Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 318/2010. Curtea de Apel Cluj
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA COMERCIALĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr-
DECIZIA CIVILĂ nr. 318/2010
Ședința publică de 09 februarie 2010
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Claudia Idriceanu
JUDECĂTOR 2: Danusia Pușcașu
JUDECĂTOR 3: Axente Irinel
GREFIER:
Pe rol, în vederea pronunțării, plângerea formulată de MUNICIPIUL Z împotriva Deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor nr.5845/C3/6677-6760-7082 din 29.10.2009 în contradictoriu cu intimat SC și SC & SRL, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
S-au înregistrat la dosar concluzii scrise formulate de.
dezbaterilor, susținerile și concluziile părților au fost consemnate în încheierea de ședință din data de 26 ianuarie 2010 când pronunțarea hotărârii s-a amânat la termenul din 2 februarie 2010, iar mai apoi pentru termenul de azi, încheieri care face parte integrantă din prezenta hotărâre.
CURTEA,
Prin plângerea înregistrată sub dosarul cu numărul de mai, reclamantul Municipiul Z reprezentat prin primar a solicitat anularea Deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor nr. 5845/C3/6677-6760-7082 din data de 29.10.2009 și menținerea rezultatului procedurii consemnat în raportul procedurii de atribuire nr.50757 din 09.10.2009 și a actelor subsecvente acestuia.
În motivare se aracă că, Primăria municipiului Z, în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura de licitație deschisă având ca obiect "Furnizare autobuze publice pentru transport ", prin publicarea în a anunțului de participare nr. 82918/24.07.2009.
În urma desfășurării mai multor ședințe de lucru a comisiei și a solicitărilor de clarificări către unii ofertanți a fost întocmit raportul procedurii nr.48457/28.09.2009 prin care a fost desemnat câștigător ofertantul SC & SA, iar ofertele SC și SC & SRL B au fost declarate neconforme.
Nemulțumite de rezultatul procedurii SC și SC & SRL au investit Consiliul cu soluționarea contestațiilor prin care au solicitat anularea procedurii și reevaluarea ofertelor.
Ca urmare a contestației depuse de SC, întrucât comisia de evaluare a declarat neconformă oferta acestuia fără să mai ceară ofertantului punctul de vedere asupra renunțării sau nu la propunerile de modificare a unor clauze contractuale, în temeiul art.277 alin.l din OUG nr.34/2006, a adoptat măsuri de remediere a celor sesizate prin contestație și a solicitat ofertantului ( adresa nr.50427 108.10.2009 ), să-i comunice dacă își menține sau renunță la propunerile de modificare a unor clauze contractuale.
a transmis prin adresa nr. 50690/09.10.2009, că renunță la propunerile de modificare a contractului, drept urmare comisia a întocmit un nou raport al procedurii nr.50757/09.10.2009, prin care declară admisibilă oferta SC și o clasează pe locul VI, în urma aplicării criteriului de atribuire "prețul cel mai scăzut".
Urmare a întocmirii unui nou raport al procedurii, SC a formulat o nouă contestație prin care a solicitat anularea rezultatului procedurii.
În urma analizei contestațiilor, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, prin Decizia nr. 5845/C3/6677-6760-7082 din data de 29.10.2009 a respins ca fără obiect prima contestație formulată de SC, admite în parte a doua conte stație formulată de același ofertant, a admis contestația SC & SRL, a anulat rezultatul procedurii consemnat în raport și actele subsecvente acestuia, a obligat autoritatea contractantă la continuarea procedurii prin reevaluarea ofertelor și la plata către SC a sumei de 4287 lei, reprezentând cheltuieli în procedura de soluționare a contestației.
Cu ocazia analizei ofertei SC & SRL, comisia a constatat că, în conformitate cu punctul IX din fișa de date a achiziție, ofertantul a prezentat propunerea de contract cu o serie de propuneri de modificare a unor clauze ( punctele 7.2, 8.1, 8.2, 9.1, 9.3, 13.1 și 16.1 ). Prin adresa nr.47300/22.09.2009, autoritatea contractantă a informat ofertantul ( punctul 3 din adresa respectivă ), în mod clar că nu acceptă propunerile de modificare a clauzelor contractuale nr.7.2. 8.1. 8.2. 9.1. 16.1, singurele propuneri care pot fi acceptate sunt cele prevăzute la art. 9.3 și 13.1, față de care a solicitat clarificării, în sensul dacă le menține sau renunță la ele.
Față de aceste precizări clare, ofertantul răspunde prin adresa nr.3477/24.09.2009, astfel: ".suntem deschiși către o negociere corectă și echitabilă a clauzelor contractuale în discuție, în totală corelare cu legislația în vigoare,. ".
Rezultă astfel că, față de solicitarea reclamantului expresă de a renunța la unele propuneri de modificare a clauzelor contractuale, răspunsul primit este unul ambiguu, ce lasă loc la multe interpretări și care propune negocieri la semnarea contractului, lucru neacceptat de comisia de evaluare. Dacă ar fi acceptat aceste negocieri la semnarea contractului ar fi încălcat principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică, și anume principiul nediscriminării și a tratamentului egal ( art.2 alin2 lit a și b din OUG nr.34/2006), față de ceilalți participanți la procedură care și-au însușit contractul sub forma propusă de autoritatea contractantă.
În acest context, răspunsul ofertantei a fost unul neconcludent fiindu-i declarată oferta neconformă, făcând aplicarea art.79 alin.l din HG nr.925/2006: ". în cazul în care explicațiile prezentate de ofertant nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată neconformă."
Consiliul National de Solutionare a Contestatiilor este în eroare când afirmă în decizia atacată ( pag.12 alin.4 ) că, autoritatea contractantă a solicitat clarificări privind clauzele 7.2, 8.1, 9.1 și 16.1, fără a indica în condițiile art.78 teza II din HG nr.925/2006, informațiile pe care le solicită. În primul rând, așa cum rezultă din adresa nr.47300/22.09.2009 a arătat că nu acceptă propunerile de modificare a clauzelor de la punctele 7.2, 8.1, 9.1 și 16.1 și că a acceptat propunerile de la punctele 9.3 și 13.1 față de care a solicitat clarificări. Așadar, clarificările nu au fost solicitate pentru punctele 7.2, 8.1, 9.1 și 16.1.
În al doilea rând, consideră că informațiile care au fost solicitate sunt în deplină concordanță cu prevederile art.78 din HG nr.925/2006, respectiv au fost clare, explicite și suficient de detaliate.
Spre exemplu, la aceeași solicitare transmisă către SC (adresa nr.50427/08.10.209), acesta informează în termeni foarte clari, prin adresa nr.50690/09.10.2009, că renunță la obiecțiunile și propunerile de modificare a contractului și că își însușește propunerea de contract transmisă de autoritatea contractantă.
Un alt aspect pe care Consiliul nu l-a observat este acela că, în Fișa de date a achiziție, la Capitolul IX, se specifică în mod clar că eventualele propuneri/observații se puteau face doar la clauzele contractuale specifice, în timp ce clauzele contractuale obligatorii trebuiau însușite fără propuneri din partea ofertanților.
II.Referitor la constatarea Consiliului că propunerile de modificare a clauzelor contractuale nu conduceau la apariția unei situații dezavantajoase pentru autoritatea contractantă, se arată că, în ceea ce privește clauza 7.2, autoritatea contractantă a inserat prevederile contestate având în vedere prevederile art.36 alin. 1 din OUG nr.34/2009, cu privire la rectificarea bugetară pe anul 2009 și reglementarea unor măsuri financiar-fiscale: "Plata facturilor reprezentând contravaloarea bunurilor achiziționate, serviciilor prestate sau a lucrărilor efectuate se realizează de către instituțiile publice în perioada 24 - 31 fiecărei luni." Ori inserarea clauzei potrivit căreia achizitorul se obligă să achite prețul produselor către furnizor în termen de 3 zile de la primirea facturii nu era posibilă întrucât exista posibilitatea ca furnizarea produselor să nu se efectueze în intervalul prevăzut de lege pentru plata facturii emise, ceea ce ar fi dus la imposibilitatea de onora plata facturii în termenul de 3 zile propus, cu consecința plății de penalități de întârziere.
2. În ceea ce privește punctele 8.1 și 8.2, Consiliul reține că inserarea clauzelor propuse de către ofertant, respectiv diminuarea cuantumului penalităților de întârziere de la 0,15 % la 0,01 %, nu putea conduce la apariția unei situații dezavantajoase pentru autoritatea contractantă. Dimpotrivă, se creează o situație dezavantajoasă pentru autoritatea contractantă prin diminuarea cuantumului, câtă vreme mijlocul de constrângere și de sancționare numit penalitate de întârziere este propus a se diminua cu de 15 ori mai puțin decât forma din contract, fiind mult mai ușor suportabil de către ofertant, fără a-și mai îndeplini scopul pentru care a fost inserat.
3. Referitor la punctul 9.1, reclamantul arată că prin documentația de atribuire, în conformitate cu dispozițiile art.89 alin.2 și ale art.90 din HG nr.925/2006, autoritatea contractantă a stabilit modalitatea de constituire a garanției de bună execuție. Solicitarea ofertantului referitoare la biletul la ordin nu își găsește temei legal din moment ce în art.90 sunt prevăzute modalitățile de constituire a garanției de bună execuție, între care biletul la ordin nu este prevăzut.
4. În ceea ce privește punctul 16.1, actualizării prețului contractului la cursul leu/euro, nu se justifică atâta timp cât autoritatea contractantă a stabilit că prețul de achiziție va fi exprimat în lei. O posibilă actualizare a prețului contractului la cursul leu/euro ar însemna o modificare a propunerii financiare ceea ce ar contraveni art.97 alin.1 din HG nr.925/2006 care prevede că prețul contractului este ferm. Văzând insistența ofertantului de a modifica propunerea financiară, comisia a făcut aplicarea art.79 alin.3 din HG nr.925/2006 și a declarat neconformă oferta SC & SRL.
III.Fată de afirmatia Consiliului că autoritatea contractantă nu a făcut o evaluare a ofertelor în condițiile impuse de art.34 alin.3 din HG nr.925/2006, respectiv că rezultatul procedurii este unul incert contrar dispozițiilor art.81 și 82 din același act normativ, reclamantul arată următoarele:
Prin adresa nr. 41.174/20.08.2009, ofertantul SC a solicitat clarificări referitor la Modul de prezentare a propunerii tehnice, capitolul VI.4 din fișa de date a achiziției.
Răspunsul la cererea de clarificări a fost că oferta tehnică se va elabora în concordantă cu Formularul Propunere tehnică prin completarea unei coloane în care să se confirme posibilitatea oferirii caracteristicilor solicitate.
În condițiile în care toate ofertele au avut completată afirmativ coloana cu caracteristicile solicitate, acestea au fost declarate conforme cu caietul de sarcini, urmând ca la recepționarea tipului de autobuz prezentat de către ofertantul declarat câștigător să se verifice dacă sunt îndeplinite toate caracteristicile solicitate prin caietul de sarcini. În cazul în care la autobuzul prezentat de ofertantul declarat câștigător nu vor fi respectate toate aceste caracteristici, autoritatea contractantă nu va face recepția produsului respectiv, interesul reclamantului fiind de a achiziționa autobuze bune atât din punct de vedere calitativ cât și competitiv.
Consideră astfel că a respectat întrutotul prevederile art. 34 alin.3 din HG nr.925/2006, care prevede că: "Propunerea tehnică trebuie să corespundă cerințelor minime prevăzute în caietul de sarcini. "
IV. Și decizia Consiliului privind obligarea acestuia la plata cheltuielilor ocazionate de prima contestația formulată de SC ZR T este apreciată ca fiind nefondată.
Nu se poate reține culpa reclamantului, chiar Consiliul recunoaște că acesta a dat dovadă de disponibilitate prin adoptarea măsurilor de remediere. În urma acestor măsuri a fost anulat raportul procedurii contestat, astfel că nu s-a mai făcut o cercetare a fondului cauzei și nu s-a mai analizat legalitatea actului atacat, astfel că acesta nu a produs nici un efect. Actul atacat nu a produs nici o vătămare contestatoarei, prima contestație depusă de SC a rămas fără obiect.
Examinând plângerea, instanța reține următoarele:
Prin decizia nr. 5845/C3/6677-6760-7082 din 29.10.2009 a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor s-a respins, ca rămasă fără obiect, prima contestație aparținând SC.
S-a admis în parte, cea de-a doua contestație formulată de SC .
S-a admis contestația aparținând SC & SRL.
S-a anulat rezultatul procedurii consemnat în raportul procedurii de atribuire și în actele subsecvente acestuia, respectiv adresele de comunicare a rezultatului. A fost obligată autoritatea contractantă la continuarea procedurii de atribuire, în maxim 15 zile, prin reevaluarea ofertelor, conform celor reținute în motivarea de mai jos.
A fost obligată autoritatea contractantă la plata către SC, cu titlu de cheltuieli în procedura de soluționare a contestației, a 4287 lei.
În motivarea deciziei se arată că rin p. contestațiile fără număr de nregistrare la emitent, înregistrate la sub nr. 36.499 din 06.10.2009, respectiv sub nr. 28.595 din 19.10.2009, înaintate de SC, cu sediul În Ungaria,-, cod poștal 4002, cu domiciliul procedural ales În O, str. -. -. nr. 21. 128, tel/fax 0359/190.958, prin avocat, împotriva adreselor conținând rezultatul procedurii de atribuire, nr. 48523/28.09.2009, respectiv nr. 50.759/09.10.2009 și contestația nr. 3529/08.10.2009, înregistrată la sub nr. 36.981 din 08.10.2009, înaintată de SC & SRL, cu sediul în B,-, BI. G1, Sc. 2,. 7-8,. 72, sector 3, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J40/21264/2006, având CUI -, tel. 021/320.33.98, fax 021/320.30.95, reprezentată legal de - Director General, împotriva "raportului procedurii și adresei nr.48521/28.09.2009", emise de PRIMĂRIA MUNICIPIULUI Z, cu sediul în Z, P-ța. - - nr. 3, jud. S, telefon 0260.610.550, fax 0260.661.869, În calitate de autoritate contractantă în procedura, licitație deschisă, organizată în vederea atribuirii contractului de furnizare având ca obiect "Furnizare autobuze publice pentru transport ", cod --2 publice (.2), s-a solicitat Consiliului:
- "să dispună anularea rezultatului procedurii, să constatate că declararea ofertei subscrisei ca fiind neconformă s-a făcut cu încălcarea legii, respectiv a disp. art. 36 alin. 2 lit. b din HG 925/2006 și să obligați Autoritatea Contractantă să reevalueze ofertele depuse, cu analizarea inclusiv a ofertei depuse de noi" (de către SC, prin prima contestație) și
- "să dispună anularea rezultatului procedurii și
ÎN PRINCIPAL:
- să constatate că oferta depusă de concurentul declarat câștigător, SC & SA, este o ofertă neconformă nerespectând cerințele caietului de sarcini;
- să oblige autoritatea contractantă să reevalueze doar ofertele depuse ce sunt conforme și acceptabile, care respectă cerințele caietului de sarcini - pct. 44;
ÎN SUBSIDIAR:
- să dispună ca autoritatea contractantă să reevalueze ofertele și să facă aplicarea disp. 36/1 și 36 din HG nr. 925/2006 și art. 202 și 203 din OUG nr. 34/2006 cu privire la ofertele ce au un preț aparent neobișnuit de scăzut;
- să dispună ca autoritatea contractantă să desemneze câștigătorul licitației doar dintre concurenții ce au depus oferte conforme - respectarea pct. 44 din caietul de sarcini, după aplicarea textelor mai indicate";
- "să dispună ca Primăria Z, autoritate contractantă, să suporte cu titlu de cheltuieli în procedura contestației suma de 4287 RON" (de către SC, prin cea de-a doua contestație), respectiv
- "obligarea autorității contractante să anuleze raportul procedurii și pe cale de consecință, a comunicării rezultatului procedurii. Obligarea autorității contractante să refacă raportul procedurii"( de către SC & SRL).
ontestația înregistrată la sub nr. 36.499 din 06.10.2009, SC critică adresa de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire nr. 48523 din 28.09.2009, emisă de Primăria Municipiului Z, în calitate de autoritate contractantă în procedura, licitație deschisă, organizată în vederea atribuirii contractului de furnizare având ca obiect "Furnizare autobuze publice pentru transport ", cod --2 - publice (.2).
Contestatoarea arată că a participat la licitația organizată de autoritatea contractantă depunând o ofertă în conformitate cu solicitările caietului de sarcini.
De asemenea, contestatoarea arată că la art. VIII. 1 din Documentația de atribuire - prețului contractului, autoritatea contractantă precizează "Nu se acceptă ajustarea prețului" deși art. 97 din HG nr. 925/2006 stabilește situațiile în care prețul contractului poate fi ajustat. Totodată contestatoarea arată că, deși potrivit procesului-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor din data de 10.09.2009, "Nu ne-am însușit propunerea de contract", autoritatea contractantă i-a solicitat, prin adresa nr. 47303/22.09.2009, clarificări privind oferta tehnică. Mai mult, contestatoarea a arătat că prin răspunsul oferit a răspuns solicitărilor autorității contractante și "am comunicat că acceptăm propunerea contractului de furnizare" cu introducerea următoarei clauze "În situația în care, în ziua emiterii facturii de către furnizor se constată o fluctuație mai mare de 1% a cursului euro-ron față de cursul de referință luat în considerare în contract - cel din data de 01.09.2009, comunicat de BNR, în sau în jos, prețul produselor se ajustează proporțional, în funcție de cursul monedei euro din ziua emiterii facturii". Astfel, contestatoarea arată că în data de 29.09.2009, cu adresa nr. 48523/28.09.2009, autoritatea contractantă i-a comunicat faptul că oferta sa a fost declarată neconformă întrucât "oferta noastră de modificare a contractului conține propuneri de modificare a clauzelor contractuale pe care le-a stabilit în cadrul documentației de atribuire, care sunt în mod evident dezavantajoase pentru aceasta din urmă. În drept: art. 36 alin. 2 lit. B din HG nr. 925/2006" și "prin răspunsul nostru modificăm conținutul propunerii financiare. În drept: art. 79 alin. 3 din HG 925/2006".
De asemenea, contestatoarea arătat că autoritatea contractantă i-a comunicat că oferta declarată câștigătoare a fost cea depusă de SC & SA.
Prin urmare, contestatoarea a considerat ca nelegală decizia autorității contractante de a desemna oferta sa neconformă întrucât obiecțiile sale cu privire la propunerea de contract sunt în conformitate cu prevederile alin. (4) și (5) ale art. 97 din HG nr. 925/2006.
Mai mult, a arătat că autoritatea contractantă nu a informat-o că nu acceptă modificarea clauzelor contractuale și, în același timp, că presupusele clauze dezavantajoase (urmare a acceptării propunerilor sale de modificare) sunt aprecieri neîntemeiate.
Pentru motivele arătate, contestatoarea a solicitat Consiliului: "să dispuneți anularea rezultatul procedurii, să constatați că declararea ofertei subscrisei ca fiind neconformă s-a făcut cu încălcarea legii, respectiva disp. art. 36 alin. 2 lit. b din HG 925/2006 și să obligați Autoritatea Contractantă să reevalueze ofertele depuse, cu analizarea inclusiv a ofertei depuse de noi".
Ulterior contestației depuse de SC, a fost înaintată Consiliului contestația aparținând SC & SRL nr. 3529/08.10.2009, înregistrată la sub nr. 36.981 din 08.10.2009, prin care se solicită "obligarea autorității contractante să anuleze raportul procedurii și pe cale de consecință, a comunicării rezultatului procedurii. Obligarea autorității contractante să refacă raportul procedurii".
În fapt, contestatoarea a arătat că, în data de 24.07.2009, autoritatea contractantă a publicat anunțul de participare nr. 82918 în vederea atribuirii prin licitație deschisă a contractului de furnizare autobuze publice. De asemenea, contestatoarea a arătat că, în data de 10.09.2009, autoritatea contractantă a deschis ofertele depuse în procedură, întocmind procesul-verbal nr. 45244.
Totodată, criteriul de atribuire a contractului a fost "prețul cel mai scăzut" iar potrivit celor consemnate în procesul-verbal de deschidere a ofertelor "oferta financiară cu prețul cel mai scăzut din licitație aparține companiei noastre (și anume - 2.892.475,35 Ron pentru 5 autobuze urbane 203)". Mai mult, contestatoarea arată că în data de 22.09.2009, prin adresa nr. 47300/22.09.2009, autoritatea contractantă i-a solicitat clarificări la care a răspuns în data de 24.09.2009 prin adresa nr. 3477. Prin urmare, contestatoarea arată că prin adresa nr. 48521/28.09.2009, autoritatea contractantă i-a comunicat faptul că oferta sa a fost respinsă ca neconformă.
Mai mult, contestatoarea a considerat că acceptând o ofertă superioară ca preț ofertei sale, autoritatea contractantă a încălcat principiul recunoașterii reciproce și tratamentului egal, cât și principiul eficienței utilizării fondurilor publice. De asemenea, contestatoarea a arătat că are un interes legitim în legătură cu atribuirea contractului de achiziție publică iar prin atribuirea contractului unui ofertant care a prezentat în ofertă financiară "un preț mai mare", suferă un real prejudiciu, în condițiile în care întrunește toate cerințele minime tehnice impuse prin caietul de sarcini și a prezentat prețul cel mai scăzut.
Ulterior primirii adresei nr. 50.759/09.10.2009, conținând rezultatul procedurii, SC a . contestația înregistrată la sub nr. 38.595 din 19.10.2009, solicitând:
- "anularea rezultatului procedurii" și în principal;
- să constate că oferta depusă de concurentul declarat câștigător, se & SA este o ofertă neconformă nerespectând cerințele caietului de sarcini;
- să oblige autoritatea contractantă să reevalueze doar ofertele depuse ce sunt conforme și acceptabile, care respectă cerințele caietului de sarcini; În subsidiar:
- să dispună ca autoritatea contractantă să reevalueze ofertele și să facă aplicarea disp. 36/1 și 36 din HG nr. 925/2006 și art. 202 și 203 din OUG nr. 34/2006 cu privire la ofertele ce au un preț aparent neobișnuit de scăzut;
- să dispună ca autoritatea contractantă să desemneze câștigătorul licitației doar dintre concurenții ce au depus oferte conforme - respectarea pct. 44 din caietul de sarcini".
Prin adresa nr. 52992/21.10.2009, transmisă prin fax și înregistrată la sub nr. 39.186/21.10.2009, autoritatea contractantă a transmis Consiliului punctul de vedere fată de contestație. Referitor la prezentarea ofertelor tehnice, autoritatea contractantă arată că, potrivit prevederilor cap. VI.4 - Modul de prezentare a propunerii tehnice din fișa de date a achiziției și în conformitate cu răspunsul la solicitările de clarificări "oferta tehnică se va elabora în concordantă cu formularul propunere tehnică, prin completarea unei coloane, în care să se confirme posibilitatea oferirii caracteristicilor solicitate". Prin urmare, autoritatea contractantă arată că în baza raportului de specialitate precum și a răspunsurilor la clarificări, toate ofertele tehnice au fost declarate conforme cu cerințele caietului de sarcini.
Față de solicitarea contestatoarei referitoare la reevaluarea ofertelor cu un preț aparent neobișnuit de scăzut, autoritatea contractantă arată că, în conformitate cu prevederile art. 361alin. (1) din HG nr. 925/2006, o ofertă prezintă un preț aparent neobișnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat atunci când prețul ofertat, fără TVA, reprezintă mai puțin de 85% din valoarea estimată a contractului respectiv sau, în cazul în care în procedura de atribuire sunt cel puțin 5 oferte care nu se află în situațiile prevăzute la art. 36 alin. (1) lit. a)-e) și alin. (2), atunci când prețul ofertat reprezintă mai puțin de 85% din media aritmetică a ofertelor respective. Astfel, autoritatea contractantă arată că întrucât ofertanții cu ofertă conformă au fost în număr de 5, analiza ofertelor financiare s-a făcut prin raportarea prețului ofertelor la prețul reprezentând 85% din media aritmetică a acestora și nu față de prețul reprezentând 85% din valoarea estimată a contractului.
În completarea contestației sale, SC a transmis Consiliului încă două adrese, înregistrate la sub nr. 39531/23.10.2009 și 40218/28.10.2009, prin care învederează faptul că prima contestație rămâne fără obiect, datorită măsurilor de remediere adoptate de autoritatea contractantă, dar solicită acordarea cheltuielilor ocazionate de aceasta, în sumă de 4287 RON. Totodată, arată că, este dispusă să aprecieze asupra renunțării la cea de-a doua contestație, dacă autoritatea contractantă probează faptul că a evaluat din punct de vedere tehnic oferta desemnată câștigătoare, în referire la tipul materialelor din caroseria autobuzului propus( ce ar trebui să fie anti-corozive).
Făcând aplicarea prevederilor art. 273 alin. (1) din OUG nr.34/2006, Consiliul, după conexarea celor trei contestații, a reținut următoarele:
Prin publicarea în a anunțul de participare nr. 82918 din 24.07.2009, Primăria Municipiului Z(autoritatea contractantă) a inițiat procedura, licitație deschisă, organizată în vederea atribuirii contractului de furnizare având ca obiect "Furnizare autobuze publice pentru transport ", cod --2 - publice (.2).
Conform procesului-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor, nr. 45244 din data de 10.09.2009, au depus oferte 7 operatori economici.
Nemulțumite de rezultatul procedurii de atribuire, conținut de raportul procedurii de atribuire nr. 48457/28.09.2009, comunicat prin adresele nr. 48523 și nr. 48521 din 28.09.2009, SC și SC & SRL, au investit Consiliul cu soluționarea contestațiilor prin care solicită anularea acestuia și reevaluarea ofertelor.
De asemenea, urmare a întocmirii unui nou raport al procedurii de atribuire, nr. 50757/09.10.2009, SC a formulat o nouă contestație, împotriva rezultatului conținut de adresa nr. 50.759/09.10.2009.
În analiza situației de fapt invocate de părți, Consiliul constată că, în fapt, ambele contestatoare au criticat măsura dispusă de autoritatea contractantă împotriva ofertelor lor, respectiv de respingere a acestora ca neconforme, motivat de neacceptarea modificării unor clauze contractuale, care au fost apreciate fie obligatorii, fie dezavantajoase pentru autoritatea contractantă.
În privința cererilor formulate de SC, Consiliul a luat act de faptul că autoritatea contractantă, înțelegând că ofertantul în cauză a renunțat la solicitarea de modificare a clauzelor contractuale în discuție, a reevaluat oferta acestuia, considerând-o admisibilă, dar desemnând-o necâștigătoare (fiind clasată pe locul VI în clasamentul final conform celui de-al doilea raport al procedurii de atribuire, nr. 50757/09.10.2009). Astfel că, cererea contestatoarei de anulare a rezultatului procedurii de atribuire conținut de adresa nr. 48523 din 28.09.2009, în relație cu oferta sa (considerată anterior de autoritatea contractantă ca neconformă), rămâne fără obiect.
În privința criticilor emise de SC & SRL împotriva respingerii ofertei sale, ca neconformă, rezultat conținut de ambele rapoarte ale procedurii de atribuire, Consiliul a constatat temeinicia lor.În acest sens, Consiliul a luat act de faptul că autoritatea contractantă, în procesul de evaluare a ofertelor, a emis adresa nr. 47300/22.09.2009, prin care încunoștința contestatoarea asupra faptului că propunerile sale de modificare a clauzelor contractuale sunt acceptate în parte (cele de la punctele 9.3 și 13.1 din proiectul de contract), motiv pentru care, pentru celelalte solicită clarificări.
Consiliul a constatat astfel că eroarea autorității contractante în dispunerea acestei măsuri s-a datorat atât modului de interpretare a conținutului documentației de atribuire, cât și a modului de solicitare a clarificărilor emise în etapa de evaluare a ofertelor.
Asupra modificărilor privind clauzele 7.2, 8.1, 9.1 și 16.1, autoritatea contractantă a solicitat contestatoarei "clarificări", fără a indica, în condițiile stipulate la art. 78, teza a doua din HG nr. 925/2006, informațiile pe care le solicită. Or, în această situație, răspunsul contestatoarei, privind disponibilitatea unei negocieri în limitele legii, putea determina autoritatea contractantă la emiterea unei noi adrese de solicitare a informațiilor, care să fie clară, precisă, explicită și detaliată. În schimb, respingerea ofertei, ca neconformă, e un demers contrar dispozițiilor coroborate ale art. 34 alin. (2) și art. 78 din HG nr. 925/2006.
Consiliul a constatat că, în parte, propunerile de modificare a clauzelor contractuale nu conduceau la apariția unei situații dezavantajoase autorității contractante. Văzând, de altfel, forma inițială a punctului 7.2 din modelul de contract, raportat la conținutul punctului 7.3 și la condiția de livrare a produselor în termen de maxim 90 zile(conform caietului de sarcini), se poate constata un conflict al acestora față de modul de furnizare, termenul de decontare și modalitatea de plată. Mai mult, în accepțiunea Consiliului, adăugarea la forma inițială a textului a propunerii contestatoarei(plata în 3 zile de la primirea facturii.) nu obliga autoritatea contractantă la un demers imposibil sau contrar legii.
În mod similar și corelativ termenului de livrare/plată, propunerea de diminuare a cotei penalităților și de determinare a lor prin invocarea termenului scadent, așa cum erau precizate la punctele 8.1 și 8.2 din contract, respinsă de autoritatea contractantă întrucât clauzele respective "au fost însușite fără condiții de ceilalți ofertanți"(conform celor înscrise în adresa nr. 47300/22.09.2009) nu putea conduce la apariția unei situații dezavantajoase pentru autoritatea contractantă. În opinia Consiliului, modificarea acestor clauze ar fi condus la claritate suplimentară condițiilor de derulare a contractului, clauzele acestuia interpretându-se unele prin altele, conform celor stipulate la art. 982 din Codul civil.
Cât privește situația clauzelor specifice cuprinse la punctele 9.1 și 16.1 din contract, referitoare la modul de constituire a garanției de bună execuție și a posibilității de ajustare a prețului contractului, Consiliul constată că aprecierea autorității contractante față de imposibilitatea modificării unor clauze obligatorii, opusă celorlalte clauze, este contrazisă de tipologia acordată primelor(specifice).
Mai mult, pentru tipul de autobuz propus prin oferta desemnată câștigătoare,,nu există informații de tipul celor în discuție pe pagina de internet a furnizorului din România.
Prin urmare, autoritatea contractantă nu a făcut o evaluare a ofertelor în condițiile impuse de art. 34 alin. (3) din HG nr. 925/2006, respectiv rezultatul procedurii de atribuire fiind incert, contrar dispozițiilor art. 81 și 82 din același act normativ.
Totodată, văzând disponibilitatea autorității contractante în dispunerea măsurilor de remediere reclamate de SC prin prima contestație, Consiliul a constatat că cererea acesteia de acordare a cheltuielilor ocazionate de formularea/susținerea contestației, n valoare de 4287 lei, sunt întemeiate. Acestea privesc onorariul de avocat, fiind dovedite prin factura seria - - nr. 42 din 02.10.2009 și chitanța nr. 170 de la aceeași dată (filele 100-101 din dosarul cauzei).
Raportând motivele plângerii la măsurile dispuse prin decizia contestată, instanța reține următoarele:
Autoritatea contractantă Primăria municipiului Zai nițiat procedura de atribuire contractului de achiziție publică - furnizare autobuze publice pentru transportul rutier, fiind publicat în anunțul de participare nr. 82918/27.04.2009, fiind depuse oferte de participare din partea a 7 operatori economici.
Ședința de deschidere ofertelor a avut loc în data de 10.09.2009, fiind întocmit procesul verbal nr. 45244/10.09.2009.
În urma analizării ofertelor depuse de participanți la licitație prin raportul nr. 48457/28.09.2009 a fost desemnat câștigător ofertantul SC & SA, ofertele depuse de SC și SC & SRL au fost declarate inițial neconforme.
SC și SC & SRL au formulat contestație, solicitând anularea procesului și reevaluarea ofertelor.
Prin raportul procedurii nr. 50757/9.10.2009 a fost declarat câștigător al licitației având ca obiect achiziționarea de autobuze ofertantul SC & SA.
Împotriva acestui raport SC a formulat o nouă contestație admisă în parte de Comitetul de Soluționare a Contestațiilor, cu consecința anulării raportului și implicit a procedurii de atribuire, obligând autoritatea contractantă la reevaluarea ofertelor și continuarea procedurii.
SC a renunțat la obiecțiunile și propunerile de modificare contractului de furnizare autobuze publice, trimițând în acest sens către autoritate adresa nr. 2009-/30. Consiliul reținut că autoritatea contractantă a solicitat clarificări privind clauzele 7.2.8.1, 9.1 și 16.1, fără indica informațiile pe care le solicită.
În fapt, autoritatea contractantă comunică prin adresa nr. 50427/8.10.2009 ( 45) faptul că pct. 7.8 face parte din capitolul "clauze obligatorii" și astfel nu poate accepta modificarea acestora. Deci nu se pune problema de solicitări de informații și clasificări, deoarece nu se acceptă modificări cu privire la acest punct și astfel nu sunt incidente prevederile art. 78 Teza II din HG nr. 925/2006, potrivit cărora "comisia de evaluare are obligația de a stabili care sunt clarificările și completările formale sau de confirmare necesare pentru evaluarea fiecărei oferte, precum și perioada de timp acordată pentru transmiterea clarificărilor. Comunicarea trimisă în acest sens către ofertant trebuie să fie clară, precisă și să definească în mod explicit și suficient de detaliat în ce constă solicitarea comisiei de evaluare".
Deci se solicită clarificări doar atunci când se acceptă posibilitatea de modificare a clauzelor, ceea ce autoritatea contractantă a și realizat, în sensul că atunci când a acceptat posibilitatea modificării clauzelor, solicitat clarificări cum au fost cele referitoare la punctele 9.3 și 13.1.
În cauză s-a făcut o analiză ofertelor atât din punct de vedere tehnic, cât și din punct de vedere financiar, fiind respectate prevederile art. 34(1) din HG nr. 925/2006 potrivit cărora "Comisia de evaluare are obligația de analiza și de a verifica fiecare ofertă atât din punct de vedere al elementelor tehnice propuse, cât și din punct de vedere al aspectelor financiare pe care le implică".
Modificarea clauzelor de la pct. 8.1 și 8.2 în sensul de diminuare cotelor de penalități ar fi dus la o situație dezavantajoasă pentru autoritatea contractantă, cuantumul acestora fiind un mijloc de constrângere în realizarea contractului de către partea care câștigă licitația.
Potrivit art. 97(1) prețul contractului de achiziție publică este ferm exprimat în lei, sau după caz, în valută, astfel că o actualizare a prețului contractului la cursul lei/euro nu se justifică atâta timp cât s-a stabilit potrivit pct. 16. 1, că prețul de achiziție va fi exprimat în lei.
Din actele de la dosar și considerentele de drept arătate se constată că procedura de derulare a licitației nu s-a făcut fie cu încălcarea dispozițiilor legale în materie, astfel că în baza art. 282 și 285 din OUG nr.34/2006 de va admite plângerea declarata de MUNICIPIUL împotriva SC și SC & SRL împotriva deciziei civile nr. 5845/C3/6677-6760-7082 din 29.10.2009 pe care o va anula și în consecință va dispune menținerea rezultatului procedurii de atribuire consemnat în raportul 50757 din 09.10.2009.
PENTRU ACESTE MOTIVE
IN NUMELE LEGII
DECIDE:
Admite plângerea declarată de MUNICIPIUL Z împotriva SC și SC & SRL împotriva deciziei civile nr. 5845/C3/6677-6760-7082 din 29.10.2009 pe care o anulează și în consecință dispune menținerea rezultatului procedurii de atribuire consemnat în raportul 50757 din 09.10.2009.
Decizia este irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din data de 09.02.2010.
PREȘEDINTE JUDECĂTORI GREFIER
- - - - - -
Red. dact. GC
6 ex/8.03.2010
Președinte:Claudia IdriceanuJudecători:Claudia Idriceanu, Danusia Pușcașu, Axente Irinel
