Anulare acte emise de autoritățile de reglementare. Sentința 606/2009. Curtea de Apel Cluj
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA COMERCIALĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr-
SENTINȚA CIVILĂ nr. 606/2009
Ședința publică de la 24 noiembrie 2009
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Axente Irinel Andrei
GREFIER: - -
S-a luat în examinare acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamantul în contradictoriu cu pârâta AGENȚIA NAȚIONALĂ DE având ca obiect contestație împotriva actului de contestare nr.72/I/I/2009/02.07.2009 încheiată de Agenția Națională de.
La apelul nominal se prezintă avocat în reprezentarea intereselor reclamantului.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
Acțiunea este legal timbrată.
S-a prezentat referatul cauzei, constatându-se că s-a înregistrat la dosar răspunsul Primăriei municipiului D la informațiile solicitate de către instanță prin adresa din data de 05.11.2009, fiind depuse în copie la dosar și contractele privind executarea de lucrări încheiate de PRIMĂRIA D cu SC CONSTRUCȚII SA
Reprezentantul reclamantului declară că nu are de formulat alte cereri în probațiune și nici excepții de invocat.
Curtea în urma deliberării, apreciază că la dosar există suficiente probe pentru justa soluționare a cauzei, închide faza probatorie și acordă cuvântul pentru concluzii în fond.
Reprezentantul reclamantului solicită admiterea contestației formulată de reclamant în contradictoriu cu AGENȚIA NAȚIONALĂ DE și anularea actului de constatare nr.72/I/I/2009. Nu solicită cheltuieli de judecată.
Arată că sunt întrunite condițiile pentru admiterea contestației întrucât actul de constatare este nelegal pentru motivele arătate în cuprinsul acțiunii, iar contractele la care face referire pârâta nu sunt semnate de reclamant și au fost încheiate de societatea SC CONSTRUCȚII SA ca urmare a procedurii reglementată de OUG 34/2006. Mai arată că Iaa dus la cunoștința contestatorului că face obiectul analizei dar nu a mai făcut și alte demersuri pentru a afla care este opinia părții în vederea completării actului de constatare, aspecte care ar fi putut conduce la constatarea nulității.
CURTEA,
Prin contestația înregistrată la data de 21 iulie 2009, reclamantul -, în contradictoriu cu intimata AGENTIA NATIONALA DE B, a solicitat instanței anularea actului de constatare nr. 72/1/1/2009 încheiat în data de 02.07.2009 de către intimată și obligarea acesteia la plata cheltuielilor de judecată.
În motivarea contestației se arată că la data de 25.02.2009 Agentia Nationala de a fost sesizata de către domnul cu privire la o eventuală stare de incompatibilitate a reclamantului, motivat de faptul că CONSTRUCTII, la care reclamantul era administrator, ar fi încheiat contracte de prestări servicii cu Primăria Municipiului Urmare acestei sesizări, Agentia Natională de, în data de 10.03.2009 a demarat o serie de verificări care s-au finalizat cu actul de constatare nr. 72/1/1/2009 din data de 02.07.2009, atacat de reclamant prin prezenta acțiune. Prin acest act de constatare, inspectorul de integritate a ajuns la concluzia că reclamantul s-ar fi aflat în stare de incompatibilitate la sfârsitul primului mandat de consilier local din perioada 2004 - 2008, începând cu data de 12.09.2007, având în vedere că în această perioadă s-a semnat primul contract de către CONSTRUCTII, unde reclamantul detinea calitatea de administrator, cu Primăria Municipiului De asemenea, a mai menționat reclamantul, actul de contestare atacat mai reține și faptul că s-a aflat în stare de incompatibilitate si la începutul mandatului 2008 - 2012, tot datorită contractelor încheiate de CONSTRUCTII cu Primăria Municipiului D în data de 26.05.2008 si 19.11.2008.
În aceste condiții, reclamantul apreciază că actul de constatare nr. 72/1/1/2009 este nelegal si se impune anularea lui, raportat și la prevederile art. 4 alin. 8 din Legea nr. 144/2007 privind înfiintarea, organizarea si functionarea Agentiei Nationale de, deoarece pe parcursul derulării cercetărilor efectuate de către inpectorii din cadrul Agentiei, reclamantul a primit doar o înstiintare în data de 07.04.2009 prin care i se aduce la cunoștință faptul că s-au început verificările în ceea ce-l priveste cu privire la o eventuală stare de incompatibilitate, iar de la aceasta înstiintare si până la finalizarea actelor de cercetare, nu a mai primit nici un inscris si nu a fost anuntat despre lucrările efectuate în dosar. Drept urmare, reclamantul consideră că i s-a încălcat dreptul la apărare, având în vedere si faptul că pe parcursul derulării tuturor actelor de cercetare nu a putut să-și exprime punctul de vedere si nu a putut formula apărări cu privire la obiectul verificărilor. In aceste conditii, reclamantul consideră că i-a fost încălcat un drept fundamental reglementat si garantat de Constitutia Romaniei, respectiv dreptul la aparare, consfințit si prin art. 6 din Convetia Europeană pentru Apărarea Drepturilor Omului si Libertatilor Fundamentale.
În sprijinul poziției sale, reclamantul a invocat și dispozițiile art. 8 alin. 3 din Legea nr. 144/2007, deoarece actul de constatare nu contine toate elementele care sunt enumerate ca fiind obligatorii de aceste dispoziții legale, pozitia reclamantului nefiind luată pe tot parcursul cercetărilor efectuate, motiv pentru care se impune anularea actului de constatare.
O altă critică formulată de reclamant se referă la faptul că actul de constatare nr. 72/1/1/2009 a fost întocmit cu încălcarea si/sau aplicarea gresită a prevederilor art. 90 alin. 1 și 2 si art. 91 din Legea nr. 161/2003, atâta vreme cât legiuitorul a stabilit expres interdictia în sarcina consilierului sau rudelor de gradul 1 ori sotiei, fără să prevadă că aceasta interdictie opereaza si in privinta societatilor comerciale la care consilierul are vreuna din functiile mentionate la art. 90 alin. 1 din Legea nr. 161/2003.
Referitor la contractele avute în vedere de pârâtă la emiterea actului de constatare contestat, reclamantul face precizarea că acestea nu au fost semnate de el ci de către directorul general, fapt care poate fi verificat prin examinarea acestor contracte, astfel că și din această perspectivă, raportat și la dispozitiile art. 90 din Legea nr. 161/2003, rezultă că nu este în situatia de incompatibilitate prevăzută de lege si retinută în actul atacat, deoarece nu el a încheiat vreun contract cu autoritatea publică locală.
Într-adevărat, a menționat reclamantul, CONSTRUCTII a încheiat contracte cu Primăria Municipiului D, dar acest fapt nu poate pune semnul egal între contractele încheiate de această societate si situatia în care reclamantul ar fi încheiat contractele, acestea fiind încheiate în contextul în care societatea a participat la licitatiile organizate de Primaria Municipiului D, a prezentat cea mai bună ofertă, fiind declarată câstigătoare, respectându-se în acest mod prevederile nr.OUG 34/2006, procedurile de licitatie nefiind contestate sau anulate, lucrările executându-se în totalitate, motiv pentru care nu există nicio ratiune legală sau morală pentru a se retine existenta stării de incompatibilitate. În final, reclamantul a mentionat că a demisionat din functia de administrator al societății la data de 29.12.2008, anterior sesizării efectuate de si de întocmirea actului de constatare.
In drept, reclamantul a invocat dispozițiile art. 46 alin. 2, art. 4 alin. 8 si art. 8 alin. 3 din Legea nr. 144/2007 și art. 90 din Legea nr. 161/2003.
Pârâta AGENTIA NATIONALĂ DE a depus întâmpinare, apreciind actiunea reclamantului ca nefondată din perspectiva susținerilor acestuia cu privire la faptul că nu au fost respectate dispozitiile art. 5 alin. (8) din Legea nr.144/2007, republicată, deoarece, așa cum recunoaște însuși reclamantul, prin adresa nr. 72//07.04.2009, a fost informat în legătură cu declanșarea procedurii de verificare în legătură cu o posibilă încălcare a regimului incompatibilitătilor, procedură declanșată pe baza unei sesizări, iar reclamantul a primit înștiințarea la data de 17 aprilie 2009, situație în care nici dispozitiile art. 5 alin. (9) din Legea nr.144/2007, republicată, potrivit cărora actele întocmite de inspectorii de integritate după începerea verificării fără ca persoana verificată să fie înștiintată despre declanșarea procedurii de verificare sunt nule de drept, nu își mai produc efectele.
În aceste condiții, pârâta apreciază că dreptul la apărare pe care reclamantul îI consideră a-i fi fost încălcat, este o sustinere netemeinică, acesta având dreptul și posibilitatea, n orice moment, de a lua la cunoștintă de actele și lucrările dosarului, să fie asistat sau reprezentat de avocat și să prezinte orice elemente justificative pe care le consideră necesare. Procedura de verificare derulată de Agentia Natională de a implicat obtinerea de informatii în legătură cu aspectele sesizate, iar după înștiintarea persoanei ce face obiectul verificării, orice înscris obtinut, pe baza cererii motivate, de la institutiile și autoritătile publice implicate, precum și de la persoanele juridice de drept public sau privat ce pot da lămuriri, au valoare probantă.
De asemenea, pârâta a arătat că atitudinea pasivă a reclamantului în legătură cu verificarea derulată nu este imputabilă Agentiei Nationale de, care nu a încălcat nici un drept al acestuia, iar așa cum reclamantul și-a exercitat dreptul de a se adresa instantei de judecată, ca manifestare expresă a dreptului la apărare, tot astfel a beneficiat, pe toată perioada scursă de la data înștiintării despre derularea verificărilor (17.04.2009) și până la întocmirea actului de constatare la data de 06.07.2009, de dreptul de a se apăra în conformitate cu prevederile Legii nr. 144/2007, republicată. Pentru aceleași considerente, pârâta a apreciat ca nefondată și apărarea formulată de reclamant în legătură cu eventuala lipsă a unor mentiuni în cuprinsul ctului de constatare.
Pe fondul cauzei, pârâta a precizat că la data de 25 februarie 2009, fost sesizată cu privire la eventuala stare de incompatibilitate în care s-ar afla reclamantul, mentionându-se faptul că firma CONSTRUCȚII avându-I ca administrator pe reclamant, ar fi încheiat contracte de prestări servicii cu Primăria Municipiului D, situație în care la data de 07 aprilie 2009 fost încheiat procesul-verbal de începere a procedurii de verificare.
Astfel, în urma verificării declaratiei de interese depusă în data de 23 iunie 2008, aferentă anului 2007, rezultă faptul că reclamantul a fost administrator la firma CONSTRUCȚII D, iar din declaratia de interese depusă în data de 30.11.2006, reiese faptul că acesta a fost directorul general al aceleiași societăti comerciale.
Pârâta a învederat și faptul că urmare solicitărilor pe care le-a formulat atât Oficiului National al Registrului Comerțului C cât și Primăriei Municipiului D, i-au fost comunicate informatii cu privire la firmele în care contestatorul figurează ca actionar/asociat, ori administrator, precum și contractele încheiate de firmele în care reclamantul are functia de administrator și Primăria Municipiului Astfel, din documentele comunicate de aceste instituții a rezultat că reclamantul începând cu data de 29.06.2007 este administrator al CONSTRUCTII D, că la data de 29.12.2008 acesta a înregistrat la C retragerea sa din funcția de administrator, dar în perioada cât era administratorul societății, respectiv 20.11.2007 - 19.11.2008 au fost încheiate mai multe contracte cu Primăria Municipiului
În aceste condiții, pârâta a apreciat că au fost încălcate dispozițiile art. 90 alin. 1 și art. 91 alin. 1 și 3 din Legea nr. 161/2003, cu modificările și completările ulterioare, act normativ care reglementează conflictul de interese și regimul incompatibilităților, precum și dispozițiile art. 75 pct. b și art. 9 alin. 2 din Legea nr. 393/2004 privind tatutul aleșilor locali, cu modificările și completările ulterioare, acte normative care prevăd și sanctiunile pentru situatiile de încălcare a dispozitiilor legale privind regimul incompatibilitătilor.
Având în vedere aceste aspecte, în ciuda apărărilor circumstantiale formulate de reclamant, pârâta a susținut faptul că acesta s-a aflat în stare de incompatibilitate la sfârșitul primului mandat de consilier local, respectiv 2004 - 2008, ncepând cu data de 12.09.2007, când s-a semnat primul contract de către firma la care acesta detinea calitatea de administrator, cu Primăria Municipiului De asemenea, reclamantul s-a aflat în stare de incompatibilitate și la începutul mandatului 2008 - 2012, datorită contractelor încheiate de aceeași firmă, respectiv CONSTRUCȚII cu Primăria D, în data de 26.05.2008, precum și urmare a încheierii altui contract, perfectat la data de 19.11.2008, între aceleași părți.
Pe de altă parte, pârâta a învederat că reclamantul nu a anuntat, la începutul mandatului 2008 - 2012, că se află în stare de incompatibilitate cu calitatea de consilier local, având în vedere faptul că firma la care era administrator avea contracte în derulare, încheiate în anul 2007 cu Primăria Municipiului D și, mai mult, după validarea noului mandat, firma CONSTRUCȚII încheie un nou contract cu Primăria D la data de 19.11.2008, contestatorul retrăgându-se din functia de administrator ulterior, în data de 29.12.2008.
În final, pârâta a apreciat ca nefondată apărarea probată cu înscrisuri, conform căreia starea de incompatibilitate nu s-ar răsfrânge asupra reclamantului întrucât nu a semnat contractul cu pricina, având în vedere faptul că legea sanctionează calitatea în cadrul societătii și nu semnarea sau nesemnarea, de către reclamant, a unuia sau altuia dintre contractele pe care societatea comercială le derula cu Primăria/Consiliul local n cadrul căreia reclamantul detinea calitatea de consilier local.
Analizand actele si lucrarile dosarului, instanta retine urmatoarele:
Primul argument invocat de catre reclamant se refera la incalcarea dreptului la aparare, in conditiile in care in cursul cercetarii efectuate de catre inspectorii paratei nu a avut posibilitatea de a se apara, nefiind informat cu privire la mersul anchetei. In opinia instantei, asa cum reclamantul insusi recunoaste, acesta a fost instiintat cu privire la demararea procedurii in data de 7.04.2009 (32) insa nu a facut in nici un fel dovada faptului ca iesit din starea de pasivitate si a solicitat studierea actelor si lucrarilor dosarului sau ca a dorit exprimarea vreunui punct de vedere cu privire la cercetarile derulate. In aceste conditii, nu pot fi incidente dispozitiile art. 5 alin. 9 din Legea 144/2007, potrivit carora, ctele întocmite de inspectorii de integritate după începerea verificării fără ca persoana verificată să fie înștiințată despre declanșarea procedurii de verificare sunt nule de drept,
Investigatiile realizate de catre parata au constat exclusiv in solicitarea unor inscrisuri de la institutii publice si in analiza incidentei textelor legale raportat la starea de fapt dovedita cu aceste inscrisuri. Mai mult, toate aceste inscrisuri au fost cunoscute de catre persoana cercetata, deoarece priveau fie contracte incheiate de catre societatea comerciala la care acesta este administrator, fie datele inscrise in registrul comertului cu privire la respectiva societate comerciala.
Chiar daca cercetarea a fost realizata exprimarea unui punct de vedere din partea persoanei cercetate, personal sau prin intermediul unui aparator ales, dreptul la aparare al reclamantului este pe deplin realizat prin chiar formularea prezentei actiuni in contencios administrativ, prin analizarea posibilitatii de a cenzura in conditii de deplina contradictorialitate si echitate actele savarsite de catre organele administrative care au aplicat sanctiunea. In ceea ce priveste incidenta dispozitiilor art. 6 din CEDO, dreptul la aparare este garantat prin calea procedurala aleasa chiar de catre reclamant, in cadrul unui proces echitabil care are drept scop analizarea legalitatii si temeiniciei actului de constatare cu toata rigoarea impusa de catre textul conventional enuntat si jurispridenta dezvoltata in baza sa.
Cu privire la temeinicia pe fond a actului de constatare emis de catre Agentia Nationala de, instanta retine ca, in urma unei sesizari, la data de 7.04.2009 a fost incheiat procesul verbal de incepere a procedurii de verificare. Din declaratia de interese depusa la data de 23.06.2008 de catre persoana cercetata, aferenta anului 2007, rezulta faptul ca reclamantul fost administrator la firma Constructii D, iar din declaratia de interese depusa la data de 30.11.2006 reiese faptul ca domnul consilier local a fost directorul aceleiasi societati comerciale.
Aceste informatii corespund datelor comunicate de catre C, inscrisuri depuse si in probatiune la dosarul cauzei ( 56-69). Rezulta astfel ca de la data de 29.06.2007 societatea comerciala Constructii are ca administrator chiar pe contestator. Din acelasi inscris reiese ca la data de 29.12.2008 a fost inregistrata la ORC C retragerea din functia de administrator a contestatorului.
Din documentele comunicate de catre Primaria D reiese ca la data de 12.09.2007 (la trei luni dupa numirea in functia de administrator a contestatorului) s-a incheiat contractul numarul 22663 intre Constructii D si Primaria D avand ca obiect modernizarea unor strazi din municipiu. In acelasi timp, contestatorul detinea si calitatea de cosilier local in cadrul Consiliului Local D, existand astfel o situatie de incompatibilitate. La data de 26.11.2007 se incheie un act aditional la contractul 22663/12.09.2007 avand ca lucrari suplimentare - extindere canalizare menajera pe strada -. In data de 26.11.2007 se incheie actul aditional numarul 2 la acelasi contract, avand ca obiect lucrari suplimentare, iar pe parcursul anului 2008 inca doua acte aditionale, ambele in perioada in care reclamantul era deopotriva consilier local si adminbitsrator al acestei societati comerciale.
La data de 19.11.2008, aceeasi societate comerciala la care era administrator incheie un nou contract cu Primaria D avand ca obiect executare de lucrari la un pod pe strada -, peste. Toate aceste contracte se gasesc la dosarul cauzei ( 152-171).
Reclamantul nu contesta aceasta stare de fapt, insa da o interpretare textelor legale incidente care exclude in opinia sa existenta unei stari de incompatibilitate. de interpretare oferita de catre reclamant nu poate fi insa acceptata.
Astfel, conform art. 90 alin. 1 din Legea 161/2003, cu modificarile si completarile ulterioare:,consilierii localisi consilierii judeteni care au functia de presedinte, vicepresedinte, director general, director, manager,administrator, membru al consiliului de administratie sau cenzor ori alte functii de conducere, precum si calitatea de actionar sau asociat la societatile comerciale cu capital privat sau cu capital majoritar de stat ori cu capital al unei unitati administrativ-teritorialenu pot incheia contracte comerciale de prestari de servicii, de executare de lucrari, de furnizare de produse sau contracte de asociere cu autoritatile administratiei publice locale din care fac parte, cu institutiile sau regiile autonome de interes local aflate in subordinea ori sub autoritatea consiliului local sau judetean respectiv ori cu societatile comerciale infiintate de consiliile locale sau consiliile judetene respective,
Textul enuntat trebuie interpretat in sensul ca este interzisa incheierea unor contracte intre societatea comerciala la care consilierul care calitatea de administrator si autoritatea publica, in nici un caz nu este vorba despre un contract incheiat in nume personal de catre consilier. Este inacceptabila opinia reclamantului conform careia,legiuitorul a stabilit expres interdictia in sarcina consilierului sau rudelor de gradul I sau sotiei, sa prevada ca aceasta interdictie opereaza si in privinta societatilor comerciale la care consilierul are vreuna din functiile mentionate la art. 90 alin. 1 din Legea 161/2003, (2). Interpretarea este absurda, deoarece consilierul local, sotul (sotia) sau rudele de gradul I nu pot oferi in nume personal,prestari de servicii, de executare de lucrari, de furnizare de produse,. Dimpotriva, contracte care sa ofere prestari de servicii, executare de lucrari si furnizare de produse pot fi incheiate doar cu societatile comerciale la care aceste persoane fizice au calitatea de administrator sau celelalte calitati enuntate de catre textul anterior citat.
Mai mult, in opinia instantei, nu are nici o relevanta daca din partea societatii comerciale contractul este semnat efectiv chiar de catre persoana aflata in stare de incompatibilitate sau de catre o alta persoana cu drept de reprezentare, conform principiilor specifice organizarii societatilor comerciale. Esential este faptul ca, in calitate de administrator persoana vizata are tot interesul obtinerii unui profit cat mai mare pentru societatea comerciala prin incheierea unui contract avantajos, iar pe de alta parte, prin calitatea de consilier local, persoana vizata poate influenta direct sau indirect incheierea contractului intr-o forma care sa garanteze conditii avantajoase pentru societatea comerciala la care este administrator. Aceasta este situatia pe care, in opinia instantei legiuitorul a intentionat sa o previna si este singura interpretare care poate da un sens textul enuntat in conformitate cu chiar titlul legii 161/2003,Unele masuri pentru asigurarea transparentei in exercitarea demnitatilor publice, a functiilor publice si in mediul de afaceri, prevenirea si sanctionarea coruptiei,
Deasemenea, trebuie relevat in acest context un alt amanunt foarte important, si anume acela ca textul enuntat nu distinge daca este vorba despre un contract incheiat in urma finalizarii unei proceduri de achizitie publica sau despre un contract incheiat in alte conditii. In toate situatiile incompatibilitatea este incidenta.
Este incident si textul art. 75 din Legea 393/2004 privind statutul alesilor locali care prevede ca:, locali au un interes personal intr-o anumita problema, daca au posibilitatea sa anticipeze ca o decizie a autoritatii publice din care fac parte ar putea prezenta un beneficiu sau un dezavantaj pentru sine sau pentru: b) orice persoana fizica saujuridica cu care au o relatie de angajament, indiferent de natura acestuia,
Pentru toate aceste argumente, in baza art. 48 alin. 2 din legea 141/2007 contestatia declarata va fi respinsa ca neintemeiata si actul de constatare nr. 72/I/I/2009 intocmit la data de 2.07.2009 de catre Agentia Nationala de va fi mentinut ca fiind legal si temeinic.
cheltuieli de judecata.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
HOTĂRĂȘTE:
Respinge ca neîntemeiată contestația introdusă de către reclamantul -, domiciliat în D,-, jud. C, în contradictoriu cu intimata AGENTIA NATIONALA DE, cu sediul în B,-, sector 1, având ca obiect anularea actului de constatare nr. 72/I/I/2009 încheiat la data de 02 iulie 2009 de către AGENTIA NATIONALA DE.
Cu recurs în termen de 15 zile de la comunicare.
Pronunțată în ședința publică din 24 noiembrie 2009.
PREȘEDINTE, GREFIER,
- - - - -
Red.
Dact./4 ex.
Președinte:Axente Irinel AndreiJudecători:Axente Irinel Andrei
