Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 33/2010. Curtea de Apel Constanta
| Comentarii |
|
Dosar nr-
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL CONSTANȚA
SECȚIA COMERCIALĂ, MARITIMĂ ȘI FLUVIALĂ, contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DECIZIA CIVILĂ NR. 33/CA
Ședința publică de la 28 Ianuarie 2010
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Georgiana Pulbere
JUDECĂTOR 2: Claudiu Răpeanu
JUDECĂTOR 3: Adriana Pintea
Grefier - -
S-a luat în examinare plângerea formulată de reclamantul Inspectoratul Școlar Județean, cu sediul în C,-, județ C, împotriva Deciziei nr.6434/C5/7665/20.11.2009 emisă de în dosarul nr.41983/09.11.2009, în contradictoriu cu pârâta SC SRL, cu sediul în M,-, județ C, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
Dezbaterile asupra fondului au avut loc în ședința publică din 21.01.2010 și consemnate în încheierea de ședință din acea dată, când instanța, având nevoie de timp pentru a delibera, a amânat pronunțarea la data de 25.01.2010 și apoi la 28.01.2010.
CURTEA:
Asupra plângerii de față:
Din actele și lucrările dosarului, instanța constată următoarele:
Prin decizia nr.6434/C5/7665 din 20.11.2009 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a fost admisă în parte contestația înregistrată sub nr.41983/09.11.2009 formulată de SC SRL în contradictoriu cu autoritatea contractantă Inspectoratul Școlar Județean C, dispunând anularea procedurii de atribuire în cauză, totodată respinge ca tardiv introduse criticile cu privire la conținutul fișei de date a achiziției.
Pentru a pronunța această decizie, organul jurisdicțional a reținut următoarele:
Prin contestația nr.41983/09.11.2009 formulată de SC SRL în contradictoriu cu autoritatea contractantă C împotriva fișei de date a achiziției și a clarificărilor la fișa de date a achiziției, elaborate în cadrul procedurii de atribuire, prin cerere de oferte, a contractului de achiziție publică "lucrări de construire Grădiniță cu PN sat, com. jud.C" cod --7, s-a solicitat corectarea fișei de date respectând prevederile OUG 34/2006.
În susținerea contestației, contestatoarea a arătat că autoritatea contractantă a încălcat prevederile art.33 alin.1 și 2, art.199 alin.3, art.14 alin.2, art.178 alin.2 și art.15 alin.1 teza I din OUG 34/2006.
Contestatoarea a considerat că următorii factori de evaluare încalcă prevederile legale enumerate mai sus; modul de prezentare al programului de asigurare al calității max 5 pct, rigurozitatea descrierii sistemului calitativ aplicat la lucrare max 5 pct, gradul de acoperire a cerințelor de calitate prin proceduri tehnice de execuție care urmează să fie aplicate și prin planul efectiv de control propus max. 15 pct.
Orice ofertă cu durată de garanție a lucrărilor mai mică de 2 ani și de asemenea, ofertele a căror durată de garanție depășesc 10 ani vor primi 0 puncte. Această cerință impune ofertanților de a garanta 10 ani pentru punctajul maxim.
De asemenea, contestatoarea precizează că autoritatea contractantă solicită ca ofertantul trebuie să fi executat și finalizat, în ultimii cinci ani, trei contracte similare, a căror valoare să fie egală cu minim 1.000.000 lei. În adresa de completări depusă pe în data de 03.11.2009 ora 08:42 se specifică că valoarea de 1.000.000 lei este individuală pentru cele trei. Valoarea însumată a celor trei contracte solicitate este de 3.000.000 lei iar valoarea estimată a lucrării este de 1.200.000 lei. Autoritatea contractantă, prin aceste cerințe, încalcă principiul tratamentului egal prevăzut în ordonanță, în sensul că prin această cerință impusă se restricționează participarea la procedură. Conform Monitorului Oficial al României partea I nr.894 bis/02.XI.2006, pag.47 se specifică, se poate solicita ca cerință minimă privitoare la demonstrarea capacității tehnice și/sau profesionale prezentarea unei liste care să conțină cel puțin informații despre un contract de lucrări/prestări servicii/furnizare care din punct de vedere fizic și/sau valoric să nu reprezinte mai mult de 30 % din volumul fizic și/sau valoric al viitorului contract; despre cel mult trei contracte de lucrări/prestări servicii/furnizare care din punct de vedere fizic și/sau valoric să nu reprezinte mai mult de 50 % din volumul fizic și/sau valoric al viitorului contract.
Autoritatea contractantă a înaintat prin corespondența nr.2550 A/ 17.11.2009, înregistrată la Consiliu sub nr.43722/18.11.2009, în copie, dosarul achiziției și a formulat un punct de vedere în care a invocat excepția tardivității formulării contestației.
Astfel, autoritatea contractantă a susținut că SC SRL nu a solicitat documentația de atribuire, nu a solicitat clarificări la documentația de atribuire și nu a depus oferta, deci nu a avut calitatea de participant la procedură.
Contestatoarea a înregistrat contestația la Consiliu în data de 09.11.2009, în timp ce documentația de atribuire a fost publicată pe la data de 26.10.2009, iar conform art.2562alin.1 din OUG 34/2006, termenul de contestație este de 5 zile, iar conform alin.2 aceasta curge de la data publicării documentației de atribuire pe. În cazul de față contestația putea fi formulată până cel târziu pe data de 30.10.2009.
Pe fondul, contestației, autoritatea contractantă a susținut că au fost respectate prevederile art.33 alin.1 din OUG 34/2006, în fișa de date a achiziției fiind precizate criteriile și documentele de calificare, respectiv: situația personală, capacitatea profesională, economico-financiară, tehnică și profesională, modalitatea în care trebuia prezentată oferta, criteriul de atribuire, algoritmul de calcul.
Nu s-a reținut afirmația contestatoarei cu privire la încălcarea principiului tratamentului egal deoarece în fișa de date a achiziției se specifica în nota de la pct.3 B1 că, pentru operatorii economici care nu au avut activitate în unul sau mai mulți din anii 2008, 2007, 2006 cifra de afaceri se va lua în considerare în mod corespunzător.
Autoritatea contractantă a susținut că natura lucrărilor a făcut necesară existența unei experiențe relevante în construcția de clădiri nerezidențiale, mai ales prin faptul că este vorba de o grădiniță pentru copii cu vârste cuprinse între 3-7 ani, construcția clădirii având nevoie de o atenție deosebită.
Principiul tratamentului egal prevăzut de art.2 din OUG 34/2006 trebuie aplicat tuturor participanților la procedură, firma contestatoare nu este un participant la procedură deoarece nu a depus ofertă, și de asemenea trebuie interpretat prin prisma asigurărilor unor lucrări de calitate.
Din verificarea documentelor depuse la dosarului cauzei, Consiliul a constatat că, autoritatea contractantă a inițiat procedura de atribuire, prin cerere de oferte a contractului de achiziție publică "lucrări de construire grădiniță cu PN sat, com. jud.C" cod --7, prin publicarea în a invitației de participare nr.-/26.10.2009, stabilind data deschiderii ofertelor la 09.11.2009 și criteriul de atribuire "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic".
Având în vedere data de 07.11.2009 data de depunere a contestației de către SC SRL prin e-mail, astfel cum rezultă din confirmarea de e-mail aflată la dosar, raportat la obiectul contestației, respectiv corectarea fișei de date respectând prevederile OUG 34/2006 precum și dispozițiile art.278 alin.1 din OUG 34/2006 care prevăd că, Consiliul se pronunță mai întâi asupra excepțiilor de procedură și de fond. Consiliul analizează, în vederea pronunțării, contestația din punctul de vedere al termenului în care a fost depusă astfel:
Actul autorității contractante atacat de către contestatoare este fișa de date a achiziției și clarificările la fișa de date a achiziției.
În data de 26.10.2009, autoritatea contractantă a postat pe anunțul de participare împreună cu fișa de date a achiziției și a făcut mențiunea că documentația de atribuire se ridică de la autoritatea contractantă în format electronic.
Valoarea estimată a contractului de lucrări este, potrivit invitației de participare, de 1.200.000 lei, această valoare fiind mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art.55 alin.2 din OUG 34/2006, ca urmare, în acest caz, în conformitate cu prevederile art.2562alin.1 lit.b coroborat cu alin.2 din OUG 34/2006 persoana vătămată poate sesiza Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în vederea anulării actului și/sau recunoașterii dreptului pretins ori a interesului legitim, în termen de 5 zile de la data publicării documentației de atribuire.
Contestația fiind transmisă prin fax, în data de 07.11.2009 și calculând termenul legal în care contestatoarea putea formula contestație cu privire la conținutul fișei de date a achiziției, Consiliul, ținând cont de dispozițiile art.2562alin.1 din OUG 34/2006 și de cele ale art.297 din aceeași ordonanță, coroborat cu prevederile art.101 din pr.civ. care dispune faptul că, termenele se înțeleg pe zile libere, neintrând în socoteală nici ziua când a început, nici ziua când s-a sfârșit termenul, constată că termenul de 5 zile în care contestația cu privire la conținutul fișei de date a achiziției putea fi depusă este depășit.
Analizând obiectul contestației astfel cum a fost ele formulat, rezultă faptul că contestatoarea critică și răspunsul dat de autoritatea contractantă la solicitările de clarificări, răspuns care a fost postat pe la data de 03.11.2009 orele 08:42.
Având în vedere prevederile art.255 din OUG 34/2006 contestatoarea este în drept a contesta orice act emis de autoritatea contractantă inclusiv răspunsul autorității contractante formulat la solicitările de clarificări.
Analizând acest răspuns, prin care autoritatea contractantă precizează că, cerința de la pct.4.1 1) din fișa de date a achiziției trebuie interpretată în mod individual pentru fiecare contract în parte. Valoarea de 1.000.000 lei a contractului include TVA coroborat cu cerința din fișa de date pct.V.4.1 1) prin care autoritatea contractantă solicită, ofertantul trebuie să fi executat și finalizat, în ultimii cinci ani, trei contracte similare, a căror valoare să fie egală cu minim 1.000.000 lei, și luând în considerare faptul că valoarea estimată a contractului este de 1.200.000 lei, Consiliul a constat faptul că prin răspunsul formulat la această solicitare de clarificare, autoritatea contractantă a încălcat prevederile art.8 coroborat cu art.9 lit.a) din HG 925/2006 care dispune în mod expres și imperativ faptul că autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedură prin introducerea unor cerințe minime de calificare disproporționate cum ar fi suma valorilor/cantităților lucrărilor executate, incuse în contractele prezentate de către operatorii economici ca dovadă a experienței lor similare, să fie mai mare decât valoarea/cantitatea lucrărilor ce vor fi executate în baza contractului care urmează a fi atribuit.
Față de aceste aspecte, critica cu privire la restricționarea participării la procedură prin clarificarea postată pe este întemeiată.
Consiliul nu poate reține susținerile autorității contractante cu privire la faptul că, firma contestatoare nu a solicitat documentația de atribuire, nu a solicitat clarificări la documentația de atribuire și nu a depus oferta, deci nu a avut calitatea de participant la procedură, având în vedere dreptul de a formula și depune o contestație potrivit prevederilor art.255 din OUG 34/2006 nu este condiționat de nici una din susținerile autorității contractante ci doar de interesul legitim și de prejudiciul pe care riscă să îl sufere orice persoană interesată. Mai mult legiuitorul nu a condiționat că participarea la o procedură a unui operator economic de achiziționarea documentației de atribuire strict de la autoritatea contractantă, operatorii economici putând intra în posesia ei pe alte căi.
Ținând cont de faptul că în cadrul acestei proceduri au fost depuse oferte care au fost deschise la data de 09.11.2009 astfel cum rezultă din procesul-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr.2325A/a3/09.11.2009, precum și faptul că încălcarea dispozițiilor legale evocate afectează iremediabil procedura de atribuire, modificarea acestora în această etapă a procedurii - de evaluarea ofertelor - aducând atingere principiilor achizițiilor publice ( transparență, nediscriminare și tratament egal ), Consiliul consideră că, în speță, nu pot fi adoptate măsuri de remediere care să permită continuarea procedurii prin reevaluarea ofertelor ( nu se poate realiza o reevaluare legală în baza unor cerințe restrictive, cu atât mai mult cu cât unii operatori economici nu au depus oferte tocmai datorită acestor cerințe ).
Împotriva deciziei menționate a formulat plângere autoritatea contractantă Inspectoratul Școlar Județean C, aceasta fiind înregistrată pe rolul Curții de Apel Constanța sub nr-.
Principala critică ce vizează nelegalitatea deciziei pronunțate de constă în nesoluționarea în mod unitar a excepției invocată de autoritatea contractantă privind termenul de contestație de 5 zile, care potrivit art.2562alin.2 din OUG 34/2006 curge de la data publicării documentației de atribuire pe. În cazul de față, contestația putea fi formulată până cel târziu pe data de 30.10.2009 pentru fișa de date publicată în data de 26.10.2009 și până cel târziu în data de 18.10.2009 pentru fișa de date publicată în data de 12.10.2009.
Fără a verifica datele de publicare pe și fără a se ține cont de prevederile Codului d e procedură civilă, art.137 și ale OUG 34/2006 care arată că excepțiile de procedură au prioritate față de judecarea fondului, fără să observe că contestația în integralitatea ei este tardiv formulată, a admis în parte contestația și a anulat procedura de atribuire.
Contestatorul SC SRL a făcut referire la documentația de atribuire publicată pe la data de 12.10.2009, în schimb această documentație se referea la lucrările de reabilitare pentru școala din localitatea.
O altă critică privește fondul cauzei și se referă la faptul că au fost respectate prevederile art.33 alin.1 din OUG 34/2006, astfel că în fișa de date a achiziției fiind precizate criteriile și documentele de calificare, respectiv: situația personală, capacitatea profesională, capacitatea economico-financiară, capacitatea tehnică și profesională, modalitatea în care trebuie prezentată oferta, criteriul de atribuire, algoritmul de calcul.
Criteriul de atribuire ales a fost cea mai avantajoasă ofertă economică, având prezentat și algoritmul de calcul, cu factorii de evaluare sunt bine definiți având legătură cu obiectul contractului.
Nu se poate reține afirmația contestatorului cu privire la încălcarea principiului tratamentului egal deoarece în fișa de date a achiziției se specifică, în nota de la pct.3 B1 se arată că pentru operatorii economici care nu au avut activitate în unul sau mai mulți din anii 2008, 2007, 2006 cifra de afaceri se va lua în considerare în mod corespunzător; natura lucrărilor, lucrări de construcție grădiniță cu program normal sat, face necesară existența unei experiențe relevante în construcția de clădiri nerezidențiale, mai ales prin faptul că este vorba de o grădiniță pentru copii cu vârste cuprinse între 3-7 ani, construcția clădirii având nevoie de o atenție deosebită; principiul tratamentului egal prev. de art.2 din OUG 34/2006 trebuie aplicat tuturor participanților la procedură, firma contestatoare nu este un participant la procedură deoarece nu a depus oferta.
Analizând cauza sub aspectul motivelor invocate, Curtea constată că plângerea este fondată.
OUG 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, reglementează în Secțiunea a 6-a soluțiile pe care le poate pronunța Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor.
Se stabilește astfel la art.278 alin.1 faptul că, Consiliul se pronunță mai întâi asupra excepțiilor de procedură și de fond, iar când se constată că acestea sunt întemeiate, nu se mai procedează la analiza pe fond a cauzei.
Dispoziția de mai sus respectă principiul general consacrat de art.137 pr.civ. potrivit căruia, instanța se va pronunța mai întâi asupra excepțiilor de procedură și asupra celor de fond care fac de prisos, în totul sau în parte, cercetarea în fond a pricinii.
În cazul de față Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor învestit cu soluționarea contestației formulată de SC SRL nu a respectat întocmai regula prezentată mai sus pronunțând astfel o soluție contradictorie.
Astfel nu se putea admite în parte contestația, în sensul anulării procedurii de atribuire în cauză și totodată respinge ca tardiv introduce criticile cu privire la conținutul fișei de date a achiziției, din moment ce art.278 alin.1 stabilește în mod clar că dacă se constată întemeiată excepția, nu se mai procedează la analiza pe fond a cauzei.
În mod corect s-a reținut în decizia faptul că, contestatoarea a înregistrat contestația la Consiliu la data de 09.11.2009, în timp ce documentația de atribuire a fost publicată pe în data de 26.10.2009.
Potrivit art.2562alin.1 din OUG 34/2006 termenul de introducere a contestației este de 5 zile, termen care începe a curge potrivit alin.2 de la data publicării documentației de atribuire pe, respectiv 26.10.2009.
Aplicând în mod corect dispozițiile art.101 alin.1 pr.civ, cele 5 zile ale contestației se împlinesc la data de 02.11.2009, aceasta deoarece devin aplicabile și dispozițiile alin.5 din același articol care prevăd că, termenul care sfârșește într-o zi de legală, sau când serviciul este suspendat, se va prelungi până la sfârșitul primei zile de lucru următoare. Astfel termenul s-a prorogat luni pe data de 02.11 deoarece el s-a împlinit pe 01.11 într-o zi de duminică, legală.
Astfel ultima zi de depunere a contestației nu este 30.10.2009 ci 02.11.2009, situație care nu schimbă cu nimic excepția tardivității, deoarece contestația după cum s-a precizat a fost înregistrată pe 07.11.2009.
Raportând situația de fapt la dispoziția legală prezentată mai sus, Curtea consideră excepția tardivității justificată urmând ca în baza art.312 alin.2 pr.civ plângerea să fie admisă cu consecința modificării în tot a deciziei atacate în sensul respingerii contestației ca tardiv formulată.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Admite plângerea formulată de reclamantul Inspectoratul Școlar Județean, cu sediul în C,-, județ C, împotriva Deciziei nr.6434/C5/7665/20.11.2009 emisă de în dosarul nr.41983/09.11.2009, în contradictoriu cu pârâta SC SRL, cu sediul în M,-, județ C, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
Modifică în tot Decizia 6434/C5/7665/20.11.2009 emisă de în sensul că respinge contestația formulată de SC SRL, ca tardiv formulată.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică de la 28 Ianuarie 2010.
Președinte, - - | Judecător, - - | Judecător, - - |
Grefier, - - |
29 Ianuarie 2010
Jud.red--/01.02.2010
Președinte:Georgiana PulbereJudecători:Georgiana Pulbere, Claudiu Răpeanu, Adriana Pintea
