Anulare act administrativ fiscal. Decizia 306/2010. Curtea de Apel Cluj
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA COMERCIALĂ, DE CONTENCIOS
ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr-
DECIZIA CIVILĂ Nr. 306/2010
Ședința publică de la 04 Februarie 2010
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Monica Diaconescu
JUDECĂTOR 2: Delia Marusciac
JUDECĂTOR 3: Augusta Chichișan
Grefier - -
S-a luat în examinare - în vederea pronunțării - recursul formulat de pârâtul MINISTERUL APARARII NATIONALE, împotriva sentinței civile nr. 1568/2009, pronunțată de Tribunalul Cluj, în dosarul nr-, în contradictoriu cu reclamantul G, având ca obiect anulare act administrativ.
La apelul nominal făcut în cauză se constată lipsa părților.
Procedura este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefier care învederează faptul că la data de 02.02.2010 s-a depus la dosar, de către intimatul G, concluzii scrise, având o serie de acte anexe.
Totodată, prin încheierea de ședință din data de 28.01.2010 s-au consemnat atât mersul dezbaterilor, cât și concluziile orale ale părților, încheiere ce face parte din prezenta hotărâre.
CURTEA
Prin sentința civilă nr. 1568/2009, pronunțată de Tribunalul Cluj, în dosarul nr-, s-a espins excepția tardivității plângerii prealabile și a acțiunii în contencios administrativ.
S-a admis acțiunea formulată de reclamantul G împotriva MINISTERULUI APĂRĂRII
S-a anulat Ordinul Comandamantului Militar Teritorial Cluj V. nr.20 din 21.06.1993 și a fost obligat Ministerul Apărării la emiterea unei noi decizii de pensionare conform funcției "șef rechiziții completare resurse" cu gradul de colonel 23-25-A, cu indemnizația de comandă pensia suplimentară și sporul suplimentar.
A fost obligat pârâtul la plata cheltuielilor de judecată în sumă de 512 lei, către reclamant.
Pentru a hotărî astfel, prima instanță a reținut că reclamantul a fost pensionat prin Ordinul MP 450 din 29.06.1993 astfel că s-a pensionat începând cu data de 5.08.1993. La acea dată, era incident Decretul 214/1977 privind pensiile militare de stat care prevedea că retribuția tarifară care se ia ca bază de calcul la stabilirea pensiei, este media retribuțiilor tarifare lunare din 5 ani de serviciu consecutiv în cadrele permanente la alegere din ultimii 10 ani premergător ieșirii din cadrele permanente. La data de 5.08.1993 reclamantul în fapt îndeplinea funcția de șef rechiziții pe funcție de colonel din Comandamentul Militar Teritorial Cluj. Funcția nu era îndeplinită deoarece în urma Ordinului 20 din 21.06.1993, reclamantul a fost schimbat din această funcție de șef rechiziții fiind trecut în funcția de ofițer II în Recrutare . din secția Completare cu Resurse a aceluiași comandament (locotenent colonel, 1-17-19; la încadrare clasa de salarizare 17) cu motivarea că se numește în funcție la cerere în baza art.30 din Statutul Corpului și a aprobării nr. S/M 7362/1990. Ordinul respectiv nu a fost comunicat reclamantului, nefiind făcută dovada comunicării acestui ordin așa cum susține pârâtul și nici pus în executare iar din Ordinul de zi 146/23.07.1993 scris în registrul de activități de avansare și de trecere în rezervă nu rezultă schimbarea din funcție.
De asemenea, Ordinul de zi 146/1993 menționează că potrivit Ordinului MP 450 din 29.06.1993 în baza art.23 lit."a" din statutul Corpului, pe data de 5.08.1993, locotenentul colonel G se înaintează la gradul de colonel îndeplinind condițiile prevăzute de art.15 și 16 din același statut.
De ordinul 20 din 21.06.1993 reclamantul trebuia să ia la cunoștință conform art.68 din Regulamentul Serviciului Interior însă nu rezultă din înscrisurile existente la dosar că înainte de intentarea acțiunii prezente reclamantului i-ar fi fost comunicat acest ordin, de efectele acestuia aflând ca urmare a demersurilor efectuate la autoritățile militare și la avocatul poporului.
În consecință, excepția tardivității plângerii prealabile a fost respinsă pentru că prevederile art.7 din Legea 554/2004 nu sunt aplicabile sub aspectul tardivității plângerii, reclamantul efectuând numeroase demersuri în vederea înlăturării cauzelor care au stat la stabilirea unei pensii neconforme susținerilor sale cu prevederile legale.
De asemenea, dat fiind necomunicarea acestui ordin, nu sunt aplicabile nici prev. art.11 alin.2 din Legea 554/2004.
Potrivit art.30 din Statutul Corpului, numirea ofițerilor în funcție se face conform nomenclaturii Ministerului Forțelor Armate fiind făcută propunerea de aprobare a încadrării prin raportul S/1132/16.06.1993 care nu poartă avizul de conformare al Statului General.
Deși pârâtul susține că ștampila ar fi avizul conform al Statului General, această susținere nu poate fi avută în vedere neexistând dovada decât a unei înregistrări probabile și nu a unei aprobări exprese.
Raportul personal depus de pârât nu este scris de reclamant, nu este înregistrat, datat și arhivat. Această situație rezultă din semnătura diferită a reclamantului față de celelalte alte acte existente, din lipsa oricărei înregistrări și a afirmațiilor făcute în acesta pentru că reclamantul nu avea nici un beneficiu din schimbarea funcției față de prevederile art.13 și 19 din Statutul Corpului ci doar un prejudiciu pentru că printr-o trecere pe o funcție inferioară a pierdut dacă nu în privința salariului, în privința calculului pensiei avute și a scăderii prestigiului.
Astfel, dacă nu era înaintat în gardul de colonel ar fi primit o soldă de grad calculată cu coeficientul de 1,7 iar în cazul avansării la gradul de colonel a beneficiat de coeficientul de 1,8.
Prin apariția Legii 479/2003, calculându-se separat funcția și separat gradul, pensia reclamantului s-a calculat cu coeficientul de 3,3 în loc de 4,3 având o pondere de 10 ori mai mare decât cea a gradului.
Prin urmare, acest ordin care nu se justifica din punct de vedere al situației unității militare care nu a fost comunicat reclamantului care nu a fost întocmit în baza acelui raport personal și nu a avut avizul conform a Statului General nu respectă prevederile statutului corpului ofițerilor fiind astfel lovit de nulitate. De altfel, acest ordin nu a fost aplicat niciodată prin înscrierea în actele unității sau actele personale ale reclamantului și neaducându-i-se la cunoștință rezultă că, în mod efectiv și legal, funcția de șef serviciu rechiziții a fost prestată de reclamant până la pensionare.
În consecință, în baza art.18 din Legea 554/2004, a anulat Ordinul Comandamantului Militar Teritorial Cluj V. nr.20 din 21.06.1993 și a fost obligat Ministerul Apărării la emiterea unei noi decizii de pensionare conform funcției "șef rechiziții completare resurse" cu gradul de colonel 23-25-A, cu indemnizația de comandă pensia suplimentară și sporul suplimentar.
În baza art.274 Cod procedură civilă a fost obligat pârâtul la plata cheltuielilor de judecată în sumă de 512 lei.
Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs pârâtul Ministerul Apărării Naționale, solicitând casarea hotărârii atacate și, rejudecând cauza, să se dispună respingerea cererii de chemare în judecată ca neîntemeiată.
În motivarea recursului pârâtul arată că reclamantul Gaf ost cadru militar activ, cu gradul de locotenent-colonel, la Comandamentul Militar Teritorial Cluj (UM 02446 C), până la data de 05.08.1993, dată de la care a fost trecut în rezervă cu drept de pensie, conform Ordinului ministrului apărării naționale nr. 450/29.06.1993, așa după cum precizează și reclamantul în cuprinsul cererii de chemare în judecată.
De asemenea, la data trecerii în rezervă a fost înaintat la gradul de colonel, fiind îndeplinite condițiile prevăzute de art.15 și16 din Statutul corpului, aprobat prin Hotărârea Consiliului de Miniștri nr.1177/04.10.1965.
Pentru a beneficia de prevederile art.15 din actul normativ mai sus precizat reclamantul, în data de 14.06.1993, a înaintat comandantului Comandamentului Teritorial Cluj un raport personal (cerere), prin care a solicitat trecerea sa pe o funcție corespunzătoare gradului de locotenent-colonel, deoarece urmează trecerea sa în rezerv și nu va putea fi înaintat la gradul de colonel de pe funcția pe care este încadrat, adică cea de șef rechiziții, întrucât nu îndeplinește condițiile impuse de art. 13 din Statutul corpului ofițerilor( absolvirea examenului de colonel sau absolvirea, cu cel mult 4 ani în urmă, a academiei militare sau a unei instituții de învățământ superior) și va pierde aproximativ 2.500 lei la pensia de serviciu.
Dând curs cererii sale, comandantul unității a solicitat deblocarea funcției de ofițer 2 în biroul recrutare-încorporare, corespunzătoare gradului de locotenent-colonel, solicitare ce a fost aprobată ca urmare a Raportului nr. 1132/16.06.1003.
În consecință, dl. G, prin Ordinul nr. 20 din 21.06.1993 al comandantului Comandamentului Militar Teritorial Cluj, în baza competențelor de numire în funcție stabilite prin S/ 7362/23.11.1990, a fost eliberat din funcția de șef rechiziții și numit în funcția de ofițer 2 la biroul recrutare-încorporare (locotenent-colonel - 1-17-19, la încadrare clasa de salarizare 17.)
Ordinul de numire pe funcție a fost consemnat în Ordinul de zi pe unitate nr. 129/30.06.1993 și a fost adus la cunoștința întregului personal al unității prin șefii direcți,conformprocedurii regulamentare la acea dată.
Prin acțiunea ce a tăcut obiectul dosarului nr-,reclamantul a chemat în judecată Ministerul Apărării Naționale - Secția Pensii Militare, solicitând emiterea unei noi decizii de recalculare a pensiei militare. Ulterior, prin completarea de acțiune ce face obiectul prezentului dosar, înregistrată în data de 27.09.2007 În dosarul nr-,reclamantul a formulat un nou capăt de cerere, solicitând anularea Ordinului nr.20/21.06.1993al comandantului Comandmentului Militar Teritorial Cluj -N (unitate desființată).
În susținerea acestui capăt de, cerere, reclamantul pretinde că la data trecerii În rezervă a îndeplinit funcția de șef rechiziții la Comandamentul Militar Teritorial Cluj, gradul funcției fiind cea de colonel, clasa de salarizare 23-25, și că nu a avut cunoștință de Ordinul nr. 20 din 21.06.1993 al comandantului Comandamentul Militar Teritorial Cluj, prin care a fost numit În funcția de ofițer 2 la biroul recrutare. încorporare (locotenent-colonel 1-17-19), și nici de conținutul Ordinului de zi nr. 129/30.06.1993 până la data comunicării de către Avocatul poporului a adresei nr. JR. 123 din 23.05.2007 a 02405 Pitești (Arhivele militare).
Tribunalului Cluja disjuns petitul privind anularea Ordinului nr.20/1993)apreciind că soluționarea acestuia este de competența completului de contencios administrativ și a declinat competența de soluționarea a capătului de cerere privind recalcularea pensiei militare în favoarea Tribunalului București.
Capătul de cerere privind anularea Ordinului nr. 20/1993 a fost înregistrat pe rolul Tribunalului Cluj cu nr-, iar cel privind recalcularea pensiei militare a fost înregistrat pe rolul Tribunalului București cu nr-.
La data de 20.02.200K Tribunalul Bucureștia dispus suspendarea judecării cauzei ce face obiectul dosarului nr- până la soluționarea irevocabilă a cererii ce face obiectul dosarului nr-.
Prin Sentința civ. nr. 1228/27.06.2008, pronunțată de Tribunalul Cluj în dosarul nr-, a fost admisă excepția lipsei plângerii prealabile și a fost respinsă cererea reclamantului privind anularea ordinului atacat.
Pentru a pronunța această sentință, prima instanță a admis excepția invocată de pârât și a reținut că. reclamantul nu a făcut dovada parcurgerii procedurii administrative prealabile, reglementate de dispozițiile art. 7 din Legea nr. 554/2004.
De asemenea, instanța de fond a constatat că înscrisurile depuse de reclamant la filele 17-37 din dosar nu pot fi considerate ca parcurgere a procedurii prealabile, întrucât, prin cererile formulate anterior înregistrării acțiunii reclamantul aducea la cunoștința pârâtei anumite erori în modul de calul al pensiei sale și nicidecum nu a solicitat revocarea actului contestat.
Ca urmare a recursului declarat de dl. G, Curtea de APEL CLUJa pronunțat Decizia civ. nr. 2333/24.10.2008, prin care a admis recursul și a casat sentința civ. nr. 1228/2008, trimițând cauza spre rejudecare instanței de fond.
În rejudecare, cauza a făcut obiectul dosarului nr-,înregistrat pe rolul Tribunalului Cluj.
Prin întâmpinarea formulată în cauză, notele de ședință și concluziile scrise depuse la dosar, am invocat excepția tardivității formulării plângerii prealabile, excepția tardivității acțiunii și a solicitat respingerea cererii de chemare în judecată ca neîntemeiată,
Prin Sentința civ. nr. 1568/2009, Tribunalul Cluja respins excepția tardivității plângerii prealabile și excepția tardivității acțiunii, apreciind că Ordinul nr. 20/21.06.1993 nu a fost comunicat reclamantului și nici pus În executare.
De asemenea, prima instanță a admis acțiune a reclamantului dispunând anularea Ordinului nr. 20/1993 al comandantului Comandamentului Teritorial Cluj -
mult, prin această sentință, instanța de fond obligă Ministerul Apărării Naționale la emiterea unei noi decizii de pensionare, conform funcției "șef rechiziții completare resurse".
Apreciază că hotărârea pronunțată este nelegală și netemeinică, pentru următoarele considerente:
În ceea ce privește motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct.3 și6.pr.civ.nstanța de contencios administrativ s-a pronunțat și asupra capătului de cerere ce a făcut obiectul dosarului nr-, prin care reclamantul a chemat în judecată Ministerul Apărării Naționale - Secția pensii Militare, dispunând emiterea unei noi decizii de recalculare a pensiei militare.
Așa după cum rezultă și din cele reținute de instanța de fond, pentru acest petit a fost declinată competența în favoarea Tribunalul București întrucât nu face obiectul unei acțiuni în materia contenciosului administrativ. Dosarul este înregistrat pe rolul Tribunalului București cu nr- fiind suspendat în temeiul art. 244 alin. 1 pct. 1.pr.civ. până la soluționarea irevocabilă a cererii ce face obiectul prezentului dosar.
Astfel, prima instanță, fiind investită cu soluționarea petitului privind anularea Ordinului nr. 20/1993, s-a pronunțat și asupra cererii ce face obiectul dosarului nr-, aflat pe rolul Tribunalului București, încălcând competența altei instanțe.
Mai mult, fiind investită numai cu anularea ordinului atacat, instanța de contencios administrativa dispus și emiterea unei noi decizii de pensionare, acordând astfel ceea ce nu s-a cerut.
2.Sentința nr. 1568/2009 este lipsită de temei legal, fiind dată cu aplicarea greșită a legii.
Instanța de fond a reținut o stare de fapt neconformă cu înscrisurile și probele administrate în dosar, după cum urmează:
Prima instanță a respins excepția tardivității plângerii prealabile și excepția tardivității acțiunii, reținând că reclamantul trebui a să ia cunoștință de Ordinul nr. 20/1993 conform art. 68 din Regulamentul serviciului interior (depus de noi în probațiune, în extras), însă nu rezultă din înscrisurile existente la dosar că înainte de intentarea acțiunii i s-ar fi comunicat acest ordin.
Mai reține prima instanță că nu a fost făcută dovada comunicării ordinului și nici pus în executare, iar prin Ordinul de zi pe unitate nr. 146/23.07.1993, în registrul de activități de avansare si de trecere în rezervă nu rezultă schimbarea din funcție.
Critică soluția instanței de fond, sub aspectul eronatei aprecieri a stării de fapt prezentate, având în vedere următoarele aspecte:
În primul rând, așa după cum am dovedit prin înscrisurile depuse la dosar, schimbarea din funcție a reclamantului nu a fost consemnată în Ordinul de zi pe unitate nr. 146/23.07.1993, ci în Ordinul de zi pe unitate nr. 129/30.06. 1993 (depus în extras) și a fost adus la cunoștința întregului personal al unității prin șefii direcți, conform procedurii regulamentare la acea dată (art. 68 din Regulamentul de ordine interioară).
Or, după cum se poate constata, în cuprinsul Ordinului de zi nr. 129/1993este citat conținutul Ordinului nr. 20/1993, înscrierea consemnându-se în conformitate cu acesta.
Mai mult, fiind numit la cererea expresă și în interesul său ( a se vedea consemnarea"Se numeșteinfuncție la cerere"din cele două ordine), petentului i s-a adus personal la cunoștință. faptul i s-a aprobat raportul personal.
De asemenea, contrar celor reținute de instanța de fond, reclamantului îi era cunoscut conținutul Ordinului nr. 20/21.06.1993 cel târziu la data de 05.08.1993, data trecerii în rezervă, deoarece ordinul a fost emis ca urmare a aprobării raportului său personaj de numire pe funcția de ofițer 2 in vederea avansării la gradul de colonel. Or, la data trecerii în rezervă, ofițerul a fost avansat la acest grad, în baza art. 15 din Statutul corpului ofițerilor, fapt ce nu s-ar fi petrecut dacă ar fi fost trecut în rezervă de pe funcția de șef rechiziții. Mai mult, în cuprinsul Ordinului 450 este precizată funcția de pe care este trecut în rezervă, adică cea de ofițer 2 la biroul recrutări - încorporări. Astfel, instanța de fond a reținut fără nici un temei că la data de 05.08.1993, data trecerii în rezervă prin Ordinul nr. 4 50/29.07.1993, reclamantul îndeplinea funcția de șef rechiziții.
În al doilea rând, reclamantul a cunoscut conținutul și efectele ordinului contestat cel târziu de la data trecerii în rezervă prin ordinul ministrului apărării nr. 450/29.06.1993, care reia dispozițiile Ordinului nr. 20/21.06.1993, și nu ca urmare a demersurilor efectuate la autoritățile militare și la avocatul poporului, deoarece de la data trecerii în rezervă a beneficiat vizibil de efectele ordinului atacat, beneficii pe care nu poate sa nege că le-a solicitat chiar el și de care s-a bucurat În toată această perioadă.
Este evident că faptul luării la cunoștință a conținutului și efectelor ordinului contestat este suficient pentru ca termenul de prescripție să înceapă să curgă, iar plângerea prealabilă transmisă În data de 20.02.2008 este tardiv formulată.
Legea contenciosului administrativ nu impune comunicarea într-un anumit mod și nu se impune forma comunicării scrise. De asemenea, Ordinul nr. 20/1993 avea caracter clasificat și nu se comunica în forma scrisă.
Or, având în vedere caracterul clasificat al actului administrativ atacat, în cauză sunt incidente reglementările specifice aplicabile acestuia cu privire la comunicarea verbală a acestor ordine.
Ca atare, în privința comunicării ordinului de numire în funcție nu se solicită îndeplinirea acestei formalități în scris și nici legea nu face această distincție.
Relevantă în cauză, în ceea ce privește îndeplinirea obligației de comunicare, esteluarea la cunoștință de către destinatarul ordinului a conținutului și efectelor acestuia,fapt necesar și suficient ca termenul de decădere de un an să înceapă să curgă.
Prin Ordinul nr. 20 din 21.06.1993 al comandantului Comandamentul Militar Teritorial Cluj,emis ca urmare a cererii sale personale,reclamantul a fost numit înfuncția de ofițer 2 la biroul recrutare-incorporare(locotenent-colonel 1-17-19).
Conținutul acestui ordin a fost reluat și în Ordinul ministrului apărării nr. 450/1993 (depus în anexa și la prezentul recurs), privind trecerea în rezervă a reclamantului. Acest ordin de trecere În rezervă, prevede la pct. 1 că dl. G se înaintează la gradul de colonel, îndeplinind condițiile prevăzute de articolele 15 și 16 din Statutul corpului ofițerilor, iar la pct. II că este trecut în rezervădin funcția de ofițer2în biroul recrutare-încorporare.
Relevant este că ordinul de trecere nu a fost niciodată contestat de reclamant, raportat la trecerea sa în rezervă din funcția deofițer2inbiroul recrutare-încorporare.
Or, în cauză a operat luarea la cunoștință de către rec1amant aconținutul ordinului contestat și efectelor acestuia,atât anterior, prin comunicare verbală, cât și cel târziu de la data trecerii în rezervă, deoarece de la acea dată a beneficiat vizibil urmările Ordinului nr. 20/21.06.1993, beneficii pe care nu poate să nege că le-a solicitat chiar el și de care s-a bucurat în toată această perioadă.
În altă ordine de idei, afirmațiile reclamantului, conform cărora nu i s-ar fi adus la cunoștință numirea sa pe funcția corespunzătoare gradului de locotenent - colonel sunt infirmate de semnătura sa pe Fișa de pensie nr.1075/1993, depusă la anexa nr. 7 din întâmpinare. La data 12.08.1993 reclamantul a semnat fișa de pensie, care la ultima pagină cuprindea acordul cu "conținutul datelor cuprinse la pct. 5-18 din prezenta fișă".
La pct. 17 din fișă se menționează că: a) a primit retribuția tarifară până la data de 31.08.1993 inclusiv; b) clasa retribuției de funcție este 19 și gradația 42% avută În ultima lună de activitate.
Prin această semnătură, reclamantul a certificat că era de acord cu conținutul fișei de pensie, inclusiv cu clasa retribuției de funcție - 19, care, în mod evident corespundea funcției de locotenent-colonel, pe care a fost numit anterior, tocmai pentru a putea fi avansat ]a gradul de colonel fără examen.
3. Consideră recurentul că prima instanță a înlăturat în mod incorect apărările sale, prin care a apreciat că acțiunea este neîntemeiată, deoarece:
Instanța de fond consideră că propunerea de aprobare a încadrării reclamantului prin Raportul nr. S/132/16.06.1993 nu poartă avizul de conformare a Statului General și nu există dovada unei aprobări exprese.
Or, raportul comandantului Comandamentului Militar Teritorial Cluj -N nr. 1132 din 16.06.1993, a fost înregistrat la Stat sub nr. 1105/1993 și a fost depus În formă declasificată la termenul de judecată din data de 03.04.2009.
Prin acest raport s-a solicitat deblocarea funcției de ofițer 2 în biroul recrutare-încorporare, corespunzătoare gradului de locotenent-colonel. Nu era necesară aprobarea expresă a Statului General pentru numirea pe funcție a ofițerului, deoarece, conform aprobării ministrului apărării nr. S/M 7362/23.11.1990 (depus în extras la dosarul instanței de fond, precum și în anexă la prezentul recurs, în formă declasificată), competența exclusivă de numire în funcțiile din cadrul Comandamentului Militar teritorial aparținea comandantului comandamentului și nu șefului Satului General.
În consecință, dl G, prin Ordinul nr. 20 din 21.06.1993 al comandantului Comandamentului Militar Teritorial Cluj, în baza competențelor de numire în funcție stabilite prin S/ 7362/23.11.1990, a fost eliberat din funcția de șef rechiziții și numit în funcția de ofițer 2 la biroul recrutare-încorporare (locotenent-colonel - 1-17-19, la încadrare clasa de salarizare 17.)
Instanța de fond mai reține că raportul personal depus de pârât nu este scris de reclamant, nu este înregistrat, datat și arhivat, situație ce rezultă din semnătura diferită a reclamantului față de celelalte acte existente, din lipsa oricărei înregistrări și a afirmațiilor făcute în acesta pentru că reclamantul nu avea nici un beneficiu din schimbarea funcției, față de prevederile art. 13 și 19 din Statutul corpului ofițerilor.
Critică aceste constatări ale instanței de fond, deoarece raportul personal a fost semnat de reclamant, fapt recunoscut prin înscrisul emanat de la acesta și intitulat "Analiza conținutului raport personal" anexat și de noi la concluziile scrise.
De asemenea, raportul personal a fost înregistrat ca anexă (a se vedea ștampila dreptunghiulară Anexa la nr. S/K 1105/1993) la Raportul comandantului Comandamentului Militar Teritorial Cluj -N, înregistrat sub nr. S/ Nr. 1105/17.06.1993.
Mai mult, pe partea a raportului personal este înscrisă rezolu-ia comandantului, datată 14.06.1993, prin care se dispune solicitarea deblocării funcției de locotenent-colonel.
Acest înscris (raportul personal), face dovada deplină, până la proba contrară, întemeiată, în principiu, tot pe probe scrise.
Or, din probele administrate în dosar nu rezultă că a fost făcută dovada contrară și nici nu s-a dispus și efectuat verificarea de scripte, astfel că cele reținute de prima instanță sunt lipsite de orice temei legal.
În consecință, acest înscris se bucură de toată veridicitatea, iar Ordinul nr. 20/1993, emis ca urmare a cererii sale, ordin în care este precizat căse mută la cerere,este legal.
Nici considerentele instanței, conform cărora reclamantul nu avea nici un beneficiu din schimbarea funcției, față de prevederile art. 13 și 19 din Statutul corpului ofițerilor nu sunt reale, întrucât, în primul rând, ofițerul nu putea beneficia de prevederile articolelor reținute de instanță, deoarece nu îndeplinea condiția prevăzută în ipoteza art. 13 din Statutul corpului ofițerilor, adică absolvirea cu cel puțin 4 ani în urmă față de anul când sa propus pentru înaintarea în grad a academiei militare sau a unei instituții civile de învățământ superior cu examen de stat.
Din dosarul de cadre al reclamantului rezultă că a absolvit ultima formă de învățământ superior în anul 1978.(anexa nr. 1 la notele de ședință - adresa cu date extrase din Memoriul original al reclamantului).
Prevederile art. 13 din Statutul corpului ofițerilor, invocate de reclamant, privind exceptarea sa de la obligativitatea promovării examenului de colonel nu sunt operante în cazul său. În lipsa promovării examenului de colonel, indiferent de motivele care au determinat acest fapt, dobândirea gradului de colonel nu mai putea avea loc decât în condițiile art. 15 din statut, la data trecerii în rezervă.
Dispozițiile art. 19 din Statutul Corpului nu au un caracter imperativ, ci supletiv, fiind aplicat numai cadrelor militare de excepție, la dispoziția ministrului apărării naționale, neaplicabile în acest caz.
Cu toate acestea, instanța de fond omite să interpreteze conținutul art. 15 din Statutul corpului ofițerilor, ca element esențial al avansării reclamantului și beneficiului avut de acesta, datorat atât prestigiului gradului de colonel, cât și în stabilirea pensiei militar, conformă funcției maxime de colonel și nu conformă funcției maxime locotenent colonel (raportarea se apreciază la solda de funcție, nu la solda de grad luată greșit în considerare de prima instanță.
Potrivit art. nr. 15, mai sus precizat, ofițerii cărora le expiră stagiul minim în grade cel de1ocotenent-colonel, în cazul de față), dar nu pot fi înaintați în grad pe timpul cât se află în activitate din lipsa de funcții corespunzătoare gradelor la care urmau să fie înaintați (funcția de colonel, cu examenul de colonel promovat, în cazul de față), la trecerea în rezervă pot fi înaintați în grade le imediat superioare și trecuți în rezervă, cu noile grade.
Or, prin Ordinul nr. 20/1993 i s-a acordat reclamantului posibilitatea, conform legislației în vigoare la acea dată, de a nu deține o funcție corespunzătoare gradului de colonel, de a fi înaintat la gradul de colonel și de a beneficia de pensia maximă corespunzătoare funcției acestui grad, adică funcției maxime corespunzătoare gradului de colonel, și nu numai soldei de grad, cum greșit a reținut prima instanță,
În conformitate cuDecretul-Lege nr.214/1977și în temeiul art.3din Hotărârea Guvernului nr. 1.188/2001 pentru aprobarea Normelor metodologice privind recalcularea pensiilor militare de statsolda lunară brută ca bază pentru efectuarea recalculării pensiilor militare de stat se determină potrivit Legii nr. 138/1999 privind salarizarea și alte drepturi ale personalului militar din instituțiile publice de apărare națională, ordine publică și siguranță națională, precum și acordarea unor drepturi salariale personalului civil din aceste instituții, cu modificările și completările ulterioare, pe baza următoarelor date:
a) solda de grad corespunzătoare ultimului grad militar avut la data trecerii în rezerva;
b) solda de funcție la maximum prevăzuta pentru gradul militar avut la data trecerii în rezerva;
Astfel, în baza de calcul a pensiei s-a luat în consideraresolda maximăcorespunzătoare funcției graduluicu care a trecut în rezervă, adică cea de colonel,șinu funcțieicu care a trecut în rezervă, adică cea de locotenent-colonel.
Prin urmare, trecerea ofițerului de pe funcția corespunzătoare gradului de colonel pe cea corespunzătoare gradului de locotenent-colonel s-a efectuat interesul personal și imediat al petentului, la cererea sa, concretizată prin obținerea gradului de colonel fără examen, la data trecerii În rezervă prin ordinul nr. 450/1993, implicit fiind calculul pensiei raportat la funcția corespunzătoare acestui grad. obținut de reclamant a fost că a beneficiat singura cale de înaintare la gradul de colonel și obținerea unei pensii mai mari.
Chiar dacă schimbarea, prin voința legiuitorului, în anul 2004, modalității de calcul a pensiei a făcut ca interesul actual al reclamantului să nu mai corespundă cu cel avut la data pensionării, în toată această perioadă (1993-2004), acesta s-a bucurat de efectele ordinului atacat și este inadmisibil ca, după bunul său plac, să schimbe această situație, anularea acestui ordin.
Cu atât mai mult, Ordinul de trecere în rezervă nr. P, 450/1993, în baza căruia i s-a stabilit pensia militară conform gradului de colonel obținut la data pensionării ca efect ai Ordinului nr. 20/1 993 și care prevede a că funcția de pe care a trecut în rezervă este cea de ofițer 2 și nu cea de șef rechiziții, nu a fost niciodată contestat de reclamant. Cum reclamantul nu a atacat niciodată ordinul de trecere in rezervă, acesta și-a produs și își produce efectele continuare.
Astfel că, așa după cum s-a arătat mai sus, ca urmare a emiterii Ordinului nr. 20/1993, reclamantul a primit deplină satisfacție la cererea sa, nefiind nici pe departe vătămat intr-un drept al său.
În drept pârâta invocă prevederile art.304 pct.3, pct.6, pct.9 și art.3041pr.civ. și celelalte acte normative invocate.
Asupra recursului declarat, Curtea va reține următoarele:
Prin Ordinul Comandamentului Militar Teritorial Cluj UM 0246 nr. 20/21.06.1993, intimatul-reclamant Gaf ost schimbat din funcția de șef rechiziții, fiind trecut în funcția de ofițer II în Biroul de recrutare.
În ceea ce privește excepțiile tardivității plângerii prealabile și a tardivității acțiunii invocate de recurent, Curtea constată că nu rezultă din actele dosarului că ordinul nr. 20/1993 ar fi fost comunicat reclamantului. De altfel, lipsa comunicării acestui ordin către reclamant a fost reținută și în considerentele Deciziei civile nr. 2333/24.10.2008 pronunțată de Curtea de APEL CLUJ, astfel încât acest aspect nu mai poate fi readus în discuție.
Pe fondul cauzei, Curtea constată că ordinul contestat a fost emis cu respectarea tuturor dispozițiilor legale în materie.
Astfel, reclamantul a fost pensionat prin Ordinul MP nr. 450/29.06.1993, începând cu data de 05.08.1993, dată la care era incident Decretul nr. 214/1977, privind pensiile militare de stat.
Potrivit dispozițiilor art. 11 alin. 1 din acest act normativ, retribuția tarifară care se ia ca bază de calcul la stabilirea pensiei este media retribuțiilor tarifare lunare din 5 ani de serviciu consecutivi în cadrele permanente, la alegere, din ultimii 10 ani premergători ieșirii din cadrele permanente, iar potrivit dispozițiilor alin. 2 din același text, la media retribuțiilor tarifare prevăzute la alin. 1 se va lua în calcul solda gradului pe care îl are militarul la data ieșirii din cadrele permanente.
Rezultă din dispozițiile legale anunțate mai sus că, pentru a beneficia de o pensie cât mai mare, nu avea nici o relevanță funcția exercitată în fapt de către reclamant, ci gradul deținut de acesta.
Or, este de necontestat faptul că reclamantul, anterior emiterii Ordinului nr. 20/1993, exercita, în fapt, funcția de șef rechiziții, corespunzătoare celei de colonel, fără însă a avea în drept gradul de colonel.
Susținerile acestuia cum că ar fi fost scutit de la promovarea examenului de colonel pentru a putea fi înaintat în gradul de colonel și că înaintarea sa în grad ar fi trebuit să aibă loc automat ca urmare a îndeplinirii condițiilor art. 13 lit. a și b din Statutul corpului ofițerilor nu pot fi reținute. Astfel, reclamantul ar fi putut fi scutit de promovarea examenului necesar înaintării gradului de colonel doar în condițiile art. 13 lit. c, respectiv dacă ar fi absolvit, cu cel puțin 4 ani în urmă față de anul când s-a propus pentru înaintarea în grad a academiei militare sau a unei instituții de învățământ superior cu examen de stat. Or, din dosarul de cadre al reclamantului rezultă că acesta a absolvit ultima formă de învățământ superior în anul 1978, astfel încât nu putea fi scutit de la promovarea examenului în baza dispozițiilor legale enunțate anterior.
Prin urmare, singura posibilitate de înaintare în grad a reclamantului era cea prevăzută de dispozițiile art. 15 din Statut, potrivit cărora ofițerii cărora le expiră stagiul minim în grad dar care nu pot fi înaintați în grad pe timpul cât se află în activitate, din lipsă de funcții corespunzătoare gradelor la care urmau să fie înaintați, la trecerea în rezervă pot fi înaintați în gradele imediat superioare și trecuți în rezervă cu noile grade.
Rezultă din cele expuse anterior, contrar celor reținute de instanța de fond, că reclamantul avea interesul formulării unei cereri de trecere a sa pe o funcție aferentă gradului de locotenent-colonel, interesul fiind acela al înaintării, la trecerea în rezervă, în gradul de colonel și a trecerii în rezervă cu noul grad, în condițiile art. 15 din Statut, pentru a se putea avea în vedere, la calculul pensiei, solda gradului de colonel, în acord cu dispozițiile art. 11 alin. 2 Decretul nr. 214/1977 privind pensiile militare de stat.
De asemenea, în ceea ce privește avizul conform al Statului General, Curtea constată că potrivit noilor competențe privind soluționarea problemelor de personal stabilite prin S/ 7362/23.11.1990 (filele 12-16 dosar recurs), funcțiile din cadrul comandamentului marilor unități, unităților, instituțiilor militare de învățământ și formațiunilor subordonate, așa cum este și în cazul de față, intră în competența Comandamentelor Militare Teritoriale. Prin urmare, pentru ca reclamantul să poată fi trecut pe funcția de ofițer II în Biroul de recrutare încorporare din secția Completare cu resurse a comandamentului, nu era necesar avizul Statului General.
Raportul nr. 1132/16.06.1993 adresat Secretariatului de Stat și Șefului Stat avea în vedere aprobarea deblocării funcției de ofițer 2 în biroul de recrutare-încorporare care a fost blocată prin Ordinul nr. S/3/1681/04.08.1992 și nicidecum aprobarea schimbării reclamantului din funcția deținută, astfel cum invocă acesta.
Referitor la lipsa semnăturii reclamantului de pe raportul prin care acesta solicita schimbarea sa din funcție, Curtea constată că instanța de fond a ajuns la concluzia că semnătura de pe raport nu ar aparține reclamantului, fără ca în cauză să administreze vreo probă în acest sens, cum ar fi verificarea de scripte sau expertiza grafoscopică. De altfel, Curtea reține, pe de o parte, că nici măcar reclamantul nu a solicitat administrarea vreuneia dintre probele arătate anterior în dovedirea susținerilor sale și, pe de altă parte, analizând semnătura aflată pe raportul de la fila 78 dosar fond cu cele aflate pe alte înscrisuri necontestate de părți, că nu există diferențe majore care să conducă la concluzia primei instanțe, respectiv că semnătura nu ar aparține reclamantului.
De asemenea, contrar susținerilor intimatului-reclamant, Curtea constată că raportul semnat de acesta și aflat la fila 78 dosar fond a fost înregistrat ca anexă la raportul nr. 1132/16.06.1993, purtând și rezoluția comandantului, datată 14.06.1993.
Nu în ultimul rând, Curtea apreciază că aplicarea sau neaplicarea, în fapt, a ordinului contestat nu poate avea vreo înrâurire cu privire la legalitatea acestuia, neavând nici o relevanță în soluționarea cauzei.
În consecință, pentru toate considerentele expuse anterior, Curtea constată că ordinul contestat a fost emis cu respectarea tuturor dispozițiilor legale, soluția primei instanțe de admitere a cererii reclamantului și de anulare a ordinului fiind nelegală și netemeinică, în cauză fiind incident motivul de modificare prevăzut de dispozițiile art. 304 pct. 9 Cod procedură civilă.
De asemenea, în cauză este incident și motivul de modificare prevăzut de art. 304 pct. 6 Cod procedură civilă, instanța de fond pronunțându-se asupra unui capăt de cerere cu care nu a fost investită.
Astfel, prin Încheierea civilă nr. 1994/2007, a fost declinată în favoarea Tribunalului București competența de soluționare a cererii privind obligarea pârâtului la emiterea unei noi decizii de pensionare, instanța de contencios administrativ fiind investită doar cu soluționarea petitului de anulare a Ordinului nr. 20/1993.
Prin urmare, în condițiile în care instanța de fond s-a pronunțat și cu privire la obligarea pârâtului la emiterea unei noi decizii de pensionare, acesta a depășit limitele investirii, fiind incidente dispozițiile art. 304 pct. 6 Cod procedură civilă.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Admite recursul declarat de pârâtul MINISTERUL APARARII NATIONALE, împotriva sentinței civile nr. 1568/29.05.2009, pronunțată în dosarul nr- al Tribunalului Cluj, pe care o modifică, în sensul că respinge acțiunea formulată de reclamantul, în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL APARARII NATIONALE.
Decizia este irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică de la 04 februarie 2010.
PREȘEDINTE, | JUDECĂTOR, | JUDECĂTOR, AUGUSTA |
GREFIER, |
Red./Dact.
4 ex./22.02.2010.
Președinte:Monica DiaconescuJudecători:Monica Diaconescu, Delia Marusciac, Augusta Chichișan
