Notă de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare. aplicarea retroactivă a oug nr. 66/2011. nulitate.
| Comentarii |
|
Curtea de Apel SUCEAVA Decizie nr. 209 din data de 07.09.2016
Rezumat:
Aplicarea dispozițiilor OUG nr. 66/2011 declarată neconstituțională, unor fapte săvârșite anterior intrării ei în vigoare, atrage nulitatea actului administrativ.
Hotărârea:
Prin cererea adresată acestei instanțe și înregistrată sub nr. 427/39/2016 din 3 mai 2016, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială X prin Vicepreședintele Y a chemat în judecată pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice București solicitând anularea Deciziei nr. 327 din 5.11.2015 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice prin Unitatea Soluționare Contestații POR.
În motivarea cererii arată următoarele:
Așa cum a prezentat și în contestația administrativă, prin adresa MDRAP nr. CSN-73389/31.0S.2015 primită și înregistrata la Y cu nr. 19488 din 02.09.2015 a fost comunicată nota de constatare, în cate a fost stabilită o creanță bugetari în sarcina UAT X, rezultată din încheierea contractului de lucrări nr. 13425/02.09.2009. Împotriva acesteia a formulat contestație administrativă, soluționată în sensul respingerii ei, prin Decizia nr. 327 din 5.11.2015.
Față de considerentele expuse în motivarea măsurii și a menținerii acestora, înțelege să arate următoarele:
Impunerea condiției de calificare privind personalul cheie pentru îndeplinirea contractului de lucrări, criticată a fost și este una permisă de legislația în materia achizițiilor publice. Permisivitatea cerinței este acordată atât prin modelul fișei de date a achiziției publicată de ANRMAP, cât și de neincluderea ca cerință disproporționată în cuprinsul art. 9 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006. Mai mult decât atât, având în vedere obiectul contractului, importanța și complexitatea acestuia, cerința de calificare impusă era necesară și chiar obligatorie pentru ca achizitorul să aibă certitudinea calității și conformității lucrării.
Raportarea criticilor la prevederile O.U.G. nr. 509/2011 nu poate fi reținută deoarece procedura de atribuire a contractului de lucrări s-a desfășurat și finalizat în anul 2009, perioadă anterioară chiar și față de precizările și interpretările Comisiei Europene enumerate în motivarea acordării sancțiunii.
Față de cele de mai sus, apreciază că sancționarea Unității Administrativ Teritorială X prin aplicarea corecțiilor financiare indicate este eminamente nefondată și pe cale de consecința reiterează solicitarea de a fi admisă contestația și de a fi anulate atât Decizia nr. 327 din 05.11.2015, cât și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 72482/26.08.2015.
Prin întâmpinarea depusă la 7 iunie 2016, pârâtul a solicitat respingerea acțiunii ca neîntemeiată, arătând următoarele:
Ca urmare a verificărilor întreprinse de echipa de control din cadrul instituției pârâte sesizarea UGNFE nr. 40505/15.05.2015 a fost confirmată în parte. S-a reținut faptul că reclamanta a impus în cuprinsul anunțului de participare în JOUE și în fișa de date a achiziției cerințe restrictive, fiind astfel constatată existența unei nereguli, așa cum este aceasta definită de art. 2.7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006. În aceste condiții, prin intermediul Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 72482/26.08.2015, a fost aplicată o corecție financiară de 5% din valoarea contractului de lucrări nr. E 3425/02.09.2009.
Creanța bugetară stabilită în sarcina UAT X a fost în cuantum de 1.513.045,15 lei.
Reclamanta a formulat contestație împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 72482/26.08.2015.
Contestația a fost soluționata prin intermediul Deciziei nr. 327/O5JJ.20J5, în sensul respingerii acesteia ca neîntemeiată.
În vederea implementării Proiectului "Modernizare DJ xxx, ..., km 0+000-22+000", reclamanta a încheiat cu SC C SA contractul de lucrări nr. 13425/02.09.2009.
Conform Raportului procedurii nr. 12724/18.08.2009, la acesta procedură au participat 5 ofertanți, 3 dintre oferte au fost respinse ca neconforme, iar în urma criteriului de atribuire contractul de lucrări a fost încheiat cu SC C SA.
Reclamanta a solicitat prin fișa de date a achiziției, punctul V.4.1. Informații privind resurse umane și structura managementului, următoarele:
"Personalul minim propus trebuie să aibă experiența fa lucrări de construcții montaj, după cum urmează1.
Șeful de lucrări, inginer drumuri si poduri - absolvent cu diplomă de licență, în domeniul respectiv, cu cel puțin 10 ani experiență în derularea unor proiecte similare ca natură, mărime și complexitate dovedind implicarea în derularea a cel puțin unui contract de lucrări finanțat din fonduri comunitarei (...)
- minim 3 ingineri drumuri si poduri - cu cel puțin 5 ani experiență specifică în derularea unui proiect similar ca natură, mărime și complexitate, dovedind implicarea în derularea a cel puțin unui contract de lucrări finanțat din fonduri comunitare. Cel puțin unul dintre cei 3 ingineri propuși trebuie să facă dovada implicării într-un contract ce a avut ca obiect și lucrări de poduri (--.)".
Dispozițiile art.178 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 (forma în vigoare la data organizării procedurii de achiziție publică) stabileau:
"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică si profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire."
Prevederile art. 179 din OUG nr. 34/2006 (forma în vigoare la data organizării procedurii de achiziție publică), dispuneau:
"Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare si selecție, iar aceste criterii trebuie să albă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. în acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigentele specifice impuse de valoarea, natura si complexitatea acestuia".
Articolul 188 alin. (3) din OUG nr. 34/2006, prevedea că:
"(3) în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:
- o listă a lucrărilor executate în ultimii 5 ani, însoțită de certificări de bună execuție pentru cele mal Importante lucrări și care vor conține valori, perioada și locul execuției lucrărilor, modul de îndeplinire a obligațiilor, beneficiari, indiferent dacă aceștia sunt autorități contractante sau clienți privați;
- informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calității;
- informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru execuția lucrărilor;
- o declarație referitoare la efectivele medii anuale ale personalului angajat și al cadrelor de conducere în ultimii 3 ani;
dacă este cazul, informații privind măsurile de protecție a mediului pe care operatorul economic le poate aplica în timpul îndeplinirii contractului de lucrări;
- o declarație referitoare la utilajele, instalațiile, echipamentele tehnice de care poate dispune operatorul economic pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de lucrări.
- informații privind partea/părțile din contract ce urmează să fie îndeplinite de către subcontractanți și specializarea acestora."
Prin prisma aspectelor expuse mai sus, solicită instanței să rețină faptul că scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerințe de calificare este de a demonstra potențialul tehnic, financiar și organizatoric al acestora, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziție publica și capacitatea de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia.
În acest condiții, trebuie reținut faptul că în ceea ce privește nivelul cerințelor minime solicitate de către autoritatea contractantă, legiuitorul a stabilit că aceasta trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luându-se în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia.
Legiuitorul a prevăzut prin intermediul dispozițiilor art. 8 din HG nr. 925/2006 și o situație de excepție prin intermediul se putea deroga de la dispozițiile legale redate mai sus:
"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:
- nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;
- sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.
(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică si/sau profesionala,astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției."
Cere instanței să rețină faptul că în situația în speță, conform dispozițiile art. 8 alin. 2 din HG nr. 925/2006, pentru că UAT X a impus cerințele minime de calificare de care a făcut vorbire anterior, aceasta trebuia să motiveze introducerea acestor cerințe, printr-o notă justificativă, care trebuia să cuprindă o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza acestor cerințe minime, deoarece alegerea acestei soluții reprezintă o situație de excepție și nu o regulă.
Cu toate că UAT X a întocmit în speță Nota justificativă nr. 7344/15.05.2009 privind alegerea criteriilor de selecție în cadrul procedurii de achiziție a lucrărilor, în aceasta nu sunt prezentate argumentele care au stat la baza cerințele minime introduse în Fișa de date, neexistând astfel nicio motivare pentru introducerea acestora, așa cum prevăd în mod expres dispozițiile art. 8 alin. (2) din HG nr. 925/2006.
În aceste condiții, apreciază că instanța urmează să rețină faptul că în mod corect instituția pârâtă a reținut încălcarea în cauză a dispozițiilor art. 8 alin. 2 din HG nr. 925/2006, întrucât prin Nota justificativă nr. 7344/15.05.2009, aceasta nu a expus motivele pentru care au fost impuse aceste cerințe, nu a fost prezentată relevanța acestora în raport cu natura șl complexitatea contractului de achiziție ce trebuia atribuit, nu a fost precizată legătura concretă a acestor cerințe cu obiectul contractului, nu s-a justificat de ce acestea erau strict necesare pentru a se îndeplini în condiții optime contractul, nu au fost luate în considerare exigențele specifice impuse devaloarea, natura și complexitatea contractului.
Conchide pârâtul că aprecierea ca restrictive a cerințelor menționate anterior și implicit încălcarea dispozițiilor art. 2 alin. 1, lit. a,b,d din OUG nr. 34/2006 (nu a fost garantat tratamentul egal și nediscriminarea operatorilor economici, nefiind astfel asigurată eficienta utilizare a fondurilor publice), urmează a fi constatată de către instanță prin prisma considerentelor expuse anterior, a aspectelor menționate la paginile B-16 din Nota de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare nr. 72482/26.08.2015, precum i a argumentelor expuse la paginile 3-6 din Decizia nr. 327/05.11.2015.
Analizând actele și lucrările dosarului Curtea constată că acțiunea este întemeiată.
În speță sunt incidente statuările Curții Constituționale reținute în decizia nr. 66/2015 referitoare la excepția de neconstituționalitate a prevederilor art. 66 din OUG nr. 66/2011, statuări care sunt obligatorii pentru instanțele judecătorești, așa cum prevede art. 147 al. 4 din Constituția României.
Relativ la acest aspect Curtea reține următoarea situație de fapt.
Prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare (f. 37-56) s-a aplicat o sancțiune administrativă pentru fapte săvârșite în anul 2009. Astfel, la secțiunea motive de fapt, s-a reținut că procedura de atribuire -licitație deschisă - a fost inițiată prin publicarea anunțului de participare SEAP nr. 77992/23.05.2009 și anunțul de participare JOUE nr. 2009/S99-143345/26.05.2009. S-a reținut prin actul contestat încălcarea unor dispoziții ale OUG nr. 34/2006 privind achizițiile publice, cu prilejul procedurii de atribuire, procedură desfășurată în anul 2009. Constatările autorității de control sunt expuse detaliat în cuprinsul notei de constatare ( f 37-56), reținându-se în esență că prin fișa de date au fost stabilite cerințe restrictive ce au dus la încălcarea principiilor nediscriminării, liberei concurente , tratamentului egal și utilizării eficiente a fondurilor publice. Temeiul legal al sancțiunii aplicate l-a constituit OUG nr. 66/2011 ( f.19 nota de constatare).
Așadar, au fost aplicate dispozițiile OUG nr. 66/2011 pentru fapte săvârșite anterior intrării în vigoare a acestui act normativ încălcându-se principiul neretroactivității legii.
În cuprinsul deciziei nr. 66/2015 Curtea Constituțională a reținut următoarele.
"Legiuitorul, configurând dispozițiile tranzitorii ale art. 66 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011, a ales drept criteriu pentru rezolvarea situațiilor tranzitorii existența în curs de desfășurare a unor activități de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, în sensul că pentru aprecierea legalității raporturilor juridice născute în perioada de activitate a Ordonanței Guvernului nr. 79/2003 se aplică această ordonanță numai dacă activitățile menționate sunt în curs desfășurare. În schimb, dacă aceste activități nu sunt în curs de desfășurare, aprecierea legalității raporturilor juridice născute în perioada de activitate a Ordonanței Guvernului nr. 79/2003 se realizează prin prisma noilor prevederi. Or, cele două acte normative cuprind, în privința activităților de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, reguli de drept substanțiale specifice așa cum s-a arătat la paragrafele 29 și 30 din prezenta decizie, astfel încât, optând pentru un asemenea criteriu, legiuitorul a încălcat principiul neretroactivității legii, întrucât raportul juridic nu mai este guvernat de legea în vigoare la data nașterii sale, ci de o lege ulterioară, străină acestuia. Or, este de principiu că o situație juridică definitiv consolidată sub imperiul unei legi substanțiale nu poate fi guvernată de o lege ulterioară decât cu încălcarea art. 15 alin. (2) din Constituție";.
A mai reținut Curtea Constituțională că "textul de lege criticat aduce atingere principiului neretroactivității, deoarece permite aplicarea normelor de drept substanțial din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 cu privire la nereguli săvârșite în intervalul temporal în care era în vigoare Ordonanța Guvernului nr. 79/2003, legiuitorul reglementând un criteriu greșit pentru determinarea aplicabilității noilor norme de drept substanțial, respectiv existența sau nu a unor activități de control în desfășurare la momentul intrării în vigoare a noii legi, fără a se raporta la legea în vigoare la momentul nașterii raportului juridic. Rezultă așadar că raportul juridic este supus reglementărilor legale în vigoare la data nașterii sale, schimbarea ulterioară a condițiilor legale neavând nicio influență asupra legalității acestuia. În consecință, Curtea constată că art. 66 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 este neconstituțional, fiind contrar art. 15 alin. (2) din Constituție.";
Concluzia Curții Constituționale este următoarea : "calificarea neregulii și stabilirea creanțelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii potrivit principiului tempus regit actum, așadar fără a se putea combina dispozițiile de drept substanțial din Ordonanța Guvernului nr. 79/2003 cu cele ale Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011.";
Cum actele administrative contestate au fost emise cu încălcarea principiului neretroactivității legii iar actul normativ reținut drept temei pentru emiterea acestora a fost declarat neconstituțional sub aspectele mai sus învederate, Curtea, în temeiul art. 18 din Legea nr. 554/2004, urmează să le anuleze.
| ← Recurs. litigii privind funcţionarii publici statutari | Recurs. anulare decizie emisă de inspectoratul teritorial de... → |
|---|
