Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 438/2008. Curtea de Apel Oradea
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL ORADEA
SECȚIA COMERCIALĂ ȘI DE CONTENCIOS
ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr.--
DECIZIA NR.438/CA/2008-
Ședința publică din data de 3 decembrie 2008
PREȘEDINTE: Băltărete Savina președinte secție
JUDECĂTOR 2: Toros Vig Ana Maria
Judecător: - -
Grefier:
Pe rol fiind soluționarea plângerii formulate de petenta SC SRL cu sediul în O- în contradictoriu cu intimata PRIMĂRIA COMUNEI cu sediul în -, județul B ofertantul câștigător al licitației- SA BUDAPESTA- Sucursala O- O,- împotriva Deciziei nr.3912/C- din 28.08.2008 dată de Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor.
La apelul nominal făcut în cauză se prezintă pentru petentă avocat și reprezentanta intimatei avocat în baza împuternicirii avocațiale depuse la dosar.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei învederându-se instanței că plângerea este legal timbrată cu suma de 2 lei taxă judiciară de timbru și 0,15 lei timbru judiciar, după care:
Reprezentanta petentei depune la dosar un extras de pe internet privind ofertantul câștigător al licitației, societatea a fost înființată în anul 2005, are pierderi nete în sumă de - lei, iar cifra de afaceri nu se ridică la 3.000.000 RON.
Reprezentanta intimatei solicită acordarea unui termen față de depunerea acestui act. Arată că bilanțurile contabile au fost depuse la dosar, din care rezultă că cifra de afaceri a societății câștigătoare este mare.
Reprezentanta petentei nu se opune amânării cauzei, arată că extrasul depus la dosar este oficial, a apărut pe saitul Ministerului Finanțelor. Arată că nu are alte cereri de formulat.
Față de motivele invocate în plângere, instanța apreciază neîntemeiată cererea de amânare, consideră lămurită cauza și acordă cuvântul asupra plângerii.
Reprezentanta petentei susține plângerea formulată, solicită, anularea în parte a procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică în ceea ce privește stabilirea ofertei câștigătoare, respectiv anularea actului intitulat "Comunicarea ofertei respinse" emis de Comuna sub nr.1249/22.07.2008, a se constata că oferta petentei avea prețul cel mai scăzut, obligarea autorității contractante să stabilească și să declare oferta petentei ca fiind oferta câștigătoare a procedurii licitației deschise în litigiul de față. Fără cheltuieli de judecată. Arată că, cheltuielile de judecată le va solicita pe cale separată.
În motivare arată că în caietul de sarcini sunt cuprinse condiții abuzive, respectiv acele valori. Legiuitorul nu a înțeles să oblige participanții să participe la anumite lucrări. Amploarea unei lucrări nu este rezultatul unei valori contractate. Solicită a se analiza lucrările care dovedesc valorile similare. Primăria se apără că în mod greșit recurenta a făcut evaluarea celor două lucrări prin raportare la dolar și euro. În momentul depunerii acelor lucrări s-a depus echivalentul în lei a valorilor similare, una dintre ele a fost eliminată, deși întrunea condițiile.
În actul adițional nr.3 la contractul din 1997 prețurile sunt cele din anul 1997, nu contestă această echivalare atâta vreme cât din 1995 moneda națională a suferit multe modificări. În anul 1997 prețul a fost raportat la cursul dolarului. În anul 2004 însă cursul dolarului era altul. Valoarea acelei lucrări este de peste 5.000 de RON, mult mai mare.
Critica autorității contractante că aceasta nu s-ar încadra în Codul arată că aceste coduri au suferit recodificări și aceasta se încadrează în codul "reabilitarea sistemului de canal în Municipiul O"
În ce privește oferta câștigătoare arată că, urmarea condițiilor stipulate în caietul de sarcini, această firmă nu avea dreptul să participe la licitație deoarece aceasta trebuia să aibă o activitate în ultimii 3 ani, firma fiind înființată doar în anul 2005. pentru a fi calificată câștigătoare societatea trebuia să aibă profit pe ultimii trei ani, această societate a înregistrat pierderi. medie de afaceri pe ultimii 3 ani trebuia să fie de cel puțin 30 milioane de lei, nefiind întrunită nici această condiție.
În concluzie această societate nu putea participa la licitație, trebuia descalificată.
Reprezentanta intimatei solicită respingerea plângerii, cu cheltuieli de judecată.
Contestatoarea nu îndeplinea condiția prevăzută la pct. 4 neprezentând o lucrare similară care să aibă o valoare de 3.000.000 RON în ultimii 5 ani. Valoarea depusă e mult mai mică, iar termenul de execuție a fost depășit, astfel că a fost respinsă oferta contestatoarei. Depune la dosar concluzii scrise.
În replică reprezentanta petentei arată că termenul de execuție a fost depășit deoarece beneficiarul a cerut efectuarea unor lucrări suplimentare, nefiind culpa petentei pentru depășirea termenului stabilit.
CURTEA DE APEL
Deli berând:
Constată că prin decizia nr.3912/C- din 28.08.2008 Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a respins ca nefondată contestația depusă de SC SRL O în contradictoriu cu PRIMĂRIA COMUNEI și a dispus continuarea procedurii.
Pentru a hotărî astfel, a reținut că petenta n-a făcut dovada îndeplinirii condițiilor de calificare prevăzute în fișa de date a achiziției, la punctul V4 "Capacitatea tehnică și/sau profesională", neprezentând cel puțin un contract de execuție lucrări similare în valoare de 3.000.000 lei,îndeplinit în ultimii 5 ani, conform art. 36 alin. 1) lit. b) din HG 925/2006.
Referitor la solicitarea petentei de declarare a ofertei sale drept câștigătoare a procedurii, a respins-o ca inadmisibilă, cu motivarea că evaluarea ofertelor și stabilirea ofertei câștigătoare este atributul exclusiv al comisiei de evaluare.
De asemenea Consiliul a respins solicitarea autorității contractante privind sancționarea contestatoarei în baza art.2561alin.1 coroborat cu prevederile art.280 alin.4 din OUG nr.34/2006, întrucât aceasta nu a făcut dovada depunerii de contestații, în mod abuziv în cadrul procedurii, de către asocierea dintre petentă și SC SA.
Împotriva acestei decizii petenta a formulat plângere, solicitând modificarea în totalitate a acesteia în sensul:
- anulării în parte a procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică, în ceea ce privește stabilirea ofertei câștigătoare, respectiv anularea actului intitulat "Comunicarea ofertei respinse", emis de Comuna sub nr.1249/22.07.2008;
- să se constate că în baza criteriului de atribuire prevăzut în anunțul de participare "prețul cel mai scăzut" oferta sa îndeplinea toate condițiile pentru a fi declarată câștigătoare, inclusiv condiția de calificare prevăzută la punctul 4 "Capacitatea tehnică și / sau profesională" din documentația de atribuire;
- să fie obligată autoritatea contractantă/ comisia de evaluare să stabilească și să declare oferta sa ca fiind oferta câștigătoare a procedurii licitației deschise, în litigiu.
În motivarea plângerii sale, contestatoarea arată că la 22.05.2008 a avut loc deschiderea procedurii de licitație publică la sediul autorității contractante, rezultând că oferta sa a avut prețul cel mai scăzut, acesta fiind criteriul de atribuire a contractului.
La data de 22.07.2008 autoritatea contractantă prin adresa nr.1249/22.07.2008 i-a comunicat respingerea ofertei ca inacceptabilă, conform prevederilor art. 36 alin. 1 lit.b) din HG 925/2006, constatându-se că nu îndeplinește condiția de calificare prevăzută la punctul V4, deși după cum rezultă din procesul- verbal din ședința de deschidere cu nr.917/22.05.2008, ea nu numai că nu a fost descalificată, ci s-a constatat că îndeplinește toate condițiile de calificare, iar în faza de analizare a dosarului autoritatea contractantă nu i-a solicitat nici un fel de informații suplimentare sau clarificări.
Petenta mai arată că prin impunerea unui prag minim s-au încălcat inclusiv prevederile art. 2 (1) lit.b) și art. 2 (2) lit. a) și b) din OUG nr.34/2006 și că acceptă că "valoarea reactualizată a contractului la data respectivă este de 17.794.149.924 lei, utilizând prețuri conform ofertei din noiembrie 1997".
În drept au fost invocate prevederile OUG nr.34/2006 și HG nr.925/2006.
Intimata SA BUDAPESTA- Sucursala O prin întâmpinarea depusă la dosar a solicitat respingerea plângerii, cu motivarea că decizia este temeinică și legală.
Verificând decizia contestată prin prisma motivelor invocate în plângere se constată că aceasta este netemeinică și nelegală.
Din procesul- verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr.917/22.05.2008 având ca obiect realizarea obiectivului " și stație de epurare în Comuna, județul B" rezultă că dintre cei 8 operatori economici participanți la licitația deschisă, nici unul nu a fost respins și că petenta SC SRL în asociere cu SC SA a oferit prețul cel mai mic 14.222.718,97 lei (fila 34) iar ofertanta declarată câștigătoare prețul imediat următor mai mare, respectiv 14.416.045 lei (fila 33), toți reprezentanții ofertanților luând cunoștință sub semnătură despre această situație (filele 36,37).
Cu toate acestea, după două luni, respectiv la 22.07.2008, cu adresa nr.1249 Comuna a comunicat petentei faptul că în urma analizării ofertelor și aplicării criteriilor de atribuire, respectiv prețul cel mai mic, oferta sa a fost declarată respinsă, ca fiind inacceptabilă, conform prevederilor art. 36 alin.1 lit.b) din HG 925/2006, întrucât s-a constatat că nu îndeplinește condiția de calificare prevăzută la punctul V4 "Capacitatea tehnică și/sau profesională din Documentația de atribuire", respectiv nu prezintă lucrare similară la valoarea solicitată în documentația de atribuire (fila 38).
Potrivit art. 36 alin. 1 lit.b) din HG 925/2006 oferta este considerată inacceptabilă, dacă a fost depusă de un ofertant, care nu îndeplinește cerințele minime de calificare.
Art. 37 din același act normativ, prevede că ofertele care nu se încadrează în nici una dintre situațiile prevăzute la art.36 sunt singurele oferte care pot fi considerate admisibile.
Oferta câștigătoare se stabilește numai dintre ofertele admisibile, conform alin.2 al aceluiași articol.
După ce a finalizat evaluarea ofertelor, comisia de evaluare are obligația de a elabora în conformitate cu prevederile art. 213 alin. 2 din ordonanță, un raport al procedurii de atribuire, conform art. 39 din HG menționată.
Potrivit art. 77 din aceiași HG, în cazul în care comisia de evaluare constată că unul sau mai mulți ofertanți au omis să prezinte anumite documente prin care să confirme îndeplinirea cerințelor privind capacitatea tehnică și/sau profesională, aceasta le va solicita completarea documentelor care lipsesc, acordând în acest sens un termen rezonabil, de regulă 72 de ore de la momentul solicitării.
În speță deși comisia de evaluare a constatat că oferta petentei este inacceptabilă pentru neîndeplinirea cerinței privind capacitatea tehnică și/sau profesională, iar petenta susține argumentat temeinic că îndeplinește această condiție, nu i s-au solicitat clarificări în vederea efectuării unei analize corecte a ofertei respective, cu toate că din întregul probator administrat în cauză, rezultă că existau neclarități, chiar dacă autoritatea contractantă existența lor.
Art.81 din HG 925/2006 prevede că, comisia de evaluare are obligația de a respinge ofertele inacceptabile și ofertele neconforme.
Potrivit art. 82 din aceeași Hotărâre de Guvern comisia de evaluare are obligația de a stabili oferta câștigătoare dintre ofertele admisibile, în conformitate cu prevederile art. 200 din ordonanță.
Art. 207 (2) lit.b) și d) din HG prevede obligația autorității contractante de a comunica pentru fiecare ofertă respinsă, motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere, detaliindu-se argumentele în temeiul cărora oferta a fost considerată inacceptabilă și/sau neconformă, îndeosebi elementele ofertei care nu au corespuns cerințelor de funcționare și performanță prevăzute în caietul de sarcini.
De asemenea va comunica operatorului economic menționat la lit.b), data limită până la care are dreptul de a depune contestație, având în vedere prevederile art. 272 din ordonanță, potrivit căruia contestația poate fi depusă în toate fazele procedurii de atribuire și împotriva oricărui act al autorității contractante, astfel cum este definit la art. 255 alin.4.
Din interpretarea acestor texte de lege rezultă cu certitudine faptul că anterior stabilirii ofertei câștigătoare comisia de evaluare avea obligația de a stabili prin decizie motivată ( art. 213 (2) lit.f) din ordonanță) care sunt ofertele respinse, iar autoritatea contractantă să comunice decizia de respingere operatorilor economici respectivi, precum și termenul în care puteau să o conteste și numai după soluționarea acestor contestații să stabilească ofertele admisibile și dintre acestea oferta câștigătoare.
nici o decizie de respingere a ofertei petentei, rezultă că la data la care s-a stabilit oferta câștigătoare, oferta petentei era admisibilă și trebuia să participe la selectarea ofertei câștigătoare, neavând nici o relevanță juridică doar întocmirea minutei din 08.07.2008 cu ocazia analizării ofertelor depuse, respectiv a documentelor de calificare în vederea atribuirii contractului de achiziție publică, prin care comisia de evaluare a constatat care sunt ofertele inacceptabile și care sunt cele calificate (vol.12/12 filele ---) și motivarea raportului de atribuire în sensul că oferta petentei a fost respinsă ca inacceptabilă, câtă vreme nu s-a emis nici o decizie în acest sens, care să fie comunicată cu petenta, pentru a putea produce efecte juridice și a putea fi contestată, în condițiile art. 272 din ordonanță.
Cum oferta depusă de petentă nu a fost respinsă printr-un act administrativ, în interpretarea prevederilor art. 255 din ordonanță și cuprinde prețul cel mai scăzut, comisia de evaluare avea obligația să o declare câștigătoare.
Față de toate aceste considerente, în baza art. 285 din OUG 34/2006 instanța urmează a admite plângerea și a modifica decizia în parte în sensul admiterii contestației petentei în sensul solicitat, menținând restul dispozițiilor deciziei contestate.
Cheltuieli de judecată nu au fost solicitate de petentă.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
ADMITE ca fondată plângerea declarată de petenta SC SRL O împotriva Deciziei nr.3912/C- din 28.08.2008 pronunțată de Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, pe care o desființează în parte în sensul că admite contestația formulată de SC SRL cu sediul în O- în contradictoriu cu PRIMĂRIA COMUNEI cu sediul în -, județul B și SA BUDAPESTA- Sucursala O cu sediul în O,-, anulează în parte procedura de atribuire a contractului de achiziție publică în ceea ce privește stabilirea ofertei câștigătoare, respectiv anulează actul intitulat "comunicarea ofertei respinse" cu nr.1249/22.07.2008.
Obligă comisia de evaluare să stabilească și să declare oferta petentei SC SRL O ca fiind oferta câștigătoare a procedurii de atribuire a contractului " și stație de epurare în Comuna, județul B" și dispune continuarea procedurii de atribuire în cauză.
Menține restul dispozițiilor deciziei atacate.
IREVOCABILĂ.
Pronunțată în ședință publică azi 03.12.2008.
Președinte Judecător Judecător Grefier
- - - - - - - -
Red.dec.
În concept la 11.12.2008
Jud.
Tehn.red./3 ex.
12.12.2008
Emis 1 com.
15.12.2008
Președinte:Băltărete SavinaJudecători:Băltărete Savina, Toros Vig Ana Maria
