Contestaţie la executare. Decizia nr. 1060/2015. Tribunalul CONSTANŢA

Tribunalul CONSTANŢA - Sentințe și decizii de contencios administrativ și fiscal / 2015

Decizia nr. 1060/2015 pronunțată de Tribunalul CONSTANŢA la data de 26-08-2015 în dosarul nr. 32342/212/2014

Dosar nr._

ROMÂNIA

TRIBUNALUL C.

SECȚIA DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

Decizia civilă Nr. 1060

Ședința publică de la 26 August 2015

Completul compus din:

PREȘEDINTE: L. V. M.

JUDECĂTOR: A. J. N.

GREFIER: E. D.

Pe rol judecarea apelului în contencios administrativ și fiscal având ca obiect – contestație la executare, formulat de apelanta – contestatoare . DIVISION SRL, cu sediul în C., ., ., . în contradictoriu cu intimata A. N. DE ADMINISTRARE FISCALA PRIN DIRECTIA GENERALA ANTIFRAUDA FISCALA DIRECTIA REGIONALA ANTIFRAUDA FISCALA NR 2 CONSTANTA, cu sediul în București, ., sector 5, București, îndreptat împotriva sentinței civile nr 2755/11.03.2015 pronunțată de Judecătoria Constanta în dosarul nr._ .

Dezbaterile asupra apelului au avut loc în ședința publică din 12.08.2015 și au fost consemnate în încheierea de ședință de la acea dată care face parte integrantă din cuprinsul prezentei decizii, când instanța având nevoie de timp pentru a delibera a amânat pronunțarea la data de 19.08.2015, apoi la 26.08.2015 când s-au decis următoarele:

TRIBUNALUL,

Asupra apelului civil de față:

Prin sentința civilă nr.2755/11.03.2015 – pronunțată de Judecătoria Constanta în ds.nr._, a fost respinsă contestația la executare formulată de .” SRL în contradictoriu cu intimații ANAF _ DGRFP G. prin AJFP C. și DIRECȚIA REGIONALĂ ANTIFRAUDĂ FISCALĂ nr.2 din cadrul DIRECȚIEI REGIONALE ANTIFRAUDĂ FISCALĂ.

Pentru a pronunța această hotărâre, instanța de fond a reținut, în esență, următoarele:

Societatea contestatoare a făcut obiectul unui control al intimatei, fiind estimate de către inspectorii antifraudă obligații fiscale suplimentare celor declarate de societatea în cuantum de 184.307 lei reprezentând TVA și impozit pe profit.

Față de cuantumul obligațiilor estimate precum și față de pericolul înstrăinării patrimoniului contestatoarei, a fost emisă Decizia de instituire a măsurilor asigurătorii nr._/29.08.2014.

În conformitate cu prevederile art. 129 din O.G. nr. 92/2003 privind Codul de procedură fiscală:

(1) Măsurile asigurătorii prevăzute în prezentul capitol se dispun și se duc la îndeplinire, prin procedura administrativă, de organele fiscale competente.

(2) Se dispun măsuri asigurătorii sub forma popririi asigurătorii și sechestrului asigurător asupra bunurilor mobile și/sau imobile proprietate a debitorului, precum și asupra veniturilor acestuia, când există pericolul ca acesta să se sustragă, să își ascundă ori să își risipească patrimoniul, periclitând sau îngreunând în mod considerabil colectarea.

(3) Aceste măsuri pot fi luate și înainte de emiterea titlului de creanță, inclusiv în cazul efectuării de controale sau al antrenării răspunderii solidare. Măsurile asigurătorii dispuse atât de organele fiscale competente, cât și de instanțele judecătorești ori de alte organe competente, dacă nu au fost desființate în condițiile legii, rămân valabile pe toată perioada executării silite, fără îndeplinirea altor formalități. Odată cu individualizarea creanței și ajungerea acesteia la scadență, în cazul neplății, măsurile asigurătorii se transformă în măsuri executorii.

(4) Măsurile asigurătorii se dispun prin decizie emisă de organul fiscal competent. În decizie organul fiscal va preciza debitorului că prin constituirea unei garanții la nivelul creanței stabilite sau estimate, după caz, măsurile asigurătorii vor fi ridicate.

(5) Decizia de instituire a măsurilor asigurătorii trebuie motivată și semnată de către conducătorul organului fiscal competent.

(6) Măsurile asigurătorii dispuse potrivit alin. (2), precum și cele dispuse de instanțele judecătorești sau de alte organe competente se duc la îndeplinire în conformitate cu dispozițiile referitoare la executarea silită, care se aplică în mod corespunzător.

(7) Bunurile perisabile și/sau degradabile sechestrate asigurător pot fi valorificate, cu acordul organului de executare, de către debitor, sumele obținute consemnându-se la dispoziția organului de executare.

(8) În cazul înființării sechestrului asigurător asupra bunurilor imobile, un exemplar al procesului-verbal întocmit de organul de executare se comunică pentru înscriere Biroului de carte funciară.

(9) Înscrierea face opozabil sechestrul tuturor acelora care, după înscriere, vor dobândi vreun drept asupra imobilului respectiv. Actele de dispoziție ce ar interveni ulterior înscrierii prevăzute la alin. (8) sunt lovite de nulitate absolută.

(10) Dacă valoarea bunurilor proprii ale debitorului nu acoperă integral creanța fiscală a bugetului general consolidat, măsurile asigurătorii pot fi înființate și asupra bunurilor deținute de către debitor în proprietate comună cu terțe persoane, pentru cota-parte deținută de acesta.

(11) Împotriva actelor prin care se dispun și se duc la îndeplinire măsurile asigurătorii cel interesat poate face contestație în conformitate cu prevederile art. 172.

Art. 2.1 din Procedura de aplicare efectivă a măsurilor asigurătorii prevăzute de OG nr. 92/2003 aprobată prin Ordinul ANAF nr. 2605/2010 prevede că organul de control poate dispune măsuri asigurătorii ori de câte ori sunt indicii că există pericolul ca debitorul să se sustragă, să își ascundă ori să își risipească patrimoniul, periclitând sau îngreunând în mod considerabil colectarea.

Conform art. 5.6 lit. f din același ordin, „Referatul justificativ al măsurilor asigurătorii“ va conține motivarea necesității dispunerii măsurilor asigurătorii, în sensul indiciilor sau pericolului ca debitorul să se sustragă, să își ascundă ori să își risipească patrimoniul, periclitând sau îngreunând în mod considerabil colectarea, ținând cont și de istoria comportamentului fiscal al contribuabilului, al reprezentanților legali și al asociaților/acționarilor majoritari (mod de declarare și plată, situații de atragere a răspunderii solidare, situații de insolvență sau de insolvabilitate etc.).

Art. 5.8 din ordin prevede că dispunerea și/sau ducerea la îndeplinire a măsurilor asigurătorii asupra bunurilor proprietate a debitorului se efectuează, de regulă, în limita a 150% din valoarea creanței estimate/stabilite.

Conform art. 172 din O.G. nr. 92/2003:

(1) Persoanele interesate pot face contestație împotriva oricărui act de executare efectuat cu încălcarea prevederilor prezentului cod de către organele de executare, precum și în cazul în care aceste organe refuză să îndeplinească un act de executare în condițiile legii.

(2) Dispozițiile privind suspendarea provizorie a executării silite prin ordonanță președințială prevăzute de art. 403 alin. 4 din codul de procedură civilă nu sunt aplicabile.

(3) Contestația poate fi făcută și împotriva titlului executoriu în temeiul căruia a fost pornită executarea, în cazul în care acest titlu nu este o hotărâre dată de o instanță judecătorească sau de alt organ jurisdicțional și dacă pentru contestarea lui nu există o altă procedură prevăzută de lege.

(4) Contestația se introduce la instanța judecătorească competentă și se judecă în procedură de urgență.

Raportat la aceste dispoziții legale, instanța reține caracterul excepțional al măsurilor asigurătorii care pot fi dispuse înainte de emiterea titlului de creanță, fiind necesară respectarea strică a condițiilor prevăzute de lege având în vedere consecințele pe care aceste măsuri le implică, și anume indisponibilizarea unor bunuri mobile și imobile și/sau a unor sume de bani.

Astfel, din cuprinsul textelor de lege rezultă că pentru a se justifica instituirea măsurilor asigurătorii, organul de control trebuie să aprecieze că există pericolul ca debitorul să se sustragă de la urmărire sau să își ascundă sau să își risipească patrimoniul.

În prezenta cauză, potrivit referatului justificativ al măsurilor asigurătorii, au fost identificate tranzacții comerciale cu societăți tip „fantomă”, adică societăți comerciale cu un comportament fiscal neadecvat.

Astfel, din verificările efectuate de intimată, a rezultat că societatea contestatoare a înregistrat în perioada 01.01.2013 – 30.04.2014 în evidența contabilă un număr de 102 facturi având la rubrica furnizorului înscrise datele de identificare ale S.C. Niros Electic G. S.R.L. Totalul facturilor fiscale înregistrate în evidențele financiar- contabile este de 492.627, 78 lei din care 397.281,61 lei bază impozabilă și_,17 lei TVA.

Totodată, s-a constatat că în perioada 01.01._13 societatea a înregistrat în evidența contabilă un număr de 2 facturi având la rubrica furnizorului înscrise datele de identificare ale S.C. Toolbox Management S.R.L.

Din verificările efectuate de inspectorii antifraudă s-a constatat că societățile mai sus menționate nu funcționează la sediul social și fiscal declarat, nu au salariați și nu dețin bunuri în patrimoniu, S.C. Niros Electic G. S.R.L. fiind radiată la momentul declarării tranzacțiilor, având un comportament fiscal neadecvat.

Intimata a reținut că tranzacțiile declarate de aceste societăți oferă suspiciunea rezonabilă că nu au un conținut real, ci sunt menite să ascundă operațiuni ce au avut ca scop evitarea impozitării și obținerea de avantaje fiscale necuvenite pentru societate și pentru clienții acesteia.

Instanța reține, analizând înscrisurile depuse la dosar, că faptele reținute în sarcina contestatorului îmbracă pericolul social al unor acțiuni ilegale, fiind justificată luarea măsurilor asigurătorii, măsuri ce constituie o obligație pentru organele fiscale și nu o opțiune, măsura fiind necesară garantării executării creanței către bugetul de stat.

Aceste aspecte sunt susținute de atitudinea fiscală a contestatorului, respectiv de gravitatea și întinderea în timp a încălcării legislației fiscale, având în vedere că în perioada 01.01.2013 – 30.04.2014 contestatoarea a înregistrat în evidența contabilă un număr de 102 facturi având la rubrica furnizorului înscrise datele de identificare ale S.C. Niros Electic G. S.R.L., în condițiile în care această societate era radiată la momentul declarării tranzacțiilor, având un comportament fiscal neadecvat.

În plus, s- a constatat că societățile mai sus menționate nu funcționează la sediul social și fiscal declarat, nu au salariați și nu dețin bunuri în patrimoniu.

Susținerile contestatorului sunt nefondate, întrucât măsurile asigurătorii au fost motivate de organele fiscale în conformitate cu prevederile art. 129 C. proc. fiscală, atât în referatul justificativ, cât și în decizie menționându-se că există pericolul ca debitorul să își ascundă ori să își risipească patrimoniul, periclitând sau îngreunând în mod considerabil colectarea.

Referitor la susținerea contestatorului în sensul că au fost încălcate dispozițiile art 9 din Cod proc fisc, prin neaudierea contribuabilului, instanța reține că măsurile asigurătorii pot fi dispuse în condițiile art 9 alin 2 C proc fisc, aceste măsuri având altă natură decât măsurile de executare.

Având în vedere scopul instituirii măsurilor asigurătorii, anume împiedicarea debitorului de a-și ascunde sau risipi patrimoniul, instanța reține că organul fiscal a aplicat în mod corect dispozițiile art. 9 alin. 2 lit. d din O.G. nr. 92/2003 potrivit cărora ”Organul fiscal nu este obligat să aplice prevederile alin. (1) când: (…) d) urmează să se ia măsuri de executare silită.” Deși măsurile asigurătorii nu se confundă cu măsurile de executare silită, textul legal indicat își găsește aplicabilitatea întrucât măsurile asigurătorii sunt premergătoare măsurilor de executare silită, astfel că li se aplică același regim juridic.

Față de aceste considerente, instanța va respinge contestația la executare ca bneîntemeiată.

2.2. Argumentele instanței:

(1). Organul de control nu a motivat necesitatea instituirii măsurii asigurătorii.

1.1. Comportamentul fiscal al contestatoarei.

În aplicarea textelor legale menționate, instanța se aștepta ca această necesitate să fie justificată prin evidențierea unui comportament fiscal deviant al agentului economic și/sau reprezentanților/asociaților, concretizat prin: nedepunerea la organul fiscal competent a raportărilor fiscale solicitate de cadrul legal (decont de TVA, declarație 394, etc.); asociați ale căror adrese de domiciliu sunt false; asociat unic (asociați) eventual și administrator al societații verificate deține calitatea de asociat și de administrator și la alte societăți comerciale, fiind implicat în înființarea și cesionarea, în mod repetat, a altor societăți comerciale; parteneri comerciali inactivi; vânzări de mijloace fixe aparținând patrimoniului firmei fără întocmirea documentelor aferente; neînregistrarea unor încasări din operațiuni comerciale derulate cu terții; lipsuri în gestiune neevidențiate; folosirea în interes personal a fondurilor societății, plăți în numerar, cu încălcarea prevederilor O.G. nr. 15/1996 privind întărirea disciplinei financiar-valutare, etc.

Or, instanța constată că nici în cuprinsul Procesului-verbal 1507/07.07.2014 și nici în cuprinsul Referatului Justificativ organul de control fiscal nu face nicio referire la existența pericolului concret rezultat dintr-un comportament fiscal de tipul celui indicat privind sustragerea agentului economic de la plata obligațiilor la bugetul general consolidat sau prejudicierea bugetului prin ascunderea sau risipirea patrimoniului.

Prin decizia de instituire a măsurilor asigurătorii, organul de control reține fără nicio motivare, că …. S-a constatat existența pericolului ca debitorul să se sustragă sau să își ascundă ori să își risipească patrimoniul/averea,…, dar nu individualizează acest pericol, nu enumeră și nici macar nu sugerează elemente concrete ale pericolului.

Instanța nu poate reține ca întemeiată dispunerea masurii asigurătorii pentru motivul că prejudiciul evaluat are un cuantum ridicat sau pentru că societatea a înregistrat în evidența contabilă facturi ce reprezintă prestări servicii achiziționate de la societăți cu comportament fiscal neadecvat, atâta timp cât organul de control nu probează în niciun fel împrejurarea că între contestatoare și partenerii contractuali există o conivență frauduloasă.

Or, potrivit jurispudența Curții de Justiție a Uniunii Europene – sarcina probei îi revenea intimatei. Astfel:

Din Cauza C-255/02 Halifax practici abuzive în materie de TVA, instanța reține că, în lipsa unor dovezi clare cu privire la practici abuzive, neconforme cu mecanismele TVA, dreptul de deducere nu poate fi contestat, aplicand prevalenta economicului asupra juridicului.

De asemenea, în Cauza C-409/04 Teleos și alți c. Commissioners of Custom & Excise (Curtea a fost solicitată să se pronunțe cu privire la aplicarea regimului de scutire cu drept de deducere, în situația în care vânzătorul aplică regimul fiscal aferent livrărilor intracomunitare în baza unor documente (CMR) fictive), Curtea s-a pronunțat în sensul că, în prezenta unor documente fictive, fără a exista o implicare (practică abuziva) din partea furnizorului, acesta este considerat de bună-credință.

Instanța mai reține și Cauza C-18/13 Maks P. EOOD primită de către Curte la data de 14 ianuarie 2013, din partea Administrativen sad S. grad din Bulgaria, și prin care și-a reconfirmat jurisprudența constantă în acest domeniu, conturată în cauzele Halifax (C-255/02), Axel Kitel (C-439/04), Recolta Recycling (C-440/04).

Curtea a precizat, prin referire la jurisprudența din cauza C-285/11 Bonik, dreptul de deducere poate fi refuzat în situația excepțională în care se probează, dincolo de orice dubiu rezonabil că, în mod obiectiv, agentul economic care solicită drept de deducere știa sau ar fi trebuit să știe că participă astfel la un mecanism fraudulos. Revine organelor fiscale proba faptului că respectivul contribuabil a luat parte la un mecanism fraudulos, ca expresie a principiului conform căruia buna credință se prezumă (paragraf 29). Atâta timp cât nu se probează în mod obiectiv că un contribuabil știa sau ar fi trebuit să știe că ia parte la un mecanism fraudulos în materie de TVA, dreptul de deducere nu poate fi refuzat, indiferent de comportamentul celorlalți participanți implicați în sistemul de TVA. De asemenea, instanța de la Luxemburg a arătat că, într-o speță precum cea de față, dreptul european nu se opune ca, în situația în care se prezintă probe noi direct în fața instanței, acestea să fie admisibile și analizate ca atare de către instanță.

Curtea menționează expres că particularul trebuie să beneficieze de prezumția de bună credință, revenind organelor fiscale sarcina probei faptului că acesta, cu intenție directă, a luat parte la un mecanism fraudulos, pe baza administrării unor probe obiective. În acest sens, este criticabilă practica organelor fiscale de a refuza dreptul de deducere a TVA pentru motive despre care agentul economic nu avea cum să aibă cunoștință în mod obiectiv, fiind deci pedepsit pentru faptele partenerilor contractuali cu motivarea că bugetul de stat ar fi, în caz contrar, prejudiciat. Agentul economic nu este investigator și nici inspector fiscal. Investigația în materie aparține organelor fiscale.

Câtă vreme contestatoarea se află în posesia facturilor emise în temei contractual, justificate prin devize și achitate prin ordin de plată, instanța apreciază că aceasta a acționat cu suficientă diligență, impunându-se a fi protejată indiferent de comportamentul partenerului contractual pe care statul va trebui să îl sancționeze pentru faptele sale. În această ipoteză ar trebui să se situeze constatările organelor de control în privința eventualelor suspiciuni pe care le au în privința celor doi parteneri contractuali ai contestatoarei.

Instanța constată că, contrar principiilor jurisprudenței Curții de Justiție a Uniunii Europene, intimata pleacă de la premisa că există pericolul ca societatea contestatoare să-și înstrăineze patrimoniul, prejudiciind astfel bugetul de stat de vreme ce nu poate proba un fapt negativ și, prin chiar contestarea măsurilor asigurătorii, încearcă sustragerea de la achitarea creanței datorate bugetului consolidat al statului. Â

Raționamentul intimatei intră în vădită contradicție cu principiile jurisprudențiale enunțate, încalcă prezumția de bună credință a contribuabilului și omite că, sub aspect probatoriu, sarcina probei îi aparține – ceea ce înseamnă că nu contestatoarea trebuie să probeze un fapt negativ, acela că nu există pericolul de a se sustrage de la urmărire, ci intimata trebuie să probeze, prin date obiective, faptul pozitiv al pericolului că aceasta s-ar putea sustrage, ascunde ori și-ar putea risipi patrimoniul, periclitând sau îngreunând în mod considerabil colectarea.

Cât privește analiza comportamentul fiscal al contestatoarei întreprinsă de intimată, instanța reține că și aceasta încalcă prezumția de bună credință a agentului economic, prin concluzii care, nici măcar sub aspect economic nu pot fi reținute ca întemeiate.

Intimata face trimitere prin întâmpinare la prezumția sustragerii de la plata obligațiilor fiscale și o dezvoltă printr-o analiză cantitativă a indicatorilor economici pe care i-a înregistrat contestatoarea.

Calculele făcute de intimată nu pot fi privite, în interpretarea instanței, decât ca o analiză a unor indicatori economici, care în niciun caz nu pot proba pretinsul mecanism fraudulos doar pentru că contestatoarea nu a înregistrat sume mai mari ca TVA de plată sau ca impozit pe profit.

Nici susținerea potrivit căreia pot fi trase concluzii de conivență frauduloasă din faptul că reprezentantul legal al contestatoarei nu a formulat un punct de vedere, nu poate fi reținută, atâta timp cât a înțeles să conteste în instanță măsurile dispuse.

Împotriva acestei sentințe, în termen legal, contestatoarea a declarat apel.

Soluția preconizată de apelanta contestatoare este aceea a admiterii apelului, modificarea în tot a sentinței atacate – pe care o consideră nelegală și netemeinică, anularea deciziei de instituire a măsurilor asiguratorii și a actelor subsecvente acesteia.

In motivarea apelului se invederează că prin decizia contestată practic a fost blocată întreaga activitate a societății, că la 9 luni de la dispunerea măsurilor asiguratorii intimata nu a procedat la declanșarea unui control de fond, la stabilirea unei situații de fapt și drept care să-i dea posibilitatea de a duce mai departe un eventual demers judiciar.

Apreciază apelanta contestatoare că instanța de fond a făcut o greșită interpretare și aplicare a disp.art.9 din OG nr.92/2003, că de vreme ce măsurile asiguratorii nu reprezintă măsuri de executare silită, decizia ce le consacră trebuie să respecte prevederile general aplicabile ale Codului de procedură fiscală privind dreptul contribuabilului de a fi ascultat anterior emiterii sale.

Soluția preconizată este aceea a admiterii apelului, schimbarea în tot a sentinței apelate, iar pe fond respingerea contestației la executare .

Intimata și-a precizat poziția procesuală prin întâmpinare ( f.24-26), solicitând respingerea apelului ca nefondat .

Apreciază că instanța de fond a înlăturat motivat susținerile contestatoarei referitoare la „ neascultarea contribuabilului”, reținând incidența disp.art.9 alin.2 din OG nr.92/2003 și invederează că, de altfel, controlul a fost efectuat în prezența administratorului societății, care și-a exprimat punctul de vedere prin nota explicativă dată în 27.08.2014, semnând procesul verbal fără obiecțiuni.

Reiterează și susținerea potrivit cu care deși apelanta contestatoare aduce critici și cu privire la modalitatea efectivă de aplicare a măsurilor asiguratorii, acestea exced obiectului cauzei, întrucât prin petit contestatoare a solicitat doar anularea deciziei de instituire a măsurilor asiguratorii.

Procedând la judecata apelurilor din prisma criticilor aduse hotărârii atacate, cu luarea în considerare a dispozițiilor art. 477 cu ref. la art 478 c.pr.civ, se rețin următoarele:

La 29.08.2014, ANAF- Direcția Generală Antifraudă Fiscală - Direcția Regională Antifraudă Fiscală 2 Constanta, a emis Decizia de instituire a măsurilor asiguratorii, înregistrată sub nr._, întrucât - urmare a controlului la contribuabil . DIVISION” SRL”, s-au estimat în timpul derulării unui control operativ, obligații de plată în sumă totală de 184.306,51 lei (110.583,34 lei – TVA și 73.723,17 lei – impozit pe profit).

În preambulul deciziei se menționează că emiterea ei este justificată, în temeiul art.129 alin.2 din OG nr.92/2003, „ întrucât s-a constatat existența pericolului ca debitorul să se sustragă de la urmărire sau să își ascundă ori să își risipească patrimoniul/averea”

În cuprinsul deciziei se arată că: „ În temeiul art.129 alin.2 din OG nr.92/2003 R, cu modificările și completările ulterioare și a pct.2.1. lit a) și c) din Ordinul nr.2605/21.10.2010 pentru aprobarea Procedurii de aplicare efectivă a măsurilor asiguratorii, se propune instituirea de măsuri asiguratorii pentru suma de 276.460 lei, reprezentând 150% din suma stabilită”.

În motivarea necesității dispunerii măsurilor asiguratorii s-a menționat că acestea se justifică „ având în vedere cuantumul mare al sumelor estimate, dar și identificarea unor tranzacții fictive sau artificiale, care pot genera pericolul ca societatea, în calitate de debitor, să se sustragă, să își ascundă sau să își risipească patrimoniul, îngreunând în mod considerabil colectarea obligațiilor la bugetul general consolidat al statului”.

Contestația la executare formulată de „ B. E. EUROPEAN DIVISION” SRL” a fost respinsă de instanța de fond, pentru considerentele mai sus expuse.

Controlul judiciar relevă că prin hotărârea atacată suplinește cerințele prescrise de art.425 lit.b) c.pr.civ., însă se apreciază ca fiind greșită soluția asupra căreia s-a oprit judecătorul fondului.

Concluzia în acest sens este susținută prin cele ce urmează:

Conform prevederilor art. 129 alin.2 C. proc. fisc., măsurile asigurătorii pot fi dispuse chiar și înainte de emiterea unui act administrativ fiscal de individualizare a creanței, însă doar atunci când există pericolul ca debitorul (contribuabilul) să se sustragă, să își ascundă ori să își risipească patrimoniul, periclitând sau îngreunând în mod considerabil colectarea.

De asemenea, potrivit alin.5 al aceluiași articol, decizia de instituire a măsurilor asigurătorii trebuie motivată și semnată de către conducătorul organului fiscal competent.

Conform alin. 11, împotriva actelor prin care se dispun și se duc la îndeplinire măsurile asigurătorii cel interesat poate face contestație în conformitate cu prevederile art. 172.

Apoi, conform art. 9 din O.G. 92/2003, înaintea luării deciziei organul fiscal este obligat să asigure contribuabilului posibilitatea de a-și exprima punctul de vedere cu privire la faptele și împrejurările relevante în luarea deciziei.

A..2 prevede excepțiile, respectiv organul fiscal nu este obligat să aplice prevederile alin. (1) când: a) întârzierea în luarea deciziei determină un pericol pentru constatarea situației fiscale reale privind executarea obligațiilor contribuabilului sau pentru luarea altor măsuri prevăzute de lege; b) când situația de fapt prezentată urmează să se modifice nesemnificativ cu privire la cuantumul creanțelor fiscale; c) când se acceptă informațiile prezentate de contribuabil, pe care acesta le-a dat într-o declarație sau într-o cerere; d) când urmează să se ia măsuri de executare silită.

Văzând starea de fapt mai sus expusă precum și dispozițiile legale enunțate, instanța reține că luarea măsurilor asigurătorii prin decizia atacată nu s-a făcut în conformitate cu prevederile legale, din două motive.

În primul rând, măsurile au fost luate fără ascultarea contribuabilului, respectiv a intimatei contestatoare, în condițiile în care, în cauză, nu este incidentă niciuna dintre situațiile de excepție enumerate de alin.2 al art. 9 din Codul de procedură fiscală.

Mențiunea din cuprinsul Deciziei de instituire a măsurilor asiguratorii privitoare la incidența în cauză a disp.art.9 alin.2 lit.d) nu este susținută de situația factuală, câtă vreme intimata contestatoare a fost supusă controlului operativ al cărui obiect l-a constituit verificarea realității și legalității tranzacțiilor comerciale derulate în perioada 1.01._14, iar nu unei inspecții fiscale care să fie finalizată prin emiterea unui raport ale cărui concluzii să fie valorificate printr-o decizie de impunere.

Măsurile asigurătorii, poprirea asigurătorie și sechestrul asigurător aplicate în baza deciziei contestate au ca efect limitarea dreptului de folosință și, mai ales, de dispoziție, componente ale dreptului de proprietate privată garantat constituțional, pentru protejarea unui drept inexistent al statului, respectiv posibila viitoare existență a unei creanțe fiscale.

În al doilea rând, organul fiscal - contrar susținerilor intimatei nu a motivat în niciun mod luarea măsurilor, neinvocând și nedovedind nicio situație concretă din care să rezulte că este îndeplinită condiția prevăzută de textul legal, respectiv aceea a existenței pericolului sustragerii, ascunderii sau risipirii patrimoniului contestatoarei, cu consecința periclitării sau îngreunării colectării.

Inspectorii antifraudă reproduc in terminis art.129 din O.G. nr.92/2003 privind Codul de procedură fiscală Rep. și conchid din cuantumul estimat al prejudiciului și din calificarea drept fictivă sau artificială a tranzacțiilor comerciale evidențiate în facturi că acestea sunt elementele care pot genera pericolul ca societatea să aibă comportamentul fiscal prescris de textul legal menționat.

Legislație secundară relevantă:

Art.2.1 pct.5.1.1. din OPANAF nr.2605/2010 privind procedura de aplicare a măsurilor asigurătorii prevăzute de Codul de Procedură Fiscală:

-permite organului de control să constate, în urma acțiunii de control (prin verificarea evidenței financiar contabile, controale încrucișate, interogarea aplicației informatice fiscnet.ro a Agenției Naționale de Administrare Fiscală, etc.) precedate de documentare și analiza dosarului fiscal, existența informațiilor certe din care rezultă fără niciun dubiu rezonabil nedeclararea materiei impozabile de către agentul economic supus controlului;

-permite organului de control aprecierea iminenței pericolului ca agentul economic să se sustragă de la plata obligațiilor la bugetul general consolidat sau să prejudicieze bugetul, prin ascunderea sau risipirea patrimoniului, periclitând sau îngreunând în mod deosebit colectarea;

-conduce indubitabil la concluzia că prejudiciul estimat de către organul de control este o condiție necesară, dar nu suficientă pentru a dispune măsuri asigurătorii, prejudicierea bugetului trebuind să îmbrace formele ascunderea patrimoniului, risipirea patrimoniului

-Art.2.1 pct.5.6 din OPANAF nr.2605/2010 privind procedura de aplicare a măsurilor asigurătorii prevăzute de Codul de Procedură Fiscală nu permite o apreciere subiectivă și aleatorie asupra pericolului, impunând criterii concrete de evaluare, respectiv:

-istoria comportamentului fiscal al contribuabilului

-istoria comportamentului fiscal al reprezentanților legali ai contribuabilului

- istoria comportamentului fiscal ai asociaților/acționarilor majoritari ai contribuabilului

-aplicarea și analiza în concret aplicată de organul de control agentul economic supus controlului, vor constitui, astfel cum cere expres și imperativ Art.2.1 pct.5.6 din OPANAF nr.2605/2010, motivarea necesității dispunerii măsurilor asigurătorii;

-prin această motivare, organul de control va trebui să convingă asupra necesității instituirii măsurii asigurătorii, iar nu asupra obligativității aplicării acesteia de plano, doar pentru motivul demarării controlului;

-impunând motivarea necesității dispunerii măsurilor asigurătorii, Art.2.1 pct.5.6 din OPANAF nr.2605/2010, obligă organul de control să facă analiza unor astfel de aspecte pentru a demonstra pericolul concret pe care îl prezintă contribuabilul.

În aprecierea Tribunalului, organul de control va dispune luarea măsurilor asigurătorii, iar organul de executare va proceda la ducerea la îndeplinire a măsurilor asigurătorii împreună cu organul de control dacă sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiții:

1.existența pericolului concret privind sustragerea agentului economic de la plata obligațiilor la bugetul general consolidat sau prejudicierea bugetului prin ascunderea sau risipirea patrimoniului

2.iminența pericolului concret.

Analiza relevă că organul de control nu a motivat necesitatea instituirii măsurii asigurătorii.

Or, instanța constată că nici în cuprinsul Deciziei și nici în cuprinsul Referatului Justificativ organul de control fiscal nu face nicio referire la existența pericolului concret rezultat dintr-un comportament fiscal de tipul celui indicat privind sustragerea agentului economic de la plata obligațiilor la bugetul general consolidat sau prejudicierea bugetului prin ascunderea sau risipirea patrimoniului.

Prin decizia de instituire a măsurilor asigurătorii, organul de control reține fără nicio motivare, că …. S-a constatat existența pericolului ca debitorul să se sustragă sau să își ascundă ori să își risipească patrimoniul/averea,…, dar nu individualizează acest pericol, nu enumeră și nici măcar nu sugerează elemente concrete ale pericolului.

Instanța nu poate reține ca întemeiată dispunerea măsurilor asigurătorii pentru motivul că prejudiciul evaluat are un cuantum ridicat sau pentru că societatea a înregistrat în evidența contabilă facturi ce reprezintă prestări servicii achiziționate de la societăți cu comportament fiscal neadecvat, atâta timp cât organul de control nu probează în niciun fel împrejurarea că între contestatoare și partenerii contractuali există o conivență frauduloasă.

Or, potrivit jurispudența Curții de Justiție a Uniunii Europene – sarcina probei îi revenea intimatei. Astfel:

Simpla completare a unui formular tipizat de către intimată, fără ca decizia să cuprindă elemente justificative concrete, aplicabile situației contribuabilului față de care se ia măsura, nu este de natură a suplini motivarea luării unor măsuri restrictive asupra patrimoniului contribuabilului, și pune instanța în imposibilitatea de a exercita controlul de temeinicie a măsurii luate. Astfel cum în mod constant s-a pronunțat literatura și practica de specialitate, în acord și cu jurisprudența comunitară, „ obligația autorității emitente de a motiva actul administrativ fiscal constituie o garanție contra arbitrariului administrației și se impune cu deosebire în cazul actelor prin care se modifică ori se suprimă drepturi sau situații juridice individuale și subiective”.

Elementele de fapt și de drept pe care trebuie să le cuprindă actul administrativ au menirea de a-i permite destinatarului actului să cunoască și să evalueze temeiurile sale, iar pe de altă parte să facă posibil controlul de legalitate.

Mai mult, în acest mod se aduce atingere dreptului de proprietate garantat de art. 1 din Protocolul nr. 1 adițional la CEDO, având în vedere că, deși a avut loc o restrângere a dreptului de proprietate al contestatoarei, nu s-a justificat în nici un mod cauza acestei restrângeri, or în analiza respectării dreptului de proprietate de către organele statale, o importanță crucială revine proporționalității dintre ingerință și motivele care justifică ingerința în dreptul de proprietate.

Nu poate fi apreciat ca argument solid și valid în luarea măsurii asiguratorii doar existența unui element ce a creat inspectorilor antifraudă suspiciunea faptică și scriptică a unor operațiuni economico – financiare prin care societatea a redus baza impozabilă - cu efectul implicit asupra obligațiilor datorate către bugetul general consolidat si al plătii TVA, fără însa a se arata în ce măsură, în concret intimata contestatoare s-ar preta prin faptele sale la diminuarea activului necesar în vederea executării unor eventuale obligații față de stat.

Nici iminența pericolului concret nu a fost justificată de către organul fiscal, care nu a combătut – de altfel, nici susținerile apelantei contestatoare potrivit cu care la mai bine de 9 luni de la instituirea măsurilor asiguratorii nu s-a declanșat inspecția fiscală, nu s-a procedat la stabilirea unei situații de fapt și de drept care să fie materializată în acte administrativ fiscale împotriva cărora contribuabilul să aibă deschisă calea unei acțiuni în instanța de contencios administrativ.

Concluzionând, Tribunalul găsește întemeiate criticile aduse hotărârii instanței de fond, astfel că – în temeiul art.480 alin.2 c.pr.civ., va admite aplelul, schimbând în tot sentința supusă controlului judiciar.

Remarcând că a fost formulată „ contestație împotriva măsurilor asiguratorii”, contestația la executare va fi admisă în sensul anulării deciziei de instituire a măsurilor asiguratorii și a actelor subsecvente acesteia.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE:

Admite apelul formulat de apelanta – contestatoare . DIVISION SRL, cu sediul în Constanta, ., ., . în contradictoriu cu intimata A. N. DE ADMINISTRARE FISCALA PRIN DIRECTIA GENERALA ANTIFRAUDA FISCALA DIRECTIA REGIONALA ANTIFRAUDA FISCALA NR 2 CONSTANTA, cu sediul în sector 5, București, ..

Schimba sentinta civila nr 2755/11.03.2015 pronunțată de Judecătoria Constanta, în sensul ca:

Admite contestația la executare formulata de contestatoarea . DIVISION SRL, cu sediul în Constanta, ., ., . în contradictoriu cu intimata A. N. DE ADMINISTRARE FISCALA PRIN DIRECTIA GENERALA ANTIFRAUDA FISCALA DIRECTIA REGIONALA ANTIFRAUDA FISCALA NR 2 CONSTANTA, cu sediul în sector 5, București, ..

Anuleaza decizia de instituire a masurilor asiguratorii nr_/29.08.2014 emisa de intimat si a tuturor actelor ulterioare emise in baza acesteia .

Definitiva.

Pronunțată în ședința publică, astăzi, 26.08.2015.

PREȘEDINTE, JUDECĂTOR,

L. V. M. A. J. N.

GREFIER,

E. D.

Jud.fond. M. F.

Tehnored.jud.decizie.A.J. N.

02.10.2015/4 ex.

← Anulare proces verbal de contravenţie. Decizia nr. 806/2015....		Anulare proces verbal de contravenţie. Decizia nr. 599/2015.... →

Contestaţie la executare. Decizia nr. 1060/2015. Tribunalul CONSTANŢA

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Comentarii despre Contestaţie la executare. Decizia nr. 1060/2015. Tribunalul CONSTANŢA