Alte cereri. Decizia 292/2008. Curtea de Apel Bacau
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BACĂU
SECȚIA COMERCIALĂ, contencios ADMINISTRATIV SI FISCAL
DOSAR NR- DECIZIA CIVILĂ Nr. 292
Ședința publică de la 04 Aprilie 2008
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Loredana Albescu
JUDECĂTOR 2: Violeta Chiriac
JUDECĂTOR 3: Lăcrămioara Moglan
Grefier șef secție comercială
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
Astăzi a venit pe rol judecarea recursului formulat de recurenta-reclamantă - prin reprezentant, împotriva sentinței civile nr.540 din 29 noiembrie 2007, pronunțată de Tribunalul Bacău în dosarul nr-.
La apelul nominal făcut în ședință publică a răspuns avocat cu împuternicire din partea reprezentantului recurentei, lipsă fiind celelalte părți.
Procedura este completă.
S-a făcut referatul oral asupra cauzei, după care:
Instanța constată că s-a depus la dosar diferența de taxă timbru de 10 lei conform chitanței nr.- din 4.04.2008.
La solicitarea instanței, avocat pentru recurentă arată că nu mai are alte cereri de formulat la acest termen, situație față de care instanța constată cauza în stare de judecată și acordă cuvântul pe fond.
Avocat pune concluzii de admitere a recursului așa cum a fost formulat, precizând că prezenta cauză este o procedură sub imperiul dispozițiile Legii nr.64/1995 deși nu există hotărârea judecătorului sindic de deschidere a procedurii. Judecătorul sindic trebuia să desemneze un reprezentant al procedurii dar nu a făcut acest lucru.
În anul 2007 când a intervenit în dosar i s-a respins cererea întrucât nu avea calitate și nu putea formula o astfel de cerere. A fost desemnată ca administrator special Montin ca și când atunci s-ar fi deschis procedura, deși administratorul special în baza Legii nr.85/2006 nu poate fi numit decât în condițiile în care procedura falimentului s-a deschis în baza acestei legi. Într-adevăr, art.3 pct.26 din legea nr.85/2006, conține dispoziții privitoare la desemnarea administratorului special, în termen de 20 de zile de la deschiderea procedurii sau, după caz, de la ridicarea dreptului debitorului de a-și administra averea, dar această lege nu este aplicabilă în cauza de față.
Judecătorul sindic trebuia să desemneze reprezentantul legal deoarece acesta nu putea să intervină singur. A reține că are calitate înseamnă a fi aplicabilă Legea nr.85/2006. Montin nu a participat la procedura din 2005. Fiind asociat unic, aceasta putea desemna un reprezentant special, ceea ce a și făcut, în persoana numitului însă nu a fost admisă cererea și nici nu a avut dreptul de a ataca actele emise din 2005. Lichidatorul desemnat, în 2 ani nu a convocat niciodată creditorii iar acum se încearcă acoperirea acestor nereguli.
În concluzie, solicită admiterea recursului așa cum a fost formulat, admiterea contestației împotriva procesului verbal din 20.02.2007 și să se constate că acesta este nelegal și netemeinic. Nu solicită cheltuieli de judecată.
S-au declarat dezbaterile închise, cauza rămânând în pronunțare.
CURTEA DE APEL
DELIBERÂND
Asupra recursului de față reține următoarele:
Prin cererea înregistrată sub nr.3213/110/11.04.2007, Montin, în calitate de asociat unic al SC SRL - societate în faliment, contestă procesul verbal din data de 20.02.2007, prin care lichidatorul judiciar PROFESIONAL a desemnat administrator special în procedura falimentului pe Montin, solicitând anularea acestei desemnări.
Taxa de timbru de 39 lei a fost achitată cu chitanța nr.-/2007. S-au anulat timbre judiciare de 0,15 lei.
În motivarea contestației, se arată următoarele:
Legea nr.85/2006 nu se poate aplica retroactiv. Procedura falimentului SC SRL a început în anul 2005 și, conform legii în vigoare la acea dată, de atunci trebuia desemnat un reprezentant al asociatului pentru a-i apăra interesele.
În această perioadă, s-au luat hotărâri importante în desfășurarea procedurii, iar asociatul Montin nu a putut să se apere, din lipsa unui reprezentant al său.
Se mai arată că, abia la data de 20.02.2007, lichidatorul judiciar a înțeles să-și onoreze obligațiile prevăzute de lege.
Se mai susține că adunarea generală este un fals, deoarece această adunare nu a avut loc, neprezentându-se nici asociatul și nici vreun reprezentant al său.
La data de 20.01.2007, contestatorul a comunicat și cerut revocarea acestei convocări, deoarece, conform art.21 din Legea nr. 64/1995, judecătorul sindic de la începutul procedurii, prin încheierea din data de 17.02.2005 în dosar nr.5533/2003, trebuia să desemneze pe Montin ca reprezentant în procedură, fiind asociat unic.
Se mai susține că administratorul judiciar nu și-a îndeplinit obligațiile procedurale și nici nu avea de gând să o facă.
S-au depus la dosarul cauzei următoarele acte: scrisoare de revocare, copie cerere din 12.02.2007 privind anularea convocării adunării generale a asociaților, copie cerere privind înlocuirea lichidatorului.
În completarea acțiunii, contestatorul arată că lichidatorul judiciar nu și-a întemeiat hotărârea în baza Legii nr.85/2006 și astfel a aplicat retroactiv dispozițiile acesteia, la o situație ce trebuia rezolvată în luna februarie 2005. Se argumentează după cum urmează: condițiile și părțile unui act juridic sunt cele prevăzute de lege în momentul formării actului. Nu se poate aplica retroactiv Legea nr.85/2006, deoarece art.3 din Legea nr.85/2006 nu dă voie la o asemenea aplicare, întrucât administratorul special trebuia desemnat în maxim 20 de zile de la deschiderea procedurii.
Se conchide în argumentare că participarea asociatului la procedura falimentului, prin intermediul administratorului special, este valabilă numai pentru procedurile care se vor deschide după intrarea în vigoare a legii nr.85/2006, deoarece numai în acest mod se respectă termenul de 20 de zile enunțat anterior.
Se mai susține că legea nu a prevăzut o situație ca cea din procedura de față, în care asociatul nu a fost introdus ca parte în procedură.
Se mai susține că nu au fost luate în considerare intervențiile contestatorului pentru ca Montin să fie introdus în procedură prin reprezentantul său, ci a desemnat administrator special din proprie inițiativă.
S-a atașat la dosarul cauzei dosarul de faliment.
Părțile au depus concluzii scrise, prin care au reiterat pe larg situația de fapt și de drept.
Prin sentința civilă nr. 540 din 29 noiembrie 2007 pronunțată de Tribunalul Bacău în dosarul nr- s-a respins, ca nefondată, contestația formulată de contestatorul Montin, prin reprezentant, în contradictoriu cu intimatul - lichidator judiciar al L PROFESIONAL.
Pentru a pronunța această sentință, instanța reținut următoarele:
SC SRL este organizată ca societate cu răspundere limitată, având ca unic asociat contestatorul Monton.
Creditoarea SC SRL a solicitat deschiderea procedurii insolvenței SC SRL.
Prin sentința civilă nr.2599/13.10.2003, s-a admis contestația debitoarei și s-a respins cererea creditoarei.
Prin decizia civilă nr.70/26.02.2004, pronunțată de Curtea de APEL BACĂU în dosar nr.4256/2003, s-a admis recursul SC s-a modificat în tot sentința civilă recurată, pe fond s-a respins contestația, s-a admis cererea creditoarei și s-a trimis cauza la aceeași instanță pentru continuarea procedurii.
SC SRL a formulat contestație în anulare a deciziei Curții de Apel, iar prin Decizia civilă nr.584/15.12.2004, s-a respins și aceasta.
Dosarul a fost restituit Tribunalului Bacău la data de 22.01.2005.
După desemnarea judecătorului sindic, prin încheierea din 17.02.2005, s-au dispus măsurile prevăzute de Legea nr.64/1995, în vigoare la acea dată.
Conform art.21 al.2 din Legea nr.64/1995, judecătorul sindic putea desemna un reprezentant dintre primii trei asociați titulari ai părților sociale cele mai mari ca valoare, prin hotărârea de deschidere a procedurii sau ulterior.
Conform acelorași dispoziții stipulate la al.3 "asociații, în cadrul primei ședințe sau ulterior, vor putea alege pe cheltuiala lor un reprezentant persoană fizică sau juridică, cu aceleași drepturi și puteri ca și administratorul special.
Pe tot parcursul procedurii insolvenței, atât în cazul procedurii necontencioase cât și în nenumăratele cereri și acțiuni contencioase, asociatul unic nu a solicitat desemnarea unui administrator special al său.
Se mai reține că societatea falită, având unic asociat, acesta a desemnat administratorul statutar -. care la rândul său a exercitat toate acțiunile posibile și imposibile în cadrul procedurii insolvenței, astfel încât asociatului unic nu i-a fost prejudiciat nici un drept.
Odată cu apariția Legii nr.85/2006, care a intrat în vigoare la data de 05.04.2006, și care a modificat Legea nr.64/1995, sub imperiul căreia a fost instrumentată procedura anterior, s-a prevăzut ca administratorul special să fie desemnat în termen de 20 de zile de la data deschiderii procedurii.
Termenul nu este un termen de decădere, legiuitorul nesancționând expres întârzierea desemnării administratorului special.
Chestiunea de drept dedusă judecății este aceea dacă sub imperiul Legii nr.85/2006 mai putea fi desemnat administratorul special sau societatea ar urma să rămână fără administrator special, așa cum a fost sub imperiul Legii nr.64/1995.
Conform art.19 din Legea nr.64/1995 "pe perioada desfășurării procedurii, adunarea generală a asociaților va fi convocată ori de câte ori va fi necesar ".
Adunarea generală va fi convocată și la cererea asociaților, reprezentând cel puțin 10% din capitalul social.
În tot cursul procedurii, contestatorul Montin, asociat unic la SC nu a cerut convocarea adunării generale.
De altfel, ca unic asociat, putea să desemneze pe cheltuiala sa un reprezentant persoană fizică sau juridică pentru a-i reprezenta interesele.
Legea nr.85/2006 introduce instituția juridică a administratorului special și nu a reprezentantului, care, după intrarea în faliment, conform art.18 lit. f, participă la inventariere, semnând actul, primește raportul final și bilanțul de închidere, și participă la ședința convocată pentru soluționarea obiecțiilor și aprobarea raportului final.
În consecință, prin modificarea legii și pentru respectarea dispozițiilor art.18 lit.f, era necesară desemnarea unui administrator special, cu atât mai mult cu cât, dispozițiile art.152 din Legea nr.85/2006 prevăd ca "orice referire la 64/1995 și orice trimitere la actul normativ menționat se vor considera ca referire la prezenta lege ".
Contestatorul pretinde că Legea nr.85/2006 nu retroactivează.
În speță, se constată că nici nu se poate pune problema de drept a neretroactivități legii, pentru următoarele considerente:
- procesul verbal din data de 20.02.2007 al lichidatorului judiciar s-a motivat măsura pe dispozițiile art.3 pct.26 din Legea nr.85/2006. La data măsurii era în vigoare Legea nr.85/2006, care a modificat Legea nr.64/1995;
- societatea se afla deja în procedura falimentului, astfel încât, lichidatorul judiciar, prin modificarea legii, era obligat a respecta dispozițiile cu privire la competența administratorului special în faliment;
- faptul că asociatul unic, în prezent contestator, nu s-a prezentat la adunarea generală a asociaților, convocată legal de lichidatorul judiciar, și nici nu a comunicat în scris numele persoanei pe care înțelege să o propună și să o desemneze ca administrator special, nu poate fi imputată decât contestatorului, care a rămas în pasivitate, ori acesta nu-și poate invoca propria culpă a neonorării invitației într-o contestație la măsura lichidatorului de a-l desemna administrator special.
Față de aceste aspecte, instanța a respins contestația, ca nefondată.
Împotriva acestei sentințe a formulat recurs Montin arătând că în mod nelegal a respins contestația formulată, în pofida dispozițiilor legale care reglementează toate condițiile în care se numește administratorul special în condițiile Legii 85/2006.
Astfel, se arată că nu putea fi desemnat administrator special în baza Legii 85/2006 întrucât au calitatea de asociat și trebuia citat în calitate de reprezentant al asociaților. Recurenta face trimitere la dispozițiile art. 3 pct. 26 din legea 85/2006 însă arată că acest text nu poate fi aplicabil deoarece procedura a fost deschisă sub imperiul Legii 64/1995.
Instanța a solicitat procesul verbal al adunării creditorilor din 20.02.2007.
Analizând recursul prin prisma motivelor invocate și raportat la dispozițiile legale incidente în cauză această instanță apreciază că este întemeiat urmând a-l admite pentru următoarele considerente:
Prin procesul verbal din 20.02.2007 administratorul judiciar al a desemnat în baza art. 3 pct. 26 din Legea 85/2006 administrator special pe domnul Montin hotărând că acesta să aibă atribuțiile prevăzute de art. 18 (2) lit. f și g și de art. 85 (6) din Legea 85/2006.
Contestația formulată de Montin împotriva acestui proces verbal a fost respinsă de judecătorul sindic pentru motivele mai sus arătate. Interpretarea dată de judecătorul sindic este greșită, procesul verbal fiind lovit de nulitate sub mai multe aspecte.
Astfel, sub un prim aspect, administratorul judiciar/lichidatorul nu are competența de a desemna administratorul special. Împrejurarea că a convocat adunarea creditorilor și nu s-a prezentat nici o persoană nu îndreptățește lichidatorul să ia hotărârea de desemnare a administratorului special. În condițiile în care s-ar admite că sunt aplicabile dispozițiile art. 3 pct. 26 din legea 85/2006, desemnarea administratorului special era atributul exclusiv al adunărilor asociaților/acționarilor debitorului și nicidecum atributul creditorilor sau lichidatorului. Astfel, textul (pct. 26) prevede că adunarea generală a acționarilor va fi convocată de administratorul judiciar pentru desemnarea administratorului special în termen de 20 zile de la data deschiderii procedurii sau după caz, de la ridicarea dreptului debitorului de a-și administra averea, iar adunarea va fi prezidată de administratorul judiciar sau de lichidator.
Din analiza textului rezultă că atribuțiile administratorului/lichidatorului se rezumă la convocarea adunării asociaților și la prezidarea adunării și nicidecum la desemnarea administratorului special.
Legiuitorul a înțeles să prevadă desemnarea administratorului special în scopul apărării intereselor acționarilor/asociaților debitorului, așa încât convocarea adunării creditorilor, depre care face vorbire lichidatorul în procesul verbal contestat apare contrară dispozițiilor legii.
Sub alt aspect, se reține că procedura insolvenței debitoarei a fost deschisă în 2005, sub imperiul Legii 64/2005, la acea dată fiind în vigoare art. 20 potrivit căruia adunarea generală a asociaților putea desemna un reprezentant, legea făcând referire la cvorum și condițiile de desfășurare a ședințelor adunării asociaților. În cauză se reține că după deschiderea procedurii nu a fost desemnat reprezentant al asociaților în baza legii în vigoare la data deschiderii procedurii. Este adevărat că în iulie 2006 a intrat în vigoare Legea 85/2006 care, la art. 18 reglementează noțiunea de administrator special care este de fapt "reprezentantul" asociaților iar dispozițiile Legii 85/2006 sunt de aplicare imediată, însă aplicarea se face în stadiul în care este procedura. Astfel, art. 3 pct. 26 din lege prevede că administratorul special se desemnează în 20 zile de la data deschiderii procedurii, iar rațiunea pentru care s-a prevăzut un termen scurt după deschiderea procedurii rezidă tocmai în rolul acestui reprezentant, de a veghea de la început asupra procedurii, de a propune un plan, de a administra activitatea, Or, desemnarea unui astfel de reprezentant după 2 ani de la data deschiderii procedurii apare contrară scopului instanței de atare și contrară dispozițiilor legale. Împrejurarea că nu a fost desemnat reprezentantul asociaților sub imperiul Legii 64/1995 nu face aplicabile dispozițiile art. 18 și 3 pct. 26 din Legea 85/2006.
Având în vedere cele ce preced, această instanță apreciază că procesul verbal prin care lichidatorul a desemnat administratorul special este un act încheiat cu depășirea atribuțiilor lichidatorului iar pe de altă parte cu încălcarea dispozițiilor art. 3 pct. 26 și art. 18 din legea 85/2006 având în vedere că legea prevede desemnarea reprezentantului după 20 de zile de la deschiderea procedurii și nicidecum după 2 ani de la deschiderea procedurii.
În consecință, în baza art. 312 Cod procedură civilă cu art. 304 pct. 9 Cod procedură civilă instanța va admite recursul.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Admite recursul promovat de recurentul - reclamant prin reprezentant cu domiciliul în comuna, satul, județul B, împotriva sentinței civile nr. 540 din 29 noiembrie 2007, pronunțată de Tribunalul Bacău în dosarul nr- în contradictoriu cu intimata - pârâtă, prin lichidator judiciarPROFESIONAL LO, cu sediul în-, județul
Modifică în tot sentința, în sensul că:
Admite contestația și pe cale de consecință:
Anulează procesul-verbal întocmit de lichidatorul judiciar la data de 20.02.2007, privind desemnarea administratorului special.
Ia act că recurentul nu a solicitat cheltuieli de judecată.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică de la 04 Aprilie 2008
Președinte, - - | Judecător, - - | Judecător, - - |
Grefier șef secție comercială, |
Red.
Red.
tehnored. 3 ex. 14/16 aprilie 2008
Președinte:Loredana AlbescuJudecători:Loredana Albescu, Violeta Chiriac, Lăcrămioara Moglan
| ← Procedura insolvenței societăți cu răspundere limitată .... | Procedura insolvenței societăți cu răspundere limitată .... → |
|---|
