de dializă, confirmată de Casa de Asigurări de Sănătate cu care operatorul economic este în contract, cu precizarea numărului de ședințe de hemodializa efectuate.
Data limită de depunere a ofertelor - 30.05.2008, ora 09.50, iar data limită de deschidere a ofertelor - 30.05.2008, ora 10.00.
În cadrul criteriului de atribuire au fost stabiliți următorii factori de evaluare, punctajul maxim acordat fiind prevăzut în dreptul fiecăruia, astfel: prețul ofertei/m2, valoarea de pornire fiind de minimum 15 RON/m2 - 55%; experiența în domeniu (număr de dialize efectuate in ultimii doi ani) - 15% si avizul de oportunitate emis de către Ministerul Sănătății Publice privind deschiderea unui centru de dializă în BM- 30%.
În cadrul algoritmului de calcul s-a precizat metodologia calculului proporțional al punctajelor ofertelor prin referire la cea mai avantajoasă dintre acestea, mai puțin pentru factorul de evaluare "aviz de oportunitate" pentru care s-a prevăzut acordarea a 30 pct. pentru oferta însoțită de respectivul aviz și nici un punct ofertelor neînsoțite de actul în cauză.
de sarcini menționa scopul închirierii ca fiind reabilitarea spațiului în vederea amenajării unui centru de dializă, iar ca obligații ale chiriașului, au fost impuse respectarea strictă a destinației spațiului - centru de dializă; obligativitatea încheierii de contract de prestări servicii medicale de dializă in regim ambulatoriu cu Casa de Asigurări de Sănătate M; investiția privind amenajarea spațiului urma să se efectueze după obținerea de către chiriaș a certificatului de urbanism fără a afecta structura de rezistentă a clădirii și în baza avizelor solicitate, fără implicarea autorității contractante în ceea ce privește obținerea avizelor sau a fondurilor necesare pentru realizarea investiției.
Actul prevedea, de asemenea, că stația de osmoză a spitalului județean se va reamplasa într-o noua locație stabilită de părți,precum si obligativitatea ofertantului câștigător de a restitui Ministerului Sănătății Publice suma de 188.000 RON, iar Serviciului de Ajutor Maltez Român suma de 81.200 RON, reprezentând investiții anterioare realizate de către cele două entități.
S-a prevăzut că, la expirarea sau rezilierea contractului, chiriașul își va prelua toate aparatele și echipamentele, spațiul urmând a fi returnat spitalului fără ca acesta să fie obligat la despăgubiri pentru îmbunătățirile aduse, ele rămânând in proprietatea locatorului.
Potrivit prevederilor pct. II din lista anexă a Legii nr. 213/1998 privind proprietatea publică și regimul juridic al acesteia, spațiul de aproximativ 700 mp situat in cadrul Policlinicii nr. 2 din B M, face parte din domeniul public al județului M, dat în administrarea Spitalul Județean de Urgenta "dr. " B
Potrivit art. 14 din același act normativ, "închirierea bunurilor proprietate publică [.] a unităților administrativ-teritoriale se aprobă, [.] prin hotărâre [.], a consiliului județean, [.], iar contractul de închiriere va cuprinde clauze de natură să asigure exploatarea bunului închiriat, potrivit specificului acestuia", respectiv, de unitate de asistență medicală.
Autoritatea contractantă a susținut că procedura de licitație trebuia să urmeze aceste dispoziții legale.
Deși s-a ridicat o excepție de ordine publică, privitoare la necompetența de a soluționa contestația formulată de - Farma SRL și - SRL, Curtea a apreciat că soluționarea acestei excepții este posibilă numai după o amplă analiză a raportului juridic litigios.
S-a susținut că, atât timp cât, din punct de vedere formal, licitația a fost organizată sub imperiul altor legi decât OUG nr. 34/2006, nu avea competența de atribuțiune în a se pronunța asupra legalității acestei proceduri.
Această apărare a tins să anihileze întreaga procedură contencioasă desfășurată înaintea organului cu atribuții jurisdicționale și să anuleze consecințele acesteia.
Din punct de vedere strict formal ea ar fi putut fi apreciată drept rezonabilă, dacă Curtea nu ar fi întrezărit elemente ce puneau sub semnul întrebării legitimitatea exprimării unei astfel de apărări.
În raționamentul său, Curtea a pornit de la principiile procesuale fundamentale care guvernează procedura contencioasă și anume, că părțile trebuie să uzeze de toate mijloacele procesuale pe care le au la îndemână cu bună-credință.
Curtea a apreciat că legitimitatea invocării acestei excepții de ordine publică, care poate fi opusă în orice stadiu procesual, va putea fi stabilită numai în condițiile în care va analiza raportul juridic litigios în ansamblul său, cu consecința calificării naturii juridice a procedurii inițiate de autoritatea contractantă. Și a pășit la dezlegarea pricinii din această perspectivă socotind că apărarea nu poate fi examinată numai din perspective formale. A admite teza contrară ar fi însemnat să recunoască părții dreptul ca prin alegerea temeiului juridic al unei proceduri de licitație să aleagă normele procesuale și instanța menită să se pronunțe asupra legalității acestui act.
Or, de principiu, o asemenea conduită nu este admisibilă întrucât nu se poate recunoaște unei părți, că prin manopere a căror legalitate se contestă să își deschidă accesul la justiție în fața unei instanțe pe care o dorește competentăratione materieși nu înaintea organului jurisdicțional competent în materia litigioasă respectivă.
Există o oarecare analogie cu situația în care s-ar recunoaște părții dreptul de a alege instanța competentă teritorial, prin schimbarea cu rea-credință a domiciliului.
Natura litigiului constituie criteriul determinant pentru stabilirea competenței. Ca și criteriu obiectiv el este alcătuit din câteva criterii subsidiare cum ar fi importanța lui economică, valoarea lui, calitatea părților, importanța interesului în litigiu, natura proprie a litigiului.
Natura litigiului este așadar hotărâtoare în stabilirea competenței de atribuțiune a organelor cu atribuții jurisdicționale.
Relevanță în determinarea calificării juridice a procedurii inițiată de către Spitalul Județean de Urgenta "dr. " prezintă obligațiile chiriașului/locatorului impuse prin caietul de sarcini constând în: reabilitarea spațiului în vederea amenajării centrului de dializă și dotarea cu echipamente de dializă vor fi făcute integral din fondurile locatarului; amenajarea spațiului se va efectua după obținerea de către chiriaș a certificatului de urbanism și în baza avizelor solicitate; spitalul nu are nici un fel de obligații în efectuarea amenajărilor, obținerea avizelor sau a fondurilor necesare pentru realizarea investiției; obligativitatea chiriașului de a restitui Ministerului Sănătății Publice suma de 188.000 RON si Serviciului de Ajutor Maltez Român 81.200 RON, reprezentând investiții anterioare realizate de către cele doua entități; la expirarea/rezilierea contractului chiriașul își va prelua toate aparatele și echipamentele, spațiul urmând a fi returnat spitalului fără ca acesta sa fie obligat la despăgubiri pentru îmbunătățirile aduse, ele rămânând în proprietatea spitalului.
În conformitate cu dispozițiile art. 201 alin. 1 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, imobilele din domeniul public al unităților administrativ-teritoriale, aflate în administrarea unor spitale publice, care se reorganizează și devin disponibile, precum și aparatura medicală pot fi, în condițiile legii, închiriate sau concesionate, după caz, unor persoane fizice ori juridice, în scopul organizării și funcționării unor spitale private sau pentru alte forme de asistență medicală sau socială, în condițiile legii.
În speță, imobilul în litigiu nu intră în categoria celor despre care se face vorbire în art. 201 lin. 1 din Legea nr. 95/2006.
Nu este vorba de un spațiu aflat în administrarea unui spital public ce se reorganizează.
Art. 15 din Legea nr. 213/1998 statuează în sensul că închirierea sau oncesionarea bunurilor proprietate publică se face prin licitație publică, în condițiile legii. Ipoteza reglementată de art. 201 alin. 1 din Legea nr. 95/2006 nu era prezentă în speță.
Dimpotrivă, în Policlinica II aflată în administrarea spitalului județean, funcționează o secție de hemodializă a spitalului organizată în 4 ture cu câte 6 ore la fiecare aparat. Evident Spitalul Județean nu se află în reorganizare pentru a putea dispune de acel spațiu în regimul juridic propus prin procedură, acela al închirierii.
Reclamanta a susținut că neexistând timpul necesar pentru efectuarea unor revizii tehnice temeinice, organizarea licitației pentru închiriere în scopul înființării unui centru de dializă a fost decisă, deoarece nu se putea schimba destinația spațiului, fiind aplicabile prevederile art. 8 din Instrucțiunile nr. 337/2003 pentru aplicarea Ordonanței Guvernului nr. 70/2002 privind administrarea unităților sanitare publice de interes județean și local, care statuează că "schimbarea destinației unităților sanitare publice se poate face în condițiile legii și numai cu aprobarea Ministerului Sănătății și Familiei.
Închirierea unui spațiu cu obligația de a înființa un centru de dializă constituie, în opinia Curții, o concesiune de servicii, așa cum aceasta este reglementată de art. 6 alin. (1) și art. 3 lit. h) din nr.OUG 34/2006.
Curtea apreciază că licitația organizată constituie o achiziție de servicii de dializă și astfel sunt aplicabile prevederile nr.OUG 34/2006, iar procedura de achiziție trebuia finalizată prin semnarea unui contract de concesiune de servicii și nu prin semnarea unui contract de închiriere, serviciile de dializă fiind conținute de anexa nr. 28 din nr.OUG 34/2006, categoria 25 "servicii de sănătate și asistență socială", cod --8 - servicii de dializă.
Prin modul în care a fost organizat au fost afectate libera concurență si tratament egal între ofertanți, autoritatea impunând cerința referitoare la avizul de oportunitate, care, deși solicitat facultativ, constituie factor de evaluare cu pondere de 30% din totalul punctajului alocat.
Simpla afirmație a autorității contractante că acest contract este unul de închiriere nu poate denatura esența sa, care este definită prin parametrii săi, ca fiind o concesiune în care concesionarul primește "dreptul de a exploata serviciile pe o perioadă determinată" în condițiile în care "acest drept este însoțit de plata unei sume de bani prestabilite. contractului de închiriere o reprezintă oferirea unui spațiu spre folosință în schimbul unui preț al locațiunii. Renunțarea de către proprietar a prerogativei folosinței imobilului nu poate fi condiționată de criterii cum ar fi "experiență similară în locațiune" sau avize de oportunitate care limitează obținerea unui preț cât mai M al locațiunii cedate.
ui de sarcini conține prevederi străine unui contract de închiriere, exemplificând cu obligativitatea încheierii unui contract de prestări servicii medicale cu M, demers ce demonstrează că este vizată accesarea de fonduri publice.
Condiționarea ofertantului declarat câștigător de a reabilita spațiul în vederea amenajării/ înființării unui centru de dializă, excede normelor Codului civil referitor la contractele de închiriere care, prin dispozițiile art. 1421 dispune ca locatorul trebuie să predea lucrul în așa stare, încât să poată fi întrebuințat, iar în cursul locațiunii locatorul trebuie să facă toate acele reparații ce pot fi necesare, afară de micile reparații (reparații locative) care prin uz sunt în sarcina locatarului, așa cum ele sunt precizate prin dispozițiile art. 1447 din același cod.
Raportat la dispozițiile Regulamentului de organizare si funcționare a unităților de dializă publice și private aprobat prin Ordinul nr. 1718/2004 al Ministrului Sănătății Publice, cerința impusa prin documentația de închiriere de amenajare/înființare a unui centru de dializă de către viitorul locatar este nelegală, aceasta contravenind dispozițiilor art. 1 din actul normativ în cauză care, referitor la înființarea și modificarea unităților de dializă, prevăd: "având în vedere dimensiunea medicală, tehnologică, strategică și economică a unităților de dializă, înființarea de noi unități - în regim de proprietate publică și privată - poate fi făcută numai cu avizul Comisiei de Nefrologie. Autorizarea de înființare va fi acordată în concordanță cu: obiectivele programelor de sănătate ale Ministerului Sănătății; necesarul și gradul de asigurare cu tratament de substituție a funcțiilor renale ale populației din teritoriul în care urmează sa fie înființate".
Astfel, închirierea spațiului dat în administrarea Spitalul Județean de Urgenta "dr. " BMd in domeniul public județean al județului M, în scopul înființării unei unități de dializă noi, în regim de proprietate privată, excede competenței locatorului atât timp cât acesta nu deține autorizarea de înființare a unității de dializă dată de Comisia de Nefrologie din Ministerul Sănătății Publice.
Relativ la prevederile pct. 1.2. din Regulamentul de organizare și funcționare a unităților de dializă publice și private conform cărora "determinanții numărului de aparate de dializa sunt criteriile geografice, demografice si epidemiologice.În cazul unui deficit Într-o anumită zonă geografică, Comisia de Nefrologie a Ministerului Sănătății va aproba înființarea unor noi unități de dializă sau creșterea numărului de servicii de dializă în unitățile existente. Pentru a asigura folosirea la capacitate optimă a facilităților de dializă existente,nu vor fi autorizate noi posturi de dializă decât dacă nevoia de servicii este mai M decât posibilitățile de tratament existente", în lipsa autorizării de înființare a unității private de dializă, decizia de înființare a unui centru de dializă, unitate care potrivit pct. 2.1. din regulamentul precizat presupune mai mult de 8 aparate de hemodializă, este nelegală, depășind competențele Spitalului Județean de Urgență "dr. " B
Raportând obligațiile astfel impuse la dispozițiile OUG nr. 54/2006 privind regimul contractelor de concesiune de bunuri proprietate publică, art. 1 alin. (2) "contractul de concesiune de bunuri proprietate publică, denumit în continuare contract de concesiune, este acel contract încheiat în formă scrisă prin care o autoritate publică, denumită concedent, transmite, pe o perioadă determinată, unei persoane, denumite concesionar, care acționează pe riscul și răspunderea sa, dreptul și obligația de exploatare a unui bun proprietate publică în schimbul unei redevențe" si art. 11 "în măsura în care, după întocmirea studiului de oportunitate, se constată că exploatarea bunului ce va face obiectul concesionării implică în mod necesar și executarea unor lucrări și/sau prestarea unor servicii, concedentul are obligația ca, în funcție de scopul urmărit și de activitățile desfășurate, să califice natura contractului potrivit prevederilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2006.
În acest scop, concedentul poate solicita punctul de vedere al Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice, Consiliul determina că în cauză au aplicabilitate următoarele dispoziții ale Normei de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii prevăzute în Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Hotărârea Guvernului nr. 71/2007:
Conform prevederilor art. 48 alin. 1 "în temeiul contractului de concesiune, concesionarul dobândește dreptul de a exploata, în tot sau în parte, rezultatul lucrărilor sau de a presta serviciile care fac obiectul contractului, potrivit obiectivelor și standardelor de calitate stabilite de concedent. are dreptul de a folosi și de a culege fructele bunurilor ce fac obiectul concesiunii, potrivit naturii bunului și scopului stabilit de părți prin contractul de concesiune".
Potrivit dispozițiilor art. 49 alin. 4 "concedentul nu se obligă la plata nici unei sume de bani dacă prin contract se stabilește faptul că riscul de exploatare este preluat integral de concesionar. În cazul în care contractul conține clauze în acest sens, concedentul are dreptul de a primi și o redevență care poate fi stabilită la un nivel fix sau într-un anumit procent din cuantumul veniturilor încasate de concesionar de la beneficiarii finali ca urmare a activităților realizate".
Art. 52 prevede că "în contractul de concesiune de lucrări publice sau de concesiune de servicii trebuie precizată procedura prin care, la momentul începerii proiectului, se realizează transferul de la concedent la concesionar al infrastructurii sau al oricăror bunuri ce vor fi utilizate în derularea concesiunii. Contractul trebuie să stabilească distincția dintre bunurile de retur și bunurile proprii, precum și regimul juridic al acestora. Contractul trebuie să precizeze, de asemenea, procedura prin care, la momentul finalizării proiectului, se realizează transferul obiectului concesiunii de la concesionar la concedent.
Astfel, prin procedura derulata se intenționează punerea la dispoziția unui operator economic privat a unui spațiu proprietate publică a județului M, concomitent cu obligarea acestuia la executarea pe cheltuiala sa de lucrări si dotări ale spațiului public în cauză spre a-l aduce la destinația de centru de dializă. Ulterior, în schimbul unei redevențe (chirii lunare), chiriașul (concesionarul) are dreptul de a folosi și de a culege fructele centrului de dializă, la expirarea/rezilierea contractului chiriașul putând să își preia toate aparatele și echipamentele, spațiul urmând a fi returnat spitalului fără ca acesta sa fie obligat la despăgubiri pentru îmbunătățirile aduse, ele rămânând in proprietatea locatorului concendent.
Prin urmare, contractul ce urmează a fi atribuit în urma derulării procedurii inițiată de către Spitalul Județean de Urgenta "dr. " BMe ste un contract de servicii de lucrări publice astfel cum acesta este definit de art. 3 lit. ca fiind contractul care are aceleași caracteristici ca și contractul de lucrări, cu deosebirea că în contrapartida lucrărilor executate contractantul, în calitate de concesionar, primește din partea autorității contractante, în calitate de concedent, dreptul de a exploata rezultatul lucrărilor pe o perioadă determinată sau acest drept însoțit de plata unei sume de bani prestabilite. "
Potrivit art. 4 din OUG nr. 34/2006: "Contractul de lucrări este acel contract de achiziție publică care are ca obiect:
a) fie execuția de lucrări legate de una dintre activitățile cuprinse în anexa nr. 1 sau execuția unei construcții;
b) fie atât proiectarea, cât și execuția de lucrări legate de una dintre activitățile cuprinse în anexa nr. 1 sau atât proiectarea, cât și execuția unei construcții;
c) fie realizarea prin orice mijloace a unei construcții care corespunde necesității și obiectivelor autorității contractante, în măsura în care acestea nu corespund prevederilor lit. a) și b). "
Serviciile de dializă sunt prevăzute de anexa nr. 2 din nr.OUG 34/2006, categoria 25 "servicii de sănătate și asistență socială", cod --8 - servicii de dializă.
Relativ la dispozițiile art. 9 lit. f) din OUG nr. 34/2006 conform cărora "prezenta ordonanță de urgență se aplică pentru: f) atribuirea contractului de concesiune de lucrări publice și a contractului de concesiune de servicii, în acest caz fiind aplicabile prevederile cap. VII", pentru atribuirea contractului de concesiune de lucrări publice constând in amenajarea unui centru de dializă într-un spațiu de aproximativ 700 m2, situat în cadrul Policlinicii nr. 2 din B M, Spitalul Județean de Urgenta "dr. " avea obligativitatea aplicării prevederilor cap. VII din OUG nr. 34/2006.
Potrivit art. 13 lit. a) din OUG nr. 34/2006:
"Prezenta ordonanță de urgență nu se aplică pentru atribuirea contractului de servicii care:
a) are ca obiect cumpărarea sau închirierea, prin orice mijloace financiare, de terenuri, clădiri existentei alte bunuri imobile ori a drepturilor asupra acestora. "
Este firesc să fie așa, întrucât închirierea unui bun aflat în proprietate publică nu reprezintă o achiziție din partea vreunei autorități, ci o înstrăinare temporară a dreptului de folosință asupra unui bun aflat în domeniul public în vederea exploatării eficiente a acestuia în scopul satisfacerii interesului public și, totodată, în vederea obținerii unui venit suplimentar la buget.
În condițiile în care legiuitorul a exclus în mod expres procedura de închiriere din sfera procedurilor reglementate de OUG nr. 34/2006, este limpede că acest act normativ nu este aplicabil în speță. Astfel, pentru argumentele dezvoltate anterior, contractul care urma să fie încheiat cu ofertantul declarat câștigător era un contract de închiriere în accepțiunea OUG nr. 34/2006.
Reclamanta a susținut că dispozițiile OUG 34/2006 nu ar fi fost aplicabile din perspectiva prevederilor art 13 lit a.
Potrivit art. 13 lit. a) din OUG nr. 34/2006:
"Prezenta ordonanță de urgență nu se aplică pentru atribuirea contractului de servicii care:
a) are ca obiect cumpărarea sau închirierea prin orice mijloace financiare, de terenuri, clădiri existentei alte bunuri imobile ori a drepturilor asupra acestora. "
Închirierea unui bun aflat în proprietate publică nu reprezintă o achiziție din partea vreunei autorități, ci o înstrăinare temporară a dreptului de folosință asupra unui bun aflat în domeniul public în vederea exploatării eficiente a acestuia în scopul satisfacerii interesului public și, totodată, În vederea obținerii unui venit suplimentar la buget.
A relevat că în condițiile în care legiuitorul a exclus în mod expres procedura de închiriere din sfera procedurilor reglementate de OUG nr. 34/2006, este limpede că acest act normativ nu era aplicabil în speță. Curtea a reținut însă că ipoteza reglementată de art.201 alin 1 din Legea 95/2006 nu era îndeplinită.
Obiectul real al licitației este concesionarea unui serviciu medical către un operator privat.
Publicarea anunțului licitației nu s-a realizat în Monitorul Oficial al României și în, ci într-un ziar cu distribuție națională și un altul cu distribuție locală, iar între data publicării anunțului (20 mai 2008) și data inițierii licitației (30 mal 2008) exista un interval de 7 zile (24,25 mai zile libere), contrar dispozițiilor art.73, art.74, art.75 art.76 si următoarele din OUG 34/2006.
S-a solicitat existenta unui aviz de oportunitate eliberat de către Ministerul Sănătății, arătându-se că această cerință este facultativă, cu toate că pentru acest aviz se acordau 30 puncte în cuantificarea ofertei.
Cu toate ca licitația avea ca obiect concesionarea unui serviciu medical, unde urmează sa se cheltuiască bani publici, la stabilirea criteriilor de evaluare nu s-au avut în vedere următoarele:
- costul serviciului medical (ședinței de dializa) pe bolnav dializat;
- preluarea personalului medical;
- nivelul salariilor;
- aparatura cu care urmează a fi dotat centrul;
- amenajarea spațiului primit prin concesiune.
Obiectul licitației (închiriere spațiu pentru înființare centru dializa) a fost stabilit în mod eronat pentru că de fapt scopul pentru care se organizează licitația este acela de a înființa și dezvolta un centru privat de dializă, mai precis este vorba de concesionarea unui serviciu medical prin externalizarea lui sau amenajarea lui într-un alt spațiu decât cel existent.
În aceste condiții, la punctul II din caietul de sarcini (Obiectul contractului) entitatea achizitioare trebuia să insereze ca obiect al licitației concesionarea serviciului medical de dializă si nu închirierea spațiului.
De asemenea, legislația aplicabilă licitației nu este cea de care se face vorbire în caietul de sarcini, licitația trebuind a fi organizată sub auspiciile OUG 34/2006 coroborate cu OUG 72/2007 si HG 925/2006.
Termenul la care a fost anunțată în paginile unui ziar licitația și data de organizare este extrem de scurt (întocmirea caietului de sarcini s-a realizat în data de 20 mai, 21 mai data anunțului si 30 mai data ținerii licitației, 24 si 25 mai zile libere deci 7 zile rămase de la data întocmirii caietului până la licitație exceptând ziua de depunere a ofertei).
Alegerea acestei proceduri de a publica în paginile unui ziar anunțul licitației, cu un termen extrem de scurt, practic 7 zile de ta data anunțului, excede cadrului legal în vigoare și pe cale de consecință conferă oricărei firme o temere justificată că licitația este, sub aspectul rezultatului ei, una viciată, care poate da satisfacție firmei, care are deja pregătite documentele solicitate (aviz oportunitate MS) și îndeplinește condițiile înserate în documentele licitației.
Organizarea acestei licitații trebuia făcută în conformitate cu Cap.3, secțiunea I si II art.71-80 din OUG 34/2006 unde pe lângă obligativitatea publicării în și în Monitorul Oficial, exista obligativitatea ca de inițierea procedurii și până la ținerea acestei proceduri să existe un interval de timp suficient de M (care este strict reglementat de lege) în care firmele interesate să poată să ia la cunoștință de prevederile caietului de sarcini și să întocmească oferta și documentația tehnică și economică solicitată.
spațiului unde urmează să fie amplasată noua secție era o condiție necesară pentru realizarea unei oferte serioase.
Acest lucru nu se putea realiza luând în considerație termenul de 7 zile avut la dispoziție pentru pregătirea ofertei.
prevederi din caietul de sarcini vin să încalce dispozițiile exprese ale art.2 din OUG 34/2006 care au în vedere promovarea concurenței între operatorii economici, garantarea tratamentului egal si nediscriminarea operatorilor economici, transparența și integritatea procesului de achiziții publice și nu în ultimul rând asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice.
Există în caietul de sarcini anumite prevederi care vin să limiteze concurența între firme și anume la punctul V, Criterii de calificare și/sau selecție, 2. cerința facultativă se scrie "aviz de oportunitate emis de către privind deschiderea unui centru de dializă. Ca element de logică elementară si nu juridică, ar fi fost normal ca această cerința, în condițiile în care ea nu era îndeplinită de vreme ce este considerată facultativă să nu fie punctată. Din această perspectivă Curtea găsește drept fondate apărările evocate de contestatoare în fața.
La punctul VII. Criterii de atribuire - factor de evaluare - pentru acest aviz de oportunitate se acorda 30 puncte față de oferta care nu prezintă aviz de oportunitate și care primește O puncte.
Procedând astfel, apare o contradicție in terminis pentru ca până la capăt acest aviz de oportunitate valorează 30 puncte în calculul final.
tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire și nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă competența între operatorii economici."
Autoritatea contractantă acorda un preț/mp care se punctează ca atare, în schimb nu se ia in considerație costul ședinței de dializă care presupune cheltuirea de bani publici și care ar trebui punctat cu prioritate.
În același timp nu se vorbește nimic de preluarea personalului, de salariile acestora și pe cale de consecință nu se acordă nici un punct pentru aceste elemente.
Cu privire la amenajarea spațiului, se face vorbire de obligațiile ofertantului câștigător de a "reabilita spațiul", fără a se preciza cu exactitate în ce va consta aceasta reabilitare, câte aparate de dializa urmează a fi aduse și montate de câștigătoarea licitației, dacă exista obligativitatea aducerii unei stații de osmoza inversă și de ce capacitate, necesitatea montării de fotolii sau paturi pentru hemodializă și dacă toate aceste dotări constând în aparatură și amenajări interioare trebuie să fie noi sau pot fi folosite și aparate reuzinate.
Costul ședinței de hemodializa implică acordarea de puncte pentru un cost mai redus/tratament/bolnav, precum și preluarea personalului medical existent în centrul de dializa din Spitalul Județean - acordarea de puncte pentru preluarea întregului personal, nivelul salariilor - acordarea de puncte pentru salarii majorate, aducerea de aparatura nouă si acordarea de puncte în funcție de numărul de aparatura noua si acordare de puncte in funcție de numărul de aparate, în prealabil urmând a fi stabilit un număr maxim de aparate de către conducerea spitalului.
S-a susținut că autoritatea contractantă nu înființează ea însăși un centru de dializă și nici măcar nu-și externalizează propriile servicii, ci oferă spre Închiriere un spațiu în care câștigătorul licitației - persoană de drept privat - urmează a înființa un centru de dializă în conformitate cu prevederile legale.
S-a mai relevat că - costul ședinței de hemodializă nu poate reprezenta un criteriu de evaluare deoarece firma care va amenaja centrul de hemodializă își va stabili costurile pentru tratamentele acordate, cheltuielile de întreținere, numărul de personal necesar, dotările necesare pentru această activitate, în funcție de contractele pe care le va încheia cu Casa de Asigurări de Sănătate și Ministerul Sănătății Publice.
Curtea nu poate primi însă această apărare întrucât conform prevederilor art.17 din Legea 95/2006 în domeniul programelor naționale de sănătate, autoritățile de sănătate publică județene și a municipiului B au atributii privind implementarea, coordonarea și monitorizarea acestora la nivel județean, respectiv al municipiului B, iar pentru realizarea atribuțiilor lor în acest domeniu pot incheia contracte cu furnizorii autorizați de servicii medicale.
Programele nationale de sănătate reprezintă un ansamblu de acțiuni organizate în scopul evaluării, prevenirii, tratamentului și controlului bolilor cu impact major asupra stării de sănătate a populatiei.
Conform prev art. 45 din același act normativ programele nationale de sănătate cuprind programe naționale de evaluare, profilactice și cu scop curativ. Ministerul Sănătații Publice asigură proiectarea și coordonarea realizării programelor naționale de sănătate, în acord cu politicile și strategiile naționale de sănătate. Autoritățile de sănătate publică din ministerele cu rețea sanitară proprie coordonează realizarea programelor de sănătate specifice ministerului, cu impact asupra sănătații, în concordanță cu strategia Ministerului Sănătății Publice.
Art. 46 statueză în sensul că elaborarea programelor naționale de sănătate are la bază următoarele obiective: rezolvarea cu prioritate a problemelor de sănătate, în conformitate cu Strategia națională de sănătate a Ministerului Sănătății Publice; utilizarea eficientă a resurselor alocate pentru îndeplinirea obiectivelor și indicatorilor aprobati; fundamentarea programelor pe nevoile populației, evidențiate din date obiective; asigurarea concordantei cu politicile, strategiile și recomandările instituțiilor și organizațiilor internaționale în domeniu.
Art. 47 prevede că pentru proiectarea și realizarea programelor naționale de sănătate se înființează Agenția Națională pentru Programe de Sănătate, care funcționează în structura Ministerului Sănătații Publice, cu de directie. Pentru realizarea atribuțiilor, Agenția Națională pentru Programe de Sănătate colaborează cu Casa Nationala de Asigurari de Sănătate, Ministerul Muncii, Solidarității Sociale și Familiei, precum și cu alte institutii și organizații guvernamentale și neguvernamentale.
Potrivit art. 165 spitalul este unitatea sanitară cu paturi, de utilitate publică, cu personalitate juridică, ce furnizează servicii medicale. Spitalele participă la asigurarea stării de sănătate a populației.
În art. 190 se stabileste că spitalele publice primesc, în completare, sume de la bugetul de stat sau de la bugetele locale, care vor fi utilizate numai pentru destinațiile pentru care au fost alocate, după cum urmează: de la bugetul de stat prin bugetul Ministerului Sănătații Publice sau al ministerelor ori instituțiilor centrale cu rețea sanitară proprie, precum și prin bugetul Ministerului Educatiei și Cercetării, pentru spitalele clinice cu secții universitare; de la bugetul propriu al județului, pentru spitalele județene; de la bugetele locale, pentru spitalele de interes județean sau local.
De la bugetul de stat se asigură desfășurarea activităților cuprinse in programele nationale de sănătate; dotarea cu echipamente medicale, în condițiile legii; investiții legate de construirea de noi spitale, inclusiv pentru finalizarea celor aflate în execuție; expertizarea, transformarea și consolidarea construcțiilor grav afectate de seisme și de alte cazuri de forță majoră; modernizarea, transformarea și extinderea construcțiilor existente, precum și efectuarea de reparații capitale; activități specifice unităților si instituțiilor cu rețea sanitară proprie; activități didactice și de cercetare fundamentală; alte cheltuieli curente și de capital.
Conform anexei 7 din Ordinul 1718/2004 structura costului unei ședințe de hemodializă vizează următoarele componente:
Materiale și medicamente necesare hemodializei;
Alte cheltuieli necesare hemodializei: investigații laborator; servicii dietetice (asistentă specializată și hrana); servicii psihoterapie; cheltuieli mijloace fixe întreținere, amortizare-spații, aparatură; apă; energie electrică; energie termică; telefon; fax; poștă; internet; tratare reziduuri; birotică etc.;
personal.
7.2. Structura costului tratamentului prin dializă peritoneală vizează:
Materiale și medicamente necesare tratamentului prin dializa peritoneală continuă ambulatorie;
Alte cheltuieli: investigații laborator, spitalizare (dializa peritoneală intermitentă)
cheltuieli mijloace fixe (întreținere, amortizare-spații, aparatură), telefon, fax, poștă, internet, transportul materialelor;
personal.
Structura costului tratamentului prin dializă este alcătuită din:
Costul ședințelor de hemodializă/dializei peritoneale pe bolnav și pe an;
bolnavi (inițiere/complicatii) pe bolnav și pe an;
Transport bolnavi (când situația medicală o impune) pe bolnav și pe an.
Autoritatea contractantă este unitate sanitară cu paturi, de utilitate publică, cu personalitate juridică, ce furnizează servicii medicale și care trebuie să participe la asigurarea stării de sănătate a populației. De la bugetul de stat se asigură însă desfășurarea activităților cuprinse în programele naționale de sănătate. este cuprinsă în programul național de sănătate iar problema externalizării acestui serviciu și a costurilor sale se află în legătură indeniabilă cu principiul utilizării eficiente a fondurilor publice. Autoritatea contractantă avea mai întâi de toate obligația, în calitatea sa instituție de utilitate publică,de a întreprinde demersuri pentru extinderea activității proprii de dializă ori de justifica obiectiv de ce acest lucru nu este posibil întrucât ca furnizor al acestui serviciu medical trebuie să participe în mod sincer și real la asigurarea stării de sănătate a populație. Asigurarea eficientă a stării de sănătate a populației se află în relație directă cu costurile acestui serviciu. Din structura acestui cost evidențiat în anexa 7 rezultă că el este influențat în mod direct de cheltuielile cu salariile și mijloacele fixe. Sistemul de remunerare a personalului bugetar diferă față de salarizarea în cadrul unităților private care se stabilește pe principiul generos al liberei negocieri. Costul tratamentului va fi în principiu afectat și de cheltuielile cu chiria, cheltuieli care nu s-ar reflecta în serviciile prestate de autoritatea contractantă dacă aceasta ar fi inițiat procedurile pentru extinderea activității sale în acest domeniu înaintea forului competent. Ar fi inechitabil pentru beneficiarii acestor servicii să suporte suplimentul costului neacoperit de casa de asigurări ori pentru buget de a acoperi aceste costuri suplimentare în condițiile în care furnizorul principal al acestui serviciu din sistemul public nu a făcut dovada diligențelor sale în vederea asigurării interesului public general.
S-a arătat că spitalului își va desfășura activitatea în continuare și că nivelul salariilor personalului, aparatura din dotarea centrului înființat de către firma declarată câștigătoare nu sunt elemente care pot fi luate în considerare la stabilirea punctajului deoarece constituie cheltuieli exclusive ale câștigătorului licitației. Pentru rațiunile anterior expuse aceste apărări nu pot fi primite. Așadar în accepțiunea Curții închirierea nu era posibilă din perspectiva prevederilor art. 201 din 95/2006 și a dispozițiilor OUG 34/2006.
Prevederile din caietul de sarcini încalcă dispozițiile art. 2 din OUG 34/2006, cu precădere promovarea concurentei între operatorii economici, garantarea tratamentului egal, nediscriminarea operatorilor economici, transparența, integritatea procesului de achiziții publice și asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice.
Acordarea de puncte firmelor cu cel mai M număr de ședințe de hemodializă prestate are caracter discriminatoriu pentru firmele românești, de natură a încălca dispozițiile art. 35 alin. (5) din OUG nr. 34/2006.
Dispozițiile Legii nr. 95/2006 potrivit cărora centre private de hemodializă în locații noi, reprezentând o privatizare reală prin externalizarea serviciului hemodializei, s-au înființat începând cu anul 2007, anterior datei respective ființând doar 8 centre de dializă aparținând a 4 firme cu capital social sau acționariat străin, nefiind permisă la acea data participarea nici unei firme românești la acțiunea respectivă.
prețului/mp fără a se lua în considerație costul ședinței de dializă care presupune cheltuirea de bani publici și care ar trebui punctat cu prioritate încalcă principiul utilizării eficiente a fondurilor publice.
Documentația nu conține prevederi referitoare la numărul de aparate de dializa care urmează a fi utilizate de câștigătoarea licitației, dacă există obligativitatea aducerii unei stații de osmoza inversă și de ce capacitate, necesitatea montării de fotolii sau paturi pentru hemodializa și dacă toate aceste dotări trebuie să fie noi sau pot fi folosite și aparate reuzinate. Autoritatea nu a justificat în mod rezonabil relația dintre caracteristicile contractului de închiriere și obligația locatarului de a restitui valoarea investițiilor anterioare realizate de Ministerul Sănătății. De asemenea stabilește întinderea acestei obligații fără avizul ordonatorului principal.
Toate aceste considerente au dus Curtea la concluzia că autoritatea a organizat procedura de licitație apelând la un artificiu pentru a eluda de fapt dispozițiile OUG 34/2006. De aceea nu se va putea prevala de propria culpă pentru a invoca necompetența materială a în soluționarea litigiului pentru simplul motiv că a organizat licitația pe alt temei decât cel legal. Curtea a calificat apărarea reclamantei și a intervenientei referitoare la necompetența ca fiind expresia unui abuz de drept procesual. Concluzia se sprijină pe aceea că, deși fiind vorba de o excepție de ordine publică ce putea fi opusă de principiu în orice stadiu procesual, a fost totuși exprimată după ce exercitarea unui demers judiciar fundamentat pe Legea 554/2004 nu ar mai fi fost posibil din perspectiva împlinirii termenului pentru îndeplinirea formalităților prev. de art.7 din Legea 554/2004.
Prin apărările invocate reclamanta și intervenienta au urmărit să dea eficiență unei stări de fapt și de drept ce încalcă principii de ordine publică cum sunt nediscriminarea, tratamentul egal, eficiența utilizării fondurilor publice. Nimeni nu poate invoca neregularitate pricinuită de propriul său fapt. Pentru acest considerent instanța a îndepărtat această apărare recunoscând contestatoarelor dreptul la o cale de atac efectivă și reală pentru realizare demersului lor judiciar atâta timp cât acestea au dezvăluit legitimitatea interesului lor, întemeindu-și demersul pe drepturi derivând din încălcarea unor principii de ordine publică.
Apreciind că reclamanta și intervenienta nu a exercitat dreptul procedural de a invoca necompetența cu bună-credință și potrivit scopului în vederea căruia a fost recunoscut acest drept, instanța a sancționat această conduită procesuală, nerecunoscând dreptul acestora de a se prevala de neregulabilitatea pricinuită prin propriul fapt.
Împrejurarea că a calificat procedura de achiziție publică în raport de prevederile art. 3 lit. g din OUG nr. 34/2006, relevând că, contractul ce urma să fie atribuit constituia un contract de concesiune de lucrări publice, nu este în măsură să atragă nelegalitatea hotărârii pronunțate de organul jurisdicțional. Calificarea juridică a procedurii este în mod evident cea reținută de către C, așa încât, chiar dacă se pornește de la cele statuate de către instanță, concluzia finală a organului jurisdicțional privitoare la nelegalitatea procedurii de atribuire își păstrează ființa. Această ultimă apărare referitoare la greșita calificare juridică a procedurii dobândește, în contextul dat, un caracter formal, nefiind în măsură să ducă la reformarea hotărârii pronunțate de organul jurisdicțional.
Pentru aceste motive, întemeiat pe dispozițiile art. 285 din OUG nr. 34/2006 va respinge plângerea și va respinge totodată și cererea de intervenție accesorie.
PENTRU ACESTE MOTIVE
IN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge plângerea formulată de SPITALUL JUDEȚEAN DE URGENȚĂ "DR. " B împotriva deciziei nr. 2568/271C- pronunțată la data de 16.06.2008 de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor.
Respinge cererea de internvenție formulată de intervenienta - SRL.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din 1 octombrie 2008.
PREȘEDINTE JUDECĂTORI GREFIER
- - - - - - - -
red./dact.MM
2ex.
Președinte:Simona SzaboJudecători:Simona Szabo, Floarea Tămaș, Mirela Budiu
