Autoritati publice locale - anulare acte. Decizia 997/2009. Curtea de Apel Bacau
| Comentarii |
|
Dosar nr-
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BACĂU
SECȚIA COMERCIALĂ, contencios ADMINISTRATIV SI FISCAL
DECIZIA CIVILĂ Nr. 997
Ședința publică de la 05 2009
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Morina Napa
JUDECĂTOR 2: Vera Stănișor
JUDECĂTOR 3: Lăcrămioara Moglan
Grefier - -
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
La ordine a venit spre soluționare recursul declarat de recurentul - reclamant împotriva sentinței civile nr.602 din 28 2008 pronunțată de Tribunalul Bacău în dosarul nr-, având ca obiect anulare act emis de autorități publice locale.
La apelul nominal făcut în ședință publică au răspuns recurentul - reclamant personal și asistat de avocat și consilier juridic pentru intimatul - Prefectul județului
Procedura este legal îndeplinită.
S-a expus referatul oral asupra cauzei, după care:
Consilier juridic depune la dosar un extras din Programul Ecris cu privire la soluția dată în dosarul nr- al Curții de APEL BACĂU având ca obiect cererea de suspendare a Ordinului nr.183/23.07.2008 emis de Instituția Prefectului județului B, precum și soluția dată în dosarul nr- al Tribunalului Bacău.
Nemaifiind alte cereri de formulat, instanța constată cauza în stare de judecată și acordă cuvântul pentru dezbateri.
Avocat, având cuvântul, susține că reclamantul a respectat, în termen legal, obligațiile stabilite de Legea nr.161/2003, optând în mod clar și neechivoc, în sensul de a renunța la funcția de director tehnic la SC SA și de a rămâne consilier local. Faptul că SC SA a pretins că cererea pe care reclamantul a depus-o nu reprezintă o renunțare la funcția de director tehnic, adică demisia din această funcție, consideră că acest lucru nu i se poate imputa reclamantului. În continuare, consideră că soluția pronunțată este nelegală având în vedere înscrisurile depuse la dosarul cauzei, instanța de fond apreciind în mod eronat asupra datei până la care reclamantul avea posibilitatea să opteze. Legea nr.161/2003 indică limitativ cazurile de incompatibilitate și în mod cert se poate menține contractul de muncă, însă pe o altă funcție, permisă de lege, iar reclamantul exact aceasta solicitase. Susține că reclamantul a trimis numeroase adrese către SC SA, pentru a clarifica situația și a pune în evidență faptul că a optat pentru funcția de consilier local, dar cu rea credință acestea au fost ignorate. Consideră că Ordinul nr.183/2008 emis de privind constatarea încetării de drept a mandatului reclamantului de consilier local, este nelegal, atâta vreme cât acesta și-a respectat obligațiile impuse de lege.
Față de motivele invocate, apărătorul reclamantului solicită admiterea recursului și modificarea hotărârii recurate în sensul admiterii acțiunii și anulării Ordinului nr.183/2008.
Consilier juridic, consideră că soluția pronunțată de instanța de fond este legală și temeinică, sens în care solicită respingerea recursului, ca nefondat și menținerea Ordinului nr.183/2008.
În continuare, arată că reclamantul în nici un moment de la data ivirii situației de incompatibilitate și până la data emiterii Ordinului nr.183/2008 nu a intenționat să-și clarifice situația. La data de 04.07.2008, reclamantul a depus la Primăria orașului o declarație prin care a menționat că în cazul în care se va considera că există incompatibilitate între funcția de director tehnic la SC SA și calitatea de consilier local, va opta pentru cea de consilier local în termenul de 10 zile de la validare. Susține că reclamantul nu a respectat termenul promis și mai mult decât atât în perioada 07-20.07.2008 și-a luat concediul medical, când raporturile de muncă se suspendă și pe cale de consecință, starea de incompatibilitate între cele două funcții continuă să existe. - arată că prin cererea adresată SC SA reclamantul nu și-a dat demisa așa cum susține în mod nereal, ci a solicitat schimbarea din funcția de director tehnic pe o funcție de execuție. Întrucât reclamantul nu și-a clarificat situația de incompatibilitate pârâtul a solicitat de la SC SA relații cu privire la depunerea demisiei din funcția de director tehnic a reclamantului sau a trecerii acestuia pe o funcție de execuție corespunzătoare pregătirii sale profesionale. Această societatea a răspuns la adresa pârâtului în sensul că reclamantul nu și-a dat demisia din funcția de director tehnic, solicitând doar schimbarea pe o funcție corespunzătoare pregătirii sale profesionale, cerere care nu a putut fi soluționată favorabil din lipsa unei asemenea funcții în organigrama societății.
Față de cele mai sus arătate, reprezentantul pârâtului consideră că emiterea Ordinului nrr.183/2008 este justificată și legală, sens în care solicită respingerea recursului, ca nefondat și menținerea ordinului emis de.
S-au declarat dezbaterile închise, cauza rămânând în pronunțare.
CURTEA
- deliberând -
Asupra recursului în materia contenciosului administrativ de față, constată următoarele
Prin cererea înregistrată pe rolul Tribunalului Bacău sub nr. 5421/110/ contestatorul solicitat în contradictoriu cu PREFECTUL JUDETULUI anularea Ordinului nr. 183/2008 emis de intimat.
În motivarea acțiunii se arată că prin Ordinul cărui anulare se cere, s- constatat încetarea de drept mandatului de consilier local validat în ședința de constituire Consiliului Local din data de 26.06.2008, pe motiv că nu respectat termenul de 15 zile în care avea posibilitatea să-și dea demisia din funcția de director tehnic la SC SA .
Contestatorul mai arată că a respectat în termenul legal obligațiile stabilite prin Legea 161/2003 optând în mod clar și neechivoc, în sensul că renunțat la funcția de director tehnic la SC SA în favoarea funcției de consilier local.
Pârâtul formulat întâmpinare și solicitat respingerea contestației formulată împotriva Ordinului Prefectului, deoarece acesta fost emis cu respectarea dispozițiilor art. 88 alin 1 lit. d, art. 90 alin. 1 și art. 91 alin 3 și 4 din Legea nr. 161/2003, precum și art. 26 alin 1 din Legea 340 /2004 privind Prefectul și Instituția Prefectului republicată.
Prin sentința civilă nr. 602/28 2008, pronunțată de Tribunalul Bacău în dosarul nr-, acțiunea reclamantului a fost respinsă ca nefondată.
Pentru a pronunța această soluție, instanța de fond a avut în vedere următoarele considerente:
În urma alegerilor care s-au desfășurat la data de 01.06.2008,reclamantul a fost ales in funcția de consilier in Consiliul Local, fiind validat in aceasta calitate la data de 26.06.2008, in ședința de constituire a Consiliului Local în același timp, având și calitatea de director tehnic la CAD.
La data de 04.07.2008 a comunicat Consiliului Local, faptul ca in situația in care se va aprecia ca este incompatibil, optează in mod cert pentru calitatea de consilier local si demisionează din funcția de director tehnic.
S-a considerat ca se află într-o situație de incompatibilitate, in sensul art. 88 lit. d din Legea 161/2003, si, prin adresa nr. 20603/14.07.2008 a Instituției Prefectului, i s-a comunicat ca trebuie sa opteze în mod clar si neechivoc pana la 21.07.2008, pentru menținerea doar a uneia dintre cele doua funcții devenite incompatibile prin validarea mandatului reclamantului de consilier local.
În consecință, la data de 16.07.2008 s-a adresat SC SA Comanesti, comunicându-le faptul ca înțelege sa renunț la funcția de director tehnic si, daca este posibil sa i se atribuie o alta funcție care sa nu îi atragă incompatibilitatea, întrucât legea 161/2003 indica limitativ cazurile de incompatibilitate, si in mod cert. se poate menține contractul de munca, insa pe o alta funcție permisa de lege.
Reclamantul a susținut că SC SA nu a luat act de aceasta cerere considerând că în mod clar și-a manifestat intenția de a demisiona din funcția de director tehnic.
Potrivit prevederilor art.88 alin. l lit."d" din Legea nr.161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției, cu modificările și completările ulterioare: "funcția de consilier local este incompatibilă cu funcția de președinte, vicepreședinte, director general, director, manager, asociat, administrator, membru al consiliului de administrație sau cenzor la regiile autonome și societățile comerciale de interes local înființate sau aflate sub autoritatea consiliului local.".
Față de dispozițiile legale de mai sus, precum și față de faptul că din categoria directorilor fac parte atât directorul tehnic cât și cel comercial sau economic, instanța de fond reținut că funcția de director tehnic de la, pe care o deținea reclamantul în momentul validării mandatului său de consilier local în cadrul Consiliului local al orașului (ședința de constituire din 26.06.2008), a devenit incompatibilă cu cea de consilier local.
Așa cum rezultă din prevederile art.91 alin.3 teza I din același act normativ: "alesul local poate renunța la funcția deținută înainte de a fi numit sau ales în funcția care atrage starea de incompatibilitate sau în cel mult 15 zile de la numirea sau alegerea în această funcție". Prin urmare, reclamantul a avut posibilitatea de a renunța la funcția de director tehnic înainte de data de 26.06.2008, când a avut loc constituirea Consiliului local al orașului în urma alegerilor locale din data de 1 iunie 2008 sau până la data de 11.07.2008 după expirarea termenului de 15 zile prevăzut de lege.
Reclamantul nu s-a conformat dispozițiilor legale de mai sus și,mai mult decât atât, în declarația pe care o depune la Consiliul local din data de 04.07.2008, având numărul de înregistrare 36409 anexată la dosar, potrivit Legii nr.215/2001 și a Legii nr.161/2003, se apreciază că funcția de director tehnic și cea de consilier local nu sunt incompatibile.
Faptul că prin aceeași declarație se arată că dacă se va considera că există incompatibilitate între funcția de director tehnic și cea de consilier local optează pentru funcția de consilier local în termenul de 10 zile de la validare și prin urmare va demisiona din funcția de director tehnic, nu este relevant pentru rezolvarea situației de incompatibilitate deoarece reclamantul nu și-a prezentat cererea de demisie la SA conform art.79 alin.1 din Codul muncii care prevede că: "prin demisie se înțelege actul unilateral de voință a salariatului care printr-o notificare scrisă, comunică angajatorului încetarea contractului individual de muncă, după împlinirea unui termen de preaviz".
Solicitarea reclamantului din data de 16.07.2008, înregistrată la SA sub nr.1795, prin care reclamantul solicita schimbarea sa din funcția de director tehnic și trecerea pe o funcție corespunzătoare cu pregătirea sa profesională, nu înseamnă că acesta și-a manifestat intenția de a demisiona din funcția de director tehnic și nici culpa unității angajatoare pentru că nu a luat act de această cerere așa cum în mod eronat se susține în acțiunea ce formează obiectul prezentului dosar, atâta timp cât CAD. prin adresa nr. 1830/21.07.2008, i-a răspuns reclamantului că nu poate să fie trecut pe o funcție de execuție întrucât în statul de funcții nu există o asemenea funcție.
Așa cum rezultă din adresele nr.20603/14.07,2008 și 20868/18.07.2008, în mod permanent reclamantul a rămas cu cele două funcții deși afirmat că optează pentru funcția de consilier loca, dar în același timp își menține și funcția de director tehnic.
Față de această situație, în urma sesizării Instituției Prefectului - județul B, făcută de secretarul orașului prin adresa nr.37015/14.07.2008, s-a solicitat reclamantului, prin adresa nr.20603/14.07.2008 ca, în conformitate cu prevederile art.91 alin.3 din Legea nr.161/2003, să opteze până la 21.07.2008 în mod clar si fără echivoc pentru menținerea doar a uneia dintre cele două funcții devenite incompatibile prin validarea mandatului său de consilier local din data de 26.06.2008, chiar dacă termenul de 15 zile în care a avut posibilitatea să-și rezolve această situație expirase încă din 11.07.2008.
În data de 16.07.2008 reclamantul răspunde adresei pârâtei nr.20603/14.07.2008, răspuns pe care îl depune și la Consiliul local, precum și la Instituția Prefectului - județul B sub nr.20868/18.07.2008, în sensul că a solicitat la A schimbarea din funcția de director tehnic, amânând din nou rezolvarea situației de incompatibilitate între cele două funcții pe care le deținea în mod nelegal.
Ca urmare a răspunsului ambiguu al reclamantului, Instituția Prefectului - județul B, prin adresa nr.20785/21.07.2008, solicită A relații cu privire la depunerea demisiei din funcția de director tehnic a domnului sau a trecerii acestuia pe o funcție de execuție corespunzător pregătirii sale profesionale.
Prin adresa nr. 1829/21.07.2008, SA răspunde solicitării pârâtei în sensul că domnul nu si-a dat demisia din funcția de director tehnic și că a solicitat prin cererea nr.1795/16.07.2008 schimbarea pe funcție corespunzătoare pregătirii sale profesionale, cerere care nu a putut să fie soluționată favorabil acestuia din lipsa unei asemenea funcții în organigrama societății.
Ca urmare, sesizării secretarului Orașului prin adresa 37015/14.07.2008 care avut ca scop rezolvarea situației de incompatibilitate de către reclamant dar care rămas fără rezultat s- impus emiterea Ordinului atacat care fost dat cu respectarea dispozițiilor legale incidente în cauză.
Pentru aceste considerente, tribunalul a reținut că Ordinul atacat îndeplinește condițiile de legalitate și pe cale de consecință a respins contestația ca nefondat.
Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamantul, care a susținut că soluția este nelegală și nu corespunde situației de fapt ce rezultă din înscrisurile de la dosar, în ceea ce privește data până la care avea posibilitatea de a opta între funcția de consilier local și cea de director tehnic al unei societăți comerciale.
Recurentul susține că la data de 16 iulie 2008 și-a manifestat clar opțiunea de a renunța la funcția de director tehnic, instanța de fond reținând în mod greșit că această opțiune se impunea a fi făcută până la data de 11 iulie 2008.
De asemeni, a arătat că nu i se poate imputa faptul că societatea A refuzat să ia act de demisia sa din funcția de director tehnic.
Intimatul - Prefectul Județului Bad epus întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.
În sprijinul poziției sale, intimatul a invocat și sentința pronunțată de Tribunalul Bacău în dosarul nr-, prin care s-a respins acțiunea promovată de având ca obiect constatarea încetării contractului de muncă pe funcția de director tehnic la
Analizând sentința recurată, sub aspectul criticilor formulate și în raport de dispozițiile legale incidente, curtea constată nefondat recursul de față, pentru considerentele ce urmează a fi expuse:
În urma alegerii și validării în funcția de consilier local în cadrul Consiliului Local, recurentul - reclamant avea obligația de a opta între această funcție și funcția de director tehnic în cadrul, în conformitate cu dispozițiile art. 91 al. 3 și art. 88 al. (1) lit. (d) din Legea 161/2003.
Potrivit art. 91 al. (3) din legea 161/2003, "alesul local poate renunța la funcția deținută înainte de a fi numit sau ales în funcția care atrage starea de incompatibilitatesau în cel mult 15 zilede la numirea sau alegerea sa în această funcție".
În raport de aceste dispoziții legale și de data când a avut loc constituirea Consiliului Local al orașului, instanța de fond a stabilit în mod corect că termenul de 15 zile, în care reclamantul era obligat să opteze între cele două funcții expira la data de 11 iulie 2008.
Recurentul - reclamant nu se poate prevala, sub acest aspect, de conținutul adresei nr. 20603/14 iulie 2008, în care se face referire la o altă dată - 21 iulie 2008, întrucât termenul de opțiune este imperativ prevăzut de lege, nefiind admise derogări.
Prima instanță a reținut o situație de fapt corectă, în acord cu mențiunile din actele depuse la dosar, din care rezultă în mod evident că reclamantul nu a optat în termenul legal pentru una din cele două funcții deținute, ceea ce a atras constatarea stării de incompatibilitate.
Solicitarea reclamantului către COMUNA, prin adresa nr. 1795/16 iulie 2008, pe lângă faptul să este făcută după expirarea termenului legal, nu poate fi considerată o cerere de demisie.
Potrivit reglementărilor din Codul muncii, demisia este actul unilateral de voință al salariatului, care, printr-o notificare scrisă, comunică angajatorului încetarea contractului individual de muncă, după îndeplinirea unui termen de preaviz.
Intenția de a demisiona trebuie exprimată clar și fără echivoc.
Or, în adresa nr. 1795/16 iulie 2008, recurentul - reclamant nu face nici o referire la intenția de a demisiona, ci solicită schimbarea din funcție.
În acest context nu se poate reține nici culpă a angajatorului; acesta nu putea să ia act de demisie, față de conținutul cererii sus-menționate.
Față de considerentele expuse, curtea constată că prima instanță a stabilit în mod corect situația de fapt, în acord cu probatoriul administrativ și a aplicat corespunzător dispozițiile legale incidente, motivele invocate de recurent fiind nefondate, în raport de dispozițiile art. 304 pct. (9) și 3041Cod procedură civilă.
Pe cale de consecință, în temeiul art. 312 al. (1) Cod procedură civilă, recursul reclamantului va fi respins ca nefondat.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge, ca nefondat, recursul declarat de recurentul - reclamant, cu domiciliul în, str. 1 -, -.17, Ap.31, județul B împotriva sentinței civile nr.602 din 28 2008 pronunțată de Tribunalul Bacău în dosarul nr- în contradictoriu cu intimatul - PREFECTUL JUDEȚULUI B, cu sediul în B,--4, județul
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică, azi 05 2009.
Pt. PREȘEDINTE
-
PREȘEDINTE INSTANȚĂ JUDECĂTORI,
GREFIER
Red.
Red. St.
tehnored. 4 ex.
27 nov. 2009
Președinte:Morina NapaJudecători:Morina Napa, Vera Stănișor, Lăcrămioara Moglan
