Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 500/2009. Curtea de Apel Iasi
| Comentarii |
|
Dosar nr-
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL IAȘI
SECȚIA contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DECIZIA NR. 500/CA
Ședința publică de la 12 octombrie 2009
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Violeta Elena Pinte
JUDECĂTOR 2: Dan Mircea Tăbâltoc
Judecător - - -
Grefier -
Pe rol pronunțarea asupra cauzei de contencios administrativ și fiscal privind pe recurentul Consiliul Județean A, cu sediul în Pitești, nr.1, județul A, în contradictoriu cu intimata " " Pitești, având ca obiect - litigiu privind achizițiile publice, recurs împotriva sentinței civile nr.410/CA/26.05.2009 Tribunalului Iași.
La apelul nominal făcut în ședința publică, sunt lipsă părțile.
Procedura legal îndeplinită.
Se dă citire referatului cauzei de către grefier, referat potrivit căruia dezbaterile au avut loc în ședința publică de la 05 octombrie 2009 fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, încheiere ce face parte integrantă din această hotărâre, iar din lipsă de timp pentru deliberare s-a dispus amânarea pronunțării pentru astăzi 12 octombrie 2009.
După deliberare,
CURTEA DE APEL,
Asupra recursului de față:
Prin sentința civilă nr.410/CA/25.06.2009, Tribunalul Iași, a admis în parte cererea formulată de către reclamanta - " " SRL, cu sediul în Pitești,-, județul A, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Județean A, cu sediul în Pitești, nr. 1, județul A, a obligat pârâtul Consiliul Județean A să plătească reclamantei - " " SRL, suma de 931.026,88 lei reprezentând despăgubiri și să achite reclamantei cheltuieli judiciare în valoare de 63.752 lei.
În motivarea sentinței, reține instanța că pârâtul Consiliul Județean Aao rganizat la data de 01.10.2007 etapa finală a licitației electronice deschise pentru atribuirea contractelor de furnizare a produselor de panificație ce urmau a fi distribuite elevilor din clasele I-IV din învățământul de stat precum și copiilor preșcolari din grădinițele de stat cu program normal de 4 ore, din județul A, în anul școlar 2007 - 2008.
Reclamanta - " " SRL a participat la această licitație și s-a clasat pe locul doi, cu o ofertă de 0,29 lei/produs, licitația fiind câștigată de către - " " SA, care a oferit un preț de 0,23 lei/produs.
A fost încheiat ulterior contractul de furnizare,înregistrat la - " " SA cu numărul 4045/19.10.2007 și la Consiliul Județean cu numărul 12899/22.10.2007.
Oferta reclamantei și a - " " SA au fost declarate admisibile și selectate a lua parte la licitație prin hotărârea din 04.09.2007 a Comisiei de evaluare numită prin dispoziția Președintelui Consiliului Județean A nr. 274/29.06.2007.
Reclamanta a contestat selectarea ofertei - " " SA la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, organism care dat decizia de respingere nr. 2289/5C5/3286/24.09.2007.
Reclamanta a formulat plângere împotriva acestei decizii în ziua de 08.10.2007 iar Curtea de Apel Piteștia admis-o prin decizia nr. 1166/R-C din 22.11.2007, în sensul că a anulat
-2-
în parte hotărârea Comisiei de a Licitației din 04.09. 2007 și a înlăturat pe - " " SA de la licitație.
Aceeași instanță a dispus prin încheierea din 02.11.2007 suspendarea procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică până la soluționarea plângerii reclamantei.
Tribunalul a mai constatat că procedura de atribuire a fost suspendată de drept, conform art. 277 alin 1 din nr.OUG 34/2006, pe perioada judecării contestației reclamantei de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, astfel că rezultă că pârâtul a organizat și finalizat procedura de atribuire a contractului de achiziție publică după epuizarea suspendării de drept și înainte de începerea suspendării judiciare,împrejurare ce atrage aplicabilitatea prevederilor art. 285 alin 3 din nr.OUG 34/2006, potrivit cărora în situația în care instanța admite plângerea,modifică decizia Consiliului și constată că actul autorității contractante a încălcat prevederile legislației în materia achizițiilor publice, iar contractul a fost încheiat înainte de dispunerea suspendării procedurii de atribuire potrivit dispozițiilor art. 284 alin 1, partea vătămată are dreptul la despăgubiri.
Reclamanta, considerându-se vătămată prin modul de atribuire a contractului de achiziție publică, pentru a putea obține despăgubirile solicitate, trebuie să demonstreze îndeplinirea condițiilor cumulative stipulate la art. 286 alin 2 din nr.OUG 34/2006, respectiv că au fost încălcate prevederile acestui act normativ și că ar fi avut cauză reală de a câștiga contractul, iar aceasta fost compromisă ca urmare a acelei încălcări.
Tribunalul consideră că reclamanta a dovedit întrunirea acestor cerințe.
Astfel, printr-o hotărâre judecătorească irevocabilă, ( decizia nr. 1166/R-C din 22.11.2007 a Curții de Apel Pitești ), care se bucură de prezumția absolută că exprimă adevărul, s-a statuat că pârâtul Consiliul Județean nu a respectat prevederile art. 34 și art. 36 alin 1 lit. e din nr.HG 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor din nr.OUG 34/2006, norme ce fac corp comun cu dispozițiile ordonanței de urgență.
În ceea ce privește șansa de a câștiga contractul, în mod evident, aceasta a fost reală, din moment ce, prin excluderea ofertei - " " SA din procesul de licitație,oferta reclamantei ar fi rămas singura în procedura de atribuire, împrejurare ce ar fi făcut ca sorții de câștig să fi fost în favoarea reclamantei. Este adevărat că art. 2 din nr.OG 34/2006 enumeră printre scopurile actului normativ și promovarea concurenței între operatorii economici, garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici dar aceste scopuri nu pot fi atinse decât în cadrul legal, respectiv, cu respectarea condițiilor prevăzute de legiuitor pentru participarea la licitația de atribuire a unui contract de achiziție publică.
Prin urmare, nu poate fi atribuită vreo culpă societății reclamante pentru situația creată, obligația respectării legii revenind în egală măsură atât autorității contractante cât și operatorilor economici care au depus candidaturi în cazul unei licitații, dezideratul asigurării unui mediu concurențial neputând fi atins și prin mijloace contrare normelor incidente.
În ceea ce privește întinderea prejudiciului suferit de către reclamantă, tribunalul și-ai însușit cuantumul de 931.026,88 lei stabilit în varianta 1 de răspuns de către expertul contabil Greta.
Acest mod de calcul are la bază numărul efectiv al copiilor care au primit produse de panificație în cadrul programului " lapte și ", în anul școlar 2007 -2008, reflectând fidel profitul pe care l-ar fi obținut reclamanta dacă i s-ar fi încredințat contractul de aprovizionare și distribuție a produselor lactate și de panificație.
Obiecțiunile pârâtei față de raportul de expertiză au fost considerate nefondate.
S-a reținut că ceea ce interesează în speță, din perspectiva cuantificării prejudiciului produs, este strict profitul pe carte reclamanta l-ar fi obținut ca urmare a atribuirii contractului de achiziție publică, și,în acest sens, experta a avut în vedere diferența între venituri și cheltuieli pe unitatea de produs.
În condițiile în care singura ofertă ce ar fi trebuit selectată ca admisibilă era cea a reclamantei, de 0,29 lei/produs, în mod corect expertiza a fost fundamentată pe acest preț.
În privința cheltuielilor de producție, experta a avut în vedere cheltuielile directe și indirecte regăsite în contabilitatea de gestiune a reclamantei pentru anul școlar 2006 - 2007,
-3-
cheltuieli cu salariile personalului angajat în desfacere, amortizări, combustibil, piese de schimb, cheltuielile cu aprovizionarea.
Întrucât contractul de achiziție publică pentru anul școlar 2007 - 2008 nu a fost încheiat cu reclamanta nici nu era posibilă redarea în evidențele contabile ale acestei societăți operațiunile financiare izvorâte dintr-o activitate practic inexistentă, iar experta, în mod judicios, a luat în considerare costurile suportate de reclamantă pentru aceeași activitate desfășurată cu un an înainte, în condițiile în care pârâta nu a exhibat nici o probă de natură a demonstra un cost mai mare pe unitate de produs.
De asemenea, tribunalul a apreciat că, la determinarea valorii pagubei neferite de către reclamantă, nu are relevanță cifra de afaceri, profitul net realizat și nota rentabilității realizate de către reclamantă în anii 2005 - 2007 întrucât obiectul cererii nu constă în obligarea pârâtului la plata profitului net ce ar fi fost obținut de către reclamantă din întreaga sa activitate comercială așa cum reiese acesta la finalul anului contabil, ci constă în obținerea venitului net pe care l-ar fi realizat doar din producerea și distribuirea produselor de panificație în conformitate cu prevederile contractului de achiziție publică.
Mai mult, la omologarea calculului expertizei principale instanța are în vedere și faptul că lucrarea a fost validată și de către expertul consultant, ce a fost numit chiar la propunerea pârâtului.
Împotriva sentinței civile nr.410/CA/26.05.2009, a declarat recurs Consiliul Județean
Arată recurentul că faptul delictual ce ar fi putut genera prejudicii reclamantei-intimate este decizia nr.1166/RC/2007, care stabilește ca unic contractant pe acesta, decizia pronunțată în noiembrie 2007, în condițiile în care programul "lapte-", pentru care s-a făcut licitația, trebuia să se realizeze până la începutul anului școlar,
Înlăturarea reclamantei - intimate de la licitație trebuia să aibă drept consecință producerea unui prejudiciu. Din probele administrate, s-a stabilit doar profitul nerealizat(ipotetic). Ori, între profitul nerealizat și prejudiciul efectiv este o mare fractură de interpretare juridică.
Expertiza efectuată în cauză, fără a avea la îndemână bilanțul intimatei pe ultimul an sau pe ultimii 3 ani, a stabilit doar profitul pe care aceasta l-ar fi putut realiza, și nu nu un prejudiciu real.
În urma analizării bilanțurilor contabile ale reclamantei, instanța de fond ar fi constatat că prejudiciul nu există, acesta deoarece reclamanta și-a desfășurat activitatea de producție și comercială cu alți beneficiari.
Nu exista legătura de cauzalitate între faptul delictual (decizia Curții de Apel Argeș ) și un prejudiciu, tocmai pentru că acest prejudiciu nu există. Greșit au fost respinse obiecțiunile la expertiză, cu motivarea că acestea se referă la fondul cauzei, iar motivarea că prejudiciul se prezumă nu este în spiritul OUG nr.34/2006.
Dezvoltând motivele de recurs, Consiliul Județean A mai arată că, pentru a avea dreptul să-și justifice calitatea de parte vătămată, în cauză ea neprobând însă existența unei șanse reale de a câștiga contractul, atât timp cât între părți nu a intervenit nici un raport contractual de natură a da naștere la drepturi și obligații reciproce.
Față de dispozitivul deciziei Curții de Apel Pitești nr.1166/RC/2007, în sarcina Consiliului Județean A nu a fost stabilită obligația de a atribui contractul de achiziție publică Societății Comerciale "" SRL, deși aceasta formulase un capăt de cerere în acest sens.
Prin sentința atacată, nu se reține relația cauzală necesară pentru existența dreptului la despăgubiri. Chiar și în ipoteza organizării unei noi licitații, nu se poate susține că atribuirea contractului de achiziție publică pentru furnizarea de produse de panificație s-ar fi făcut către - SRL, adjudecatar putând fi oricare dintre ofertanți. Ca atare, arată recurentul, nu este îndeplinită condiția prevăzută de art.286 alin.2 din G nr.34/2006 privind necesitatea existenței unei șanse reale de a câștiga contractul, compromisă prin fapta ilicită a autorității contractante.
-4-
Cât privește valoarea prejudiciului, acesta a fost greșit stabilit prin însușirea cuantumului stabilit prin varianta 1 de răspuns de către expertul contabil Greta, întrucât, față de profiturile și rentabilitatea cu care lucrează intimata, rentabilitatea obținută prin intermediul raportului de expertiză este neserioasă, iar despăgubirile excesive.
Depunând întâmpinare, - SRL arată că nu are relevanță că prin decizia Curții de Apel Pitești nu a fost obligată autoritatea contractantă la încheierea contractului de achiziție publică, din moment ce la data pronunțării acestei decizii se încheiase deja contractul, iar autoritatea contractantă a refuzat expres încheierea contractului cu - SRL.
Dovada că au fost încălcate prevederile G nr.34/2006 în procedura de achiziție publică o reprezintă însăși decizia Curții de Apel Pitești, iar - SRL avea o șansă reală de a câștiga contractul de achiziție publică, deoarece, prin înlăturarea - SA, era singurul participant la procedura de achiziție publică.
Cât privește prejudiciul, arată intimata că acesta a fost corect stabilit, că existența sa este prezumată prin simpla încălcare a prevederilor OUG nr.34/2006, iar faptele generatoare de prejudiciu sunt deciziile nelegale ale Consiliului Județean A, luate în procedura atribuirii contractului de achiziție publică. Consecința neatribuirii acestui contract o reprezintă lipsirea societății de profitul care ar fi fost realizat în urma derulării contractului de achiziție publică, începând cu data de 17.09.2007 și până la încheierea anului școlar.
Analizând actele și lucrările cauzei prin prisma criticilor formulate și în lumina dispozițiilor legale aplicabile, Curtea apreciază că recursul este fondat pentru considerentele ce urmează a fi expuse în continuare.
Prin decizia civilă nr.1166/RC/22.11.2007 a Curții de Apel Pitești, irevocabilă, a fost admisă plângerea formulată de către - SRL, s-a admis contestația acesteia și a fost anulată în parte hotărârea Comisiei de selectare a licitației din data de 4.09.2007, fiind înlăturată de la licitație - SA.
Este de observat, din cuprinsul dispozitivului acestei decizii, că instanța nu s-a pronunțat cu privire la cererea petentei de a-i fi atribuit ei contractul de achiziție publică.
Acțiunea formulată ulterior de reclamantă se întemeiază pe dispozițiile art.285 alin.3 și art-286 alin.2 din OUG nr.34/2006.
Art.285 alin.3 din OUG nr.34/2006, în forma în vigoare la data promovării acțiunii,prevedea că"În situația în care instanța admite plângerea, modifică decizia Consiliului și constată că actul autorității contractante a încălcat prevederile legislației în materia achizițiilor publice, iar contractul a fost încheiat înainte de dispunerea suspendării procedurii de atribuire potrivit disp.art.284 alin.1, partea vătămată are dreptul la despăgubiri."
Conform art.286 alin.2 din OUG nr.34/2006,"În cazul în care persoana ce se consideră vătămată solicită plata de despăgubiri, aceasta trebuie să dovedească faptul că:
a) prevederile prezentei OUG au fost încălcate;
b) ar fi avut o șansă reală de a câștiga contractul.
c) șansa a fost compromisă ca urmare a încălcării prevederilor prezentei OUG".
Din economia textelor de lege mai sus citate, rezultă, fără putință de tăgadă, că nici existența și nici întinderea prejudiciului nu pot fi prezumate.
Ca atare, instanța de fond, sesizată cu acțiunea în despăgubiri, trebuia să determine care sunt efectele deciziei Curții de Apel Pitești, pronunțate ulterior încheierii contractului, dacă s-ar fi ajuns sau nu la reluarea procedurii de atribuire și dacă ar fi determinat sau nu încheierea contractului cu intimata-reclamantă.
Din acest punct de vedere, deși concluzionează că sunt îndeplinite condițiile impuse de art.286 alun.2 din OUG nr.34/2006, instanța de fond nu examinează, în detaliu și în raport de etapele parcurs, existența șansei reale a reclamantei de a câștiga contractul, în condițiile în care, la data publicării anunțului de participare, s-a decis ca atribuirea contractului de achiziție publică"Cornul și laptele" să se facă prin"licitație deschisă"- ca primă etapă și prin"licitație electronică"- ca etapă ulterioară licitației deschise. Se impunea ca instanța să determine dacă scopul licitației electronice putea fi atins fără participarea a cel puțin doi ofertanți care au depășit etapa licitației deschise și, în caz contrar, dacă se ajungea la reluarea procedurii.
-5-
În al doilea rând, având de determinat valoarea despăgubirilor solicitate de reclamantă și cuvenite acesteia, instanța ajunge cu multă ușurință, pe baza unei prezumții, la concluzia că aceste despăgubiri sunt egale cu beneficiul nerealizat ca urmare a neatribuirii contractului.
stabilit prin sentința atacată nu l-ar fi realizat reclamanta-intimată prin simpla atribuire a contractului de achiziție publică, ci în urma derulării pe etape și executării întocmai a contractului.
Ca atare, prejudiciul stabilit de tribunal nu are caracter cert, de natură a fi acoperit prin despăgubirile acordate, depinzând de executarea în timp a obligațiilor ce s-ar fi asumat prin contract.
Pentru a stabili în mod corect cuantumul prejudiciului suferit de reclamantă, instanța trebuia să admită obiecțiunile formulate de părți la raportul de expertiză, iar nu să le respingă cu motivarea înserată în încheierea de ședință din data de 21.04.2009, în sensul că nu s-a dovedit existența unor cauze de nulitate a raportului de expertiză, iar criteriile privesc, în principal, fondul litigiului. Dimpotrivă, numai prin acordarea posibilității ca experții să-și exprime punctul de vedere și cu privire la obiecțiuni, ce vizau cuantumul și modul de calcul. Al prejudiciului, instanța își putea asigura mai multe elemente de apreciere cu privire la suma acordată ca despăgubiri.
Nu în ultimul rând, neidentificarea cuantumului despăgubirilor cu profitul ce s-ar fi realizat prin derularea contractului, rezultă din modul de redactare a dispozițiilor art.285 alin.3 și art.286 din OUG nr.34/2006, atât în forma în vigoare la data nașterii litigiului, cât și în redactarea actuală. Din acest punct de vedere este de observat că legiuitorul se referă la despăgubiri rezultând din derularea procedurii de atribuire, cu etapele și cheltuielile specifice, iar nu la profitul pe care societatea l-ar fi realizat din atribuirea și derularea contractului, fără a lua în considerare activitatea reală și bilanțurile societății.
Raportat la aspectele reținute, Curtea va admite recursul conform art.312 Cod procedură civilă, va casa sentința și va trimite cauza spre rejudecare, în vederea completării probatoriului.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Admite recursul introdus de pârâtul Consiliul Județean A împotriva sentinței nr.410/CA/26.05.2009 a Tribunalului Iași, sentință pe care o casează.
Trimite cauza în vederea rejudecării aceleiași instanțe.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din 12 octombrie 2009.
Președinte, - - - | Judecător, - - - | Judecător, - - |
Red.jud./11.11.2009
Tehnored.gref.TN/12.11.2009
2 exemplare
Judecător fond- Tribunalul Iași U.
Președinte:Violeta Elena PinteJudecători:Violeta Elena Pinte, Dan Mircea Tăbâltoc
