Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 699/2009. Curtea de Apel Bacau
| Comentarii |
|
Dosar nr-
R O M Â N I
CURTEA DE APEL BACĂU
- SECȚIA COMERCIALĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL -
Decizia nr. 699/2009
Ședința publică de la 13 August 2009
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Mona Gabriela Ciopraga judecător
JUDECĂTOR 2: Loredana Albescu
JUDECĂTOR 3: Vera
Grefier: -
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
Astăzi a fost pe rol judecarea plângerii formulată de petiționara B, împotriva Deciziei nr. 2883/267 C4/3086, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor la data de 06.07.2009, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
La apelul nominal făcut în ședință publică a răspuns pentru intimata-autoritate contractantă "APELE ROMÂNE" - Direcția Apelor B, consilier juridic, lipsă fiind reprezentantul petiționarei
Procedura este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefier, după care:
Instanța constată că plângerea a fost formulată în termen legal, a fost legal timbrată conform nr. 964 din 03.08.2009, înaintat la dosar.
Consilier juridic pentru intimata-autoritate contractantă "APELE ROMÂNE" - Direcția Apelor B depune la dosar delegație.
Nemaifiind alte cereri de formulat și probe de administrat, instanța constată cauza în stare de judecată și acordă cuvântul pentru dezbateri.
Consilier juridic pentru intimata-autoritate contractantă "APELE ROMÂNE" - Direcția Apelor B, având cuvântul, solicită respingerea plângerii, formulată împotriva Deciziei nr. 2883/267 C4/3086, prin care i s-a respins contestația petiționarei din cauză.
În continuare, referitor la motivele invocate de B, respectiv că tariful de 5,80 lei/oră nu poate acoperi sporurile, taxele și impozitele minime legale și că la decizia există opinie separată, sunt de precizat următoarele:
Astfel, așa cum a constatat și Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, precum și autoritatea contractantă, astfel cum rezultă din înscrisurile depuse în cauză, rezultă că operatorul economic a pornit calcularea tarifului de la un salariu minim pe economie de 600 lei, la care și-a aplicat sporurile, cotele aferente salariului, cheltuieli indirecte, profit, alte cheltuieli.
Criticile aduse de petiționara B sunt nefondate, calculația depusă de aceasta la plângerea formulată denaturează cotele de contribuție. Astfel, cota de șomaj este de 0,5% și nu 0,75%, cum eronat susține aceasta, indemnizația pentru concediul de odihnă nu este o obligație de natura contribuțiilor legale ce incumbă angajatorilor pentru a putea fi evidențiată separat în Fișa de calcul.
De reținut, este faptul că autoritatea contractantă era interesată de o oră de tarif pentru un post de pază și nu de cheltuielile cu un salariat. Astfel, cel declarat câștigător a efectuat calculul necesar pe toate orele solicitate de autoritatea contractantă, respectiv a ofertat prețul pentru 12 luni de prestație în mod corect, incluzând și luna în care angajatorul acordă indemnizația de concediu, care nu se operează separat, aceasta neputând fi mai mică decât salariul.
De asemenea, referitor la motivul invocat de petiționară cu privire la faptul că în opinia separată existentă în decizia se menționează faptul că cel declarat câștigător nu și-a operat contribuția legală pentru concediile medicale, acesta nu poate fi reținut în condițiile în care această contribuție a fost operată, cel declarat câștigător a ofertat contribuția la 0,85%, însă a denumit-o în alt mod, ceea ce nu este nelegal.
Autoritate contractantă și-a permis a face prin întâmpinarea depusă în cauză o calculație la un salariu minim pe economie, rezultând astfel o cheltuială de 5,80 lei/oră.
În concluzie, având în vedere că cele susținute de petiționara nu au fost dovedite de aceasta și totodată, că operatorul economic declarat câștigător și-a cuprins toate cheltuielile de natură salarială în mod legal, scopul fiind obținerea unui preț cât mai scăzut, văzând și motivele expuse pe larg prin întâmpinarea depusă la dosarul cauzei, solicită respingerea plângerii ca nefondată.
S-au declarat dezbaterile închise.
A:
- deliberând -
Asupra plângerii de față constată următoarele:
Plângerea formulată în temeiul art. 281 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006.
Prin plângerea înregistrată la Curtea de APEL BACĂU sub nr. 428/32/21.07.2009 petiționara Protection Bas olicitat anularea deciziei nr. 2883/267 C4/3086/6.07.2009 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor și obligarea autorității contractante la clarificarea și reevaluarea ofertelor.
În motivarea plângerii, petiționara a susținut următoarele:
Prin contestația adresată Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor a solicitat anularea rezultatului procedurii de atribuire și obligarea autorității contractante la clarificarea și reevaluarea ofertelor. Decizia prin care Consiliul a respins contestația - cu opinia separată a unuia dintre membrii Consiliului - este nelegală.
Astfel, tariful ofertat de International Private, de 5,8 lei pe oră respectă salariul minim pe economie de 720 lei, dar nu poate acoperi și celelalte sporuri, taxele și impozitele minime legale datorate bugetului de stat de orice angajator în legătură cu salariul minim.
Conform opiniei separate, din analiza anexei la devizul ofertă de 5,8 lei pe oră, rezultă 0 (zero) lei la: concedii de odihnă și datorii aferente; concedii medicale; profit. De asemenea, ofertantul International Private nu a detaliat modul în care a ajuns la prețul ofertat, iar autoritatea contractantă nu a solicitat justificări asupra fundamentării prețului și nici asupra justificării interesului în încheierea contractului având în vedere că ofertantul declarat câștigător are profitul zero de pe urma tarifului ofertat.
În legătură cu celelalte sporuri, taxele și impozitele minime legale datorate bugetului de stat sunt de făcut următoarele precizări: concediul de odihnă este obligatoriu de minim 21 de zile anual conform art. 56 din contractul colectiv de muncă la nivel național, deci minim 1,75 zile/lună - 170 ore; fondul pentru concedii medicale este de 0,85% conform Legii bugetului; sporul de noapte este de minim 15% din salariul de bază pentru fiecare oră de muncă de noapte prestată conform art. 123 lit. b) din Codul muncii.
Cu respectarea salariului minim de 720 lei și a celorlalte contribuții datorate de orice angajator, fără spor de noapte și alte cheltuieli indirecte, rezultă un tarif orar minim de 5,88 lei pe oră. Cu spor de noapte de minim 15% și fără profit și celelalte cheltuieli indirecte, rezultă un tarif minim de 6,12 lei/oră. Prin urmare, tariful de 5,8 lei/oră ofertat de societatea câștigătoare nu poate fi fundamentat conform legislației în vigoare.
Nu are relevanță susținerea autorității contractante că ofertantul câștigător a prezentat certificat fiscal fără datorii deoarece acest certificat se referă la activitatea desfășurată de ofertant în afara contractului care urmează a fi încheiat cu autoritatea contractantă.
unor prețuri de ruinare, în scopul înlăturării concurenței sunt prevăzute ca practică abuzivă în Legea nr. 21/1996.
Decizia Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor
Prin decizia nr. 2883/267 C4/3086 din 6.07.2009 Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a respins, ca nefondată, contestația formulată de Protection B împotriva deciziei emisă de autoritatea contractantă "Apele Române" - Direcția Apelor privind rezultatul procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică având ca obiect "Servicii de pază a obiectivelor, bunurilor și valorilor ce aparțin de Sistemul de Gospodărire a Apelor N; decizia a fost dată cu opinia separată a unuia dintre membrii consiliului, în sensul admiterii contestației, a anulării raportului procedurii de atribuire și a obligării autorității contractante la clarificarea și reevaluarea ofertelor.
În motivarea opiniei majoritare, Consiliul a reținut următoarele:
Oferta câștigătoare a fost desemnată cea depusă de International Private P N, considerată corespunzătoare din punctul de vedere al cerințelor documentației de atribuire și al cărei tarif de 5,80 lei și preț total, exclusiv TVA, de 164.209,60 lei; Protection Bao fertat un tarif de 6,50 lei/oră și un preț total de 184.028,00 lei.
Criteriul de atribuire, stabilit prin fișa de date a achiziției este prețul cel mai scăzut.
Prin fișa de date a achiziției, la capitolul 7, autoritatea contractantă a cerul participanților să prezinte fișa de calcul a prețului ofertat. Din oferta câștigătorului rezultă că acesta a prezenta fișa de calcul, document care conține fundamentarea economică a prețului ofertat, preț acceptat de autoritatea contractantă. Calculația de preț pornește de la salariul minim pe economie de 600 de lei stabilit prin Hotărârea Guvernului nr. 1051/2008, la care s-a aplicat coeficientul minim de ierarhizare - de 1,2 impus prin contractul colectiv de muncă - adăugându-se apoi cuantumul sporurilor și indemnizațiilor, a contribuțiilor pentru fonduri prevăzute cu caracter obligatoriu - spor de noapte, CAS, CASS, șomaj, risc accidente, comisio ITM. Din certificatul de atestare fiscală rezultă că ofertantul câștigător nu figurează cu obligații de plată restante la bugetul de stat.
Prețul va fi menționat în contractul care se va încheia cu operatorul economic câștigător și va reprezenta o clauză a viitorului contract de achiziție publică. Modul în care contractul de achiziție publică se va desfășura intră sub incidența regulilor care guvernează executarea obligațiilor contractuale. Sub acest aspect sunt de reținut dispozițiile art. 36 alin. 1 lit.1) și ale art. 361din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, astfel cum a fost completată și modificată prin Hotărârea Guvernului nr. 1337/2006.
Examinând - în raport de criticile formulate, de actele dosarului și de dispozițiile legale în materie - decizia împotriva căreia s-a formulat plângerea,curtea de apelconstată următoarele:
Autoritatea contractantă Direcția Apelor "" a organizat procedura de achiziție publică în vederea atribuirii contractului "Servicii de pază și protecție a obiectivelor, bunurilor și valorilor ce aparțin Sistemului de Gospodărire a Apelor Serviciile de pază au următoarele locuri și timpi de prestare: 1 post de pază fix, cu program de 8 ore/zi, în zilele lucrătoare de luni până vineri, pentru sediul din P N; 3 posturi de pază fixe, zilnic, cu timp de acoperire 24 ore din 24, pentru sediile formațiilor B- și din P N, M din mun. R și M- din Târgu Durata contractului de achiziție publică este de 12 luni începând cu data semnării contractului.
Procedura selectată a fost licitația deschisă cu desfășurare online, iar criteriul de atribuire - prețul unitar/oră cel mai scăzut.
La data de 27.05.2009 s-a procedat la deschiderea fișierelor care conțin documentele de calificare și propunerea tehnică depuse online în de către ofertanții înscriși la procedură: Protection B, Grup și International Private P În cadrul ședinței de deschidere a ofertelor, ofertantul Grup a fost respins.
În cadrul etapei de verificare a conformității propunerii financiare, s-au constatat următoarele prețuri ale ofertanților admiși: 164.209,60 lei, echivalentul a 39.407,15 Euro și un tarif mediu/oră de 5,80 lei ofertat de International Private; 184.028,00 lei echivalentul a 44.068,00 Euro și un tarif mediu/oră de 6,5 lei ofertat de Protection
Astfel cum rezultă din raportul procedurii (înregistrat la autoritatea contractantă sub nr. 172//4.06.2009), în urma aplicării criteriului de atribuire "prețul unitar/oră cel mai scăzut", ofertant câștigător a fost desemnat International Private P
Contestația administrativ-jurisdicțională și plângerea formulate de Protection se fundamentează pe contestarea tarifului mediu/oră ofertat de International Private, susținându-se, în esență, determinarea tarifului de 5,8 lei/oră s-a făcut fără cuprinderea unora dintre contribuțiile legale - concediu de odihnă, spor de noapte, contribuția pentru concedii medicale - și a profitului.
Sub aspectul tarifului mediu/oră atât în fișa de date a achiziției (capitolul 7 - Modul de prezentare a ofertei financiare), cât și în caietul de sarcini (capitolul VII -Întocmire ofertă) autoritatea contractantă a solicitat participanților prezentarea fișei de calcul a prețului (tarifului) unitar/oră ofertat care trebuie să cuprindă: salariul brut minim pe economie; salariul brut lunar acordat/agent pază; sporurile acordate (sporul de noapte, sporul de armă); cotele aferente; cheltuielile indirecte; profitul, alte cheltuieli. S-a precizat, totodată, că formularul de ofertă, centralizatoarele de prețuri și fișa de calcul a prețului (tarifului) unitar/oră se vor constitui în anexe la contractul de servicii ce se va atribui.
Din analiza fișei de calul a tarifului prezentată de International Private (denumită de ofertant "calculație tarif centralizator") rezultă că tariful de 5,8 lei/oră a fost determinat cu luarea în considerare a salariilor, datoriilor la bugetul de stat aferente și cheltuielilor directe și indirecte după cum urmează:
În categoria salarii s-a avut în vedere salariul minim pe economie de 600 lei înmulțit cu coeficientul de ierarhizare de 1,2 (rezultând 720 lei), în categoriasalariifiind inclus șisporul de noaptede 15%, contrar celor susținute de petiționară;
II. În categoriadatorii către bugetul de stat aferente salariilor, suportate de societate 28,846%" au fost incluse următoarele: CAS 20,8%; fond șomaj 0,5%; fond sănătate 5,2%; fond de garantare a creanțelor salariale 0,25%; fiind asigurare accidente de muncă 0,196%; comision ITM 0,75%; 0,75% și concediu de odihnă și datorii aferente 0.00;
III. În categoria cheltuielilor directe și indirecte s-a prevăzut câte 1% pentru fiecare dintre acestea, precum și 0% pentru concedii medicale, transport și profit.
În ceea ce privește concediile medicale se constată că, într-adevăr, la pct. III, s-a trecut pentru aceste cheltuieli 0%. Însă, contribuția pentru concedii medicale se regăsește la pct. II, sub denumirea de 0,85%, în același procent ca și cel trecut de petiționară în propria fișă de calcul a tarifului mediu/oră. semnifică Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate. Potrivit art. 4 alin. 2 și art. 6 alin. 2, 5 și 6 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 158/2005 privind concediile și indemnizațiile de asigurări sociale de sănătate, cota de contribuție pentru concedii și indemnizații, destinată exclusiv finanțării cheltuielilor cu plata drepturilor prevăzute de ordonanța de urgență, este de 0,85%, aplicată la fondul de salarii sau, după caz, la drepturile reprezentând indemnizație de șomaj, asupra veniturilor supuse impozitului pe venit ori asupra veniturilor cuprinse în contractul de asigurări sociale încheiat de persoanele prevăzute la art. 1 alin. (2) lit. e), și se achită la bugetul Fondului național unic de asigurări sociale de sănătate. Art. 4 alin. 4 prevede expres că heltuielile pentru plata drepturilor prevăzute de această ordonanță de urgență se prevăd distinct la partea de cheltuieli a bugetului Fondului național unic de asigurări sociale de sănătate.
În ceea ce privește concediile de odihnă, se reține că nu era obligatoriu a fi luate în considerare la determinarea tarifului mediu/oră întrucât ofertantul declarat câștigător este obligat să asigure paza pentru cele 4 posturi timp de 12 luni în mod continuu. Acest lucru nu poate fi realizat cu aceleași persoane, în timpul concediului de odihnă al unui angajat, paza fiind asigurată de un alt angajat, astfel că este posibil ca prestarea serviciului, pe durata de 12 luni, să se facă de persoane diferite în timpul normal de lucru (în afara concediilor de odihnă). Este o problemă de executare a contractului modalitatea în care ofertantul câștigător va realiza rotația personalului pentru a asigura prestarea serviciilor de pază pentru cele 12 luni cât reprezintă durata contractului.
În ceea ce privește profitul se constată că încheierea și executarea unui astfel de contract constituie pentru societate un element care poate determina șanse mai mari ale acesteia de a participa în viitor la o procedură de achiziție publică asemănătoare; se are în vedere faptul că o listă cu principalele prestări de servicii similare efectuate într-o perioadă de timp anterioară este solicitată (în documentațiile de atribuire) ca cerință minimă în ceea ce privește capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum s-a cerut și la capitolul IV.4.1. din fișa de date a achiziției în prezenta cauză. În plus, se constată că trecerea de către ofertantul câștigător a unui profit de 0% poate fi justificată, în perioada de criză economică pe deplin manifestată în prezent, de necesitatea asigurării menținerii activității societății.
Față de aceste considerente, această instanță nu poate reține incidența art. 202 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 care reglementează oferta care are un preț aparent neobișnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi prestat, fiind respectate dispozițiile legale imperative privitoare la salariul minim pe economie, sporurile obligatorii și contribuțiile datorate de angajator.
Pe de altă parte, art. 202 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 reglementează obligația autorității contractante de a solicita ofertantului detalii și precizări pe care le consideră semnificative cu privire la ofertă, precum și de a verifica răspunsurile care justifică prețul respectiv, doar în situația respingerii acelei oferte; ori, în cauză, oferta a fost admisă.
Față de cele ce preced, curtea de apel constată că plângerea este nefondată.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge plângerea, ca nefondată, formulată de petiționara B, cu sediul social în B,-,. 93,. A,. 32,. 7 și PUNCT DE LUCRU V, cu sediul în V,-, județul V, împotriva Deciziei nr. 2883/267 C4/3086, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor la data de 06.07.2009, în contradictoriu cu intimata-autoritate contractantă "APELE ROMÂNE" - Direcția Apelor B, cu sediul în B,-, județul
Definitivă și irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din 13 august 2009.
Președinte, - - - | Judecător, - - | Judecător, - |
Grefier, - |
Tehnored. - - 20.08.2009
- ex. 5
21 august 2009
Președinte:Mona Gabriela CiopragaJudecători:Mona Gabriela Ciopraga, Loredana Albescu, Vera
