Obligatia de a face in spete comerciale. Decizia 158/2009. Curtea de Apel Timisoara
| Comentarii |
|
Dosar nr- Operator nr.2928
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL TIMIȘOARA
SECȚIA COMERCIALĂ
DECIZIA CIVILĂ Nr. 158
Ședința publică din 26 octombrie 2009
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Petruța Micu
JUDECĂTOR 2: Anca Buta
Grefier - -
S-a luat în examinare apelul declarat de reclamantul apelant împotriva sentinței comerciale nr.941 din 18.05.2009 pronunțată de Tribunalul Arad în dosar nr-, în contradictoriu cu pârâta intimată -, având ca obiect obligația de a face.
Apelul reclamantului este legal timbrat cu 19,5 lei taxă judiciară de timbru și 0,3 lei timbru judiciar.
Dezbaterea în fond a apelului și susținerile părților au avut loc în ședința publică din data de 19 octombrie 2009, cele declarate fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, care face parte integrantă din prezenta hotărâre, iar pronunțarea asupra cauzei s-a amânat pentru data de astăzi.
CURTEA
Deliberând asupra cauzei de față constată următoarele:
Prin sentința comercială nr. 941/18.05.2009 pronunțată de Tribunalul Arad în dosar nr- s-a admis excepția de inadmisibilitate, s-a respins acțiunea precizată formulată de reclamantul în calitate de asociat al - SRL A împotriva pârâtului - cu sediul în SUA, privind obligația de a face, fără cheltuieli de judecată.
Pentru a pronunțat această hotărâre, instanța de fond a constatat că la data de 18.12.2009 s-a înregistrat acțiunea comercială formulată de reclamantul, în calitate de asociat al - SRL A împotriva pârâtei, cu sediul în SUA, 1912 Capitol, prin care a solicitat obligarea acesteia să continue procedura de divizare a - SRL A începută de asociați prin Hotărârea nr. 19/05.07.2007 a Adunării Generale a Asociaților acestei societăți prin modalitatea de atribuire fiecărui asociat a 50% pentru fiecare din patrimoniul societății conform proiectului de divizare întocmit de reclamant în calitate de administrator al societății și în baza împuternicirii acordate de către Adunarea Generală, să fie îndrumat Oficiul Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul Arad să facă mențiunile cuvenite după rămânerea definitivă a sentinței.
Ulterior reclamantul și-a precizat acțiunea în sensul că a solicitat instanței obligarea pârâtei - să semneze proiectul de divizare întocmit de către reclamant, iar în caz de refuz sentința să țină loc de consimțământul și semnătura acestui asociat, cu îndrumarea ORC de pe lângă Tribunalul Arad de efectuare a cuvenitelor mențiuni.
În motivarea acțiunii reclamantul arată că părțile dețin, fiecare, câte 50% din capitalul social al - SRL A, iar prin Hotărârea nr. 19/05.07.2007 asociații au hotărât, cu unanimitate de voturi, divizarea societății, în baza art. 113, lit. h din Legea nr. 31/1990, în două societăți distincte prin împărțirea patrimoniului în mod egal, câte 50% fiecare.
Reclamantul mai arată că, prin aceeași hotărâre, a fost desemnat ca, în calitate de administrator al societății, să întocmească Proiectul de divizare, după evaluarea bunurilor societății de către un expert.
Reclamantul arată că și-a îndeplinit obligația, însă ulterior pârâta nu a mai dorit să-și dea acordul la divizare, nefiind de acord cu proiectul propus, dorind împărțirea în natură a fiecărei suprafețe de teren, nefiind de acord să-și aleagă loturile propuse și nu a fost de acord nici cu tragerea la sorți a acestor două loturi.
Reclamantul, având în vedere costurile uriașe pe care le-ar fi presupus împărțirea fiecărei parcele, nu a agreat ideea pârâtei și a promovat prezenta acțiune, solicitând instanței să stabilească modalitatea de divizare.
În probațiune reclamantul a depus la dosarul cauzei Hotărârea nr. 19/05.07.2007 a Adunării Generale a Asociaților - SRL A, Procesul-verbal al aceleași ședințe, procesul verbal al AGA - SRL A din data de 28.07.2008, corespondența dintre asociați pe tema divizării, Proces verbal al AGA - SRL A din data de 11.09.2008, proces verbal al AGA - SRL A din data de 27.10.2008, Statutul - SRL A, Actul Constitutiv al - SRL A, Raport de evaluare pentru - SRL
Împotriva acestei acțiuni a formulat întâmpinare pârâta care a solicitat respingerea acțiunii precizate ca inadmisibilă, în principal și în subsidiar respingerea acesteia pe fondul cauzei.
În motivarea poziției sale, pârâta a arătat că recunoaște că în anul 2007 fost de acord cu începerea unei proceduri de divizare și împuternicirea administratului unic să se ocupe de elaborarea unui plan de divizare, însă acest acord nu poate fi interpretat ca și angajament ferm pentru divizarea societății, ci doar un acord de întocmire a proiectului de divizare. Acest punct de vedere este susținut de argumentul că prin această hotărâre nu se indică o modalitate concretă de divizare dintre cele prevăzute de lege, respectiv dacă se urmărește dizolvarea societății divizate, dacă se înființează una sau mai multe societăți, etc.
Pârâta mai arată că hotărârea de divizare este valabilă doar după întocmirea proiectului de divizare, aprobarea acestuia și publicarea sa în monitorul oficial, dacă proiectul publicat nu a fost atacat pe căile legale. Mai mult, legiuitorul a prevăzut că o hotărâre finală asupra divizării poate fi luată de asociați într-un termen de maxim două luni de la expirarea termenului stabilit de lege pentru exercitarea opoziției sau a rămânerii irevocabile a hotărârii judecătorești.
Anterior aprobării proiectului de divizare, trebuie respectate condițiile legale de întrunire a hotărârii AGA și de depunere a documentației aferente la dispoziția asociaților cu cel puțin o lună înainte de data adunării generale care aprobă acest proiect.
Pârâta arată că nici una dintre aceste cerințe ale legii nu este îndeplinită, inclusiv aceea de întocmire a proiectului de divizare legal întocmit.
Reclamantul a formulat "Note de ședință" prin care a arătat că nu împărtășește opinia pârâtei, că, în opinia sa hotărârea AGA a - SRL A este generatoare de efecte juridice și că este făcută dovada întocmirii proiectului de divizare, solicitând ca, în cazul în care pârâta va fi de acord totuși cu divizarea, să se desemneze de către instanță un expert care să reevalueze activele societății și să facă propuneri de lotizare.
Mai arată că este deja stabilit ca - SRL A, să fie divizată în două societăți distincte, prin împărțirea patrimoniului în mod egal.
Reclamantul a întregit probațiunea cu copiile colilor de CF ale imobilelor și și-a precizat încă odată acțiunea, arătând că, pentru operațiunile necesare la Oficiul Registrului Comerțului se oferă să suporte contravaloarea acestora.
Analizând acțiunea precizată sub aspectul excepției invocate de pârâtă, instanța de fond a constatat că, potrivit disp. art. 238 din Legea nr. 31/1990, divizarea este operațiunea prin care: a) o societate, după ce se dizolvă, fără a intra în lichidare transferă mai multor societăți totalitatea patrimoniului său în schimbul repartizării societății divizate de acțiuni la societățile beneficiare; b) o societate, după dizolvare și fără a intra în lichidare transferă, în aceleași condiții ca cele mei sus arătate, întregul său patrimoniu unor societăți nou-constituite. De asemenea, divizarea poate avea loc și prin transferul simultan al patrimoniului societății divizate către una sau mai multe societăți existente și una sau mai multe acțiuni unor societăți nou-constituite, divizarea putând avea loc și între societăți cu forme diferite de organizare sau aflate chiar în lichidare, cu respectarea condițiilor legale.
Potrivit art. 239 din aceeași lege, divizarea se hotărăște de fiecare societate în parte, în condițiile stabilite pentru modificarea actului constitutiv al societății. Față de această prevedere, instanța de fond a constatat că, potrivit art. 204, alin. 4 din Legea nr. 31/1990, după fiecare modificare a actului constitutiv, există obligația depunerii la Registrul Comerțului a actului modificator și textul complet al actului constitutiv actualizat cu toate modificările care vor fi înregistrate în temeiul hotărârii judecătorului delegat, cu excepția situațiilor stipulate la art. 223, alin. 3 și art. 226, alin. 2 din aceeași lege, texte de lege neaplicabile în speță, dat fiind faptul că acestea se referă la excluderea sau retragerea irevocabilă a asociaților.
De asemenea, potrivit art. 241 din Legea nr. 31/1990, administratorii societăților care urmează să participe la divizare vor întocmi un proiect de divizare prin care vor arăta forma, denumirea, sediul social al societăților implicate în divizare, fundamentarea acestei operațiuni, condițiile alocării de acțiuni la societatea beneficiară, data și modul de participare la beneficii a acționărilor societății divizate, valoarea nominală a acțiunilor(părților sociale), cuantumul primei de divizare, drepturile conferite de societatea beneficiară asociaților societății divizate sau măsurile propuse în privința acestora și orice alt avantaj, data situațiilor financiare, descrierea și repartizarea efectivă a activelor și pasivelor ce urmează a fi transferate fiecăreia dintre societățile beneficiare, criteriul de repartizare a părților sociale (acțiunilor). Acest proiect, semnat de reprezentanții societăților participante se înregistrează la Oficiul Registrului Comerțului și se publică în Monitorul Oficial.
Nu a fost cazul de a analiza mai departe prevederile legale în materie, deoarece, astfel cum rezultă din materialul probatoriu, majoritatea operațiunilor descrise mai sus nu au fost efectuate. Astfel, nu se precizează dacă societatea divizată va rămâne sau nu în ființă, dacă se va înființa doar o societate comercială căreia i se va transmite 50% din capitalul social și 50% din patrimoniul social, restul fiind reținut de societatea deja existentă, sau se vor înființa două societăți, fiecare urmând să primească 50% din totalul patrimoniului societar.
De asemenea, s-a constatat că societatea/societățile beneficiare nu au fost încă constituite și nici nu există nici un element care să dovedească intenția reclamantului, a pârâtei cu privire la societatea care se va înființa, structura acesteia, forma de organizare, capital social, sediu, etc.
Instanța a mai constatat că, deși unul dintre capetele de cerere se referă la obligarea pârâtei de a semna proiectul de divizare, acesta nu există, fiind confundat de reclamant cu raportul de evaluare a patrimoniului societar la nivelul octombrie 2008, deși legea condiționează întocmirea proiectului de divizare și de întocmirea, la zi, a situației activelor și pasivelor, situație care nu poate cădea în nici un caz în sarcina judecătorului cauzei, neexistând nici o prevedere legală care să-l oblige în acest sens, după cum acesta nu poate să îndeplinească formalitățile cerute de lege în locul părților interesate, nu poate să înființeze societăți comerciale în locul lor.
Mai mult, potrivit art. 1 din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerțului, comercianții, înainte de începerea comerțului, sunt datori să ceară înmatricularea în registrul comerțului, această cerință fiind valabilă nu doar în situația înmatriculării comerciantului, dar și în situația înscrierii de mențiuni, sub controlul judecătorului delegat în privința legalității operațiunilor. Această obligație revine comercianților într-un termen de cel mult 15 zile de la data actelor și faptelor supuse obligației de înregistrare.
Față de aceste dispoziții, instanța de fond a constatat că reclamanta nu a întreprins nici un demers legal, nici măcar hotărârea asociaților invocată prin petitul acțiunii nu a fost înregistrat la Registrul Comerțului, astfel cum s-a și recunoscut, de altfel.
Având în vedere toate aceste considerente, văzând că nici una dintre condițiile esențiale de fond și formă nu au fost îndeplinite, hotărârea AGA a - SRL A, nr. 19 din data de 05.07.2007 fiind doar o hotărâre de principiu, s-a admis excepția de inadmisibilitate și, pe cale de consecință, a fost respinsă acțiunea precizată.
Împotriva acestei hotărâri a declarat apel reclamantul, solicitând admiterea acestuia, desființarea hotărârii atacate ca fiind netemeinică și nelegală și trimiterea cauzei spre rejudecare primei instanțe.
În motivare se arată că prin sentința atacată, Tribunalul Arada admis excepția inadmisibilității acțiunii formulate de către reclamant, prin care a solicitat instanței ca, în contradictoriu cu asociatul să dispună continuarea procedurii de divizare a A, începută de asociați prin Hotărârea nr. 19/05.07.2007 a Adunării Generale a asociaților acestei societăți prin modalitatea atribuirii fiecărui asociat a unui lot de 50% pentru fiecare, din patrimoniul societății conform proiectului de divizare întocmit de către reclamantul apelant în calitate de administrator al societății și în baza împuternicirii acordate de către Adunarea Generală, să oblige pârâta să semneze proiectul de divizare întocmit, iar în caz de refuz sentința să țină loc de consimțământul acestui asociat, să îndrume Oficiul Registrului Comerțului a Județului A să facă cuvenitele modificări după rămânerea definitiva a Sentinței. Pe cale de consecința, a respins acțiunea reclamantului, fără a intra în cercetarea fondului.
Motivarea Sentinței primei instanțe este superficială, în totală neconcordantă cu dispozițiile legale în materie și nu are în vedere argumentele arătate în acțiunea civilă și notele de ședință depuse la dosar.
În primul rând, în mod greșit a concluzionat prima instanță că Hotărârea nr. 19/05.07.2007 a Adunării Generale a asociaților trebuia depusa la Oficiul Registrului Comerțului. Pentru a trage această concluzie, Tribunalul Arad invocă în mod greșit disp. art. 204 alin.4 din Legea nr.31/1990 privind societățile comerciale conform căruia: "(4) După fiecare modificare a actului constitutiv, administratorii, respectiv directoratul, vor depune la registrul comerțului actul modificator și textul complet al actului constitutiv, actualizat cu toate modificările, care vor fi înregistrate în temeiul hotărârii judecătorului-delegat, cu excepția situațiilor stipulate la art. 223 alin. (3) și la art. 226 alin. (2), atunci când înregistrarea va fi efectuată pe baza hotărârii irevocabile de excludere sau de retragere . Această motivare este total greșită, având în vedere că în textul de lege mai sus menționat nu este vorba despre prima hotărâre de principiu a divizării (Hotărârea nr. 19/05.07.2007 a Adunării Generale a asociaților, în speță), ci despre hotărârea finală de divizare care modifică efectiv actul constitutiv, hotărâre care se poate lua doar după întocmirea proiectului de divizare.
În acest sens, reclamantul apelant a invocat și prevederile Normelor METODOLOGICE nr. 773 din 15 aprilie 1998 privind modul de ținere a registrelor comerțului și de efectuare a înregistrărilor, incidente în anul 2007 la momentul luării hotărârii, unde se prevede exact care sunt etapele divizării și care este hotărârea cu privire la care există obligativitatea depunerii la Registrul Comerțului, conform art. 204 alin.4 din Legea 31/1990 privind societățile comerciale.
Conform secțiunii a IX-a din acest ordin, "Mențiuni privind fuziunea și divizarea societăților comerciale":
"(1) înscrierea mențiunii în registrul comerțului se face în doua etape:
a) în prima etapă, la oficiul registrului comerțului unde este înmatriculată fiecare dintre societățile participante la fuziune sau divizare, se depune proiectul de fuziune sau de divizare, cuprinzând datele prevăzute la art. 236 din Legea societăților comerciale, în vederea vizării de către judecătorul delegat și publicării în Monitorul Oficial al României. În acest caz, referentul oficiului registrului comerțului va verifica existența proiectului de fuziune sau de divizare, semnat de reprezentanții fiecăreia dintre societățile participante, și declarațiile societăților care își încetează existenta, despre modul cum au hotărât să pasivul lor [art. 237 alin. (1) din Legea societăților comerciale. Proiectul de fuziune sau de divizare se publica în Monitorul Oficial al României, integral sau în extras, potrivit dispoziției judecătorului delegat sau cererii părților;
b) în a doua etapa se solicita înscrierea mențiunii de executare a fuziunii sau a divizării. În aceasta situație, referentul oficiului registrului comerțului va verifica existenta următoarelor acte:
- hotărârile adunării generale ale fiecăreia dintre societățile participante privind aprobarea fuziunii sau, după caz, hotărârea adunării generale a societății supuse divizării;
- dacă este cazul, actul adițional modificator al actului constitutiv al societății absorbante, în forma autentică, care se depune la oficiul registrului comerțului de la sediul acestei societăți și care, vizat de judecătorul delegat se publică în Monitorul Oficial al României (art. 242 din );
- bilanțul contabil de fuziune sau de divizare, a cărui dată va fi aceeași pentru toate societățile participante;
- darea de seama a administratorilor, în care se va preciza și raportul de schimb al acțiunilor sau al părților sociale;
- dacă este cazul, decizia de admitere a notificării privind operațiunile de concentrare economică prin fuziune, emisă de Consiliul Concurentei, în situațiile prevăzute la art. 11 alin. (2) din Legea concurentei nr. 21/1996 și în partea a Il-a cap. I din Regulamentul privind autorizarea concentrărilor economice, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 63 bis din 14 aprilie 1997.
Pentru societățile pe acțiuni, în comandită pe acțiuni și cu răspundere limitată se mai prezintă raportul unuia sau mai multor experți numiți de judecătorul delegat, care își vor da avizul asupra fuziunii sau divizării [art. 240 alin. (2) din "
Astfel cum rezultă din conținutul acestui articol și de asemenea și din disp. art. 148 din Ordinul nr. 2.594/C din 10 octombrie 2008 pentru aprobarea Normelor metodologice privind modul de ținere a registrelor comerțului, de efectuare a înregistrărilor și de eliberare a informațiilor, (aplicabile în prezent) hotărârea asociaților cu privire la divizare, luată anterior întocmirii proiectului de divizare nu trebuie publicată.
Hotărârea nr. 19/05.07.2007 a Adunării Generale a asociaților, este un acord de principiu prin care s-a hotărât divizarea (care nu trebuie depus la ORC). Aceasta hotărâre este urmata de întocmirea proiectului de divizare (care trebuie depus la ORC), iar apoi se redactează și semnează hotărârea finală a adunării generale a societății supuse divizării, care trebuie depusă la ORC. Apelantul solicită a se observa că prima instanța nu a făcut distincție între cele două hotărâri, dintre care doar pentru ultima există prevăzută în dispozițiile legale obligația de a fi înregistrată la ORC.
În al doilea rând, este nelegală și motivarea instanței în sensul că nu s-a precizat în hotărârea adunării generale modalitatea de divizare și că societățile beneficiare nu au fost încă constituite.
Prin Hotărârea nr. 19/05.07.2007 a Adunării Generale a asociaților s-a hotărât de comun acord, cu unanimitate de voturi, în baza art. 113 lit.h din Legea nr. 131/1990 divizarea societății în doua societăți distincte prin împărțirea patrimoniului în mod egal între cei doi asociați respectiv 50% pentru fiecare. Așadar, modalitatea de divizare este clară și reiese din cuprinsul hotărârii: "divizarea societății în două societăți distincte, prin împărțirea patrimoniului în mod egal, conform cotelor de participație a celor doi asociați la capitalul social al Vor fi împărțite activele și pasivele societății în proporții egale (criteriul valorilor patrimoniale egale), respectiv 50% și 50%." Este deci arătat în cuprinsul hotărârii felul în care se va face divizarea, respectiv prin varianta transferului patrimoniului societății divizate către două societăți nou constituite, varianta fiind prevăzută de art.238, alin.2 indice 1. În acest scop, a anunțat în corespondența depusă la dosar că partea ei din patrimoniu urmează sa fie preluata de către IMOBILIARE, iar apelantul urma să își înființeze o societate care să preia partea sa din patrimoniu.
Mai mult, conform dispozițiilor legale arătate mai sus, dacă în urma divizării se constituie două societăți distincte, acestea se constituie ulterior divizării, iar cererea de înmatriculare a societăților comerciale care iau ființă în urma divizării se depune la registrul comerțului doar ulterior întocmirii proiectului de divizare și hotărârii finale de divizare (cea prevăzută la alin. 1 pct.b IX din Normelor METODOLOGICE nr. 773 din 15 aprilie 1998). Este și imposibil în practică a se proceda în alt fel, atâta timp cât societățile nou constituite vor avea patrimoniul rezultat în urma atribuirii prin proiectul de divizare.
În al treilea rând, în mod greșit a reținut prima instanță că reclamantul apelant a confundat proiectul de divizare cu raportul de evaluare a patrimoniului societar. În realitate, cel care a făcut o confuzie între cele două acte a fost chiar Tribunalul Arad, deoarece, apelantul a arătat, atât prin acțiunea precizată cât și ulterior în cadrul procesului, că proiectul de divizare nu a fost întocmit din cauza neînțelegerilor intervenite între reclamantul si cu privire la modalitatea de întocmire a acestuia.
. a solicitat ca acesta să se întocmească prin împărțirea în natură a fiecărei suprafețe de teren, indiferent cât ar fi fost de mică, între cei doi asociați. Reclamantul apelant arată că a propus atribuirea terenurilor fiecărui asociat în cotă de 50% prin atribuirea unor parcele unuia și a altor parcele altuia fără să se fărâmițeze fiecare bucățică de teren (majoritatea suprafețelor unui lot având suprafața de sub 1 ha). A propus în acest sens formarea a doua loturi egale valoric cuprinzând terenuri din toate zonele unde societatea deținea terenuri și a dat prioritate asociatului să-și aleagă lotul care ii convine sau chiar să tragă la sorti loturile în așa fel încât nici unul să nu fie dezavantajat. nu a fost de acord cu această propunere insistând în continuare pentru fărâmițarea fiecărei suprafețe de teren chiar dacă ea era de 0,50 ha. Reclamantul nu a fost de acord cu această propunere care este total neproductivă deoarece valoarea terenurilor ar scădea foarte mult și nu ar putea fi nici cultivate în mod corespunzător și nici vândute. De asemenea, nu ar exista nici căi de acces la unele parcele printr-o asemenea partajare, ceea ce le-ar face inutilizabile, fără a mai menționa de costurile uriașe pe care le-ar presupune împărțirea fiecărei parcele prin întocmirea unor noi schițe, hărți cadastrale și intabulări în cartea funciară. Reclamantul arată că a purtat o amplă corespondență cu asociatul în care i-a explicat dezavantajele fărâmițării fiecărei suprafețe de teren dar nu au ajuns la nicio înțelegere. Prin urmare, nu s-a putut întocmi proiectul de fuziune și tocmai de aceea a solicitat instanței să dispună efectuarea unei expertize care să hotărască modalitatea cea mai avantajoasă a împărțirii terenurilor și care să întocmească proiectul de fuziune. De asemenea, a solicitat ca pârâta să fie obligată să semneze acel proiect de fuziune, sau în caz contrar, sentința să țină loc de consimțământ.
În al patrulea rând, reclamantul apelant consideră că prima instanță a greșit și atunci când a motivat admiterea excepției cu aceea că, continuarea procedurii de divizare "nu poate cădea în nici un caz în sarcina judecătorului cauzei, neexistând nicio prevedere legală care sa-l oblige în acest sens, după cum acesta nu poate să îndeplinească formalitățile cerute de lege în locul părților interesate, nu poate să înființeze societăți comerciale în locul lor". Astfel cum s-a arătat mai sus, înființarea celor doua societăți comerciale era deja hotărâtă, însă înmatricularea lor propriu zisă la ORC nu s-ar fi putut efectua decât după întocmirea proiectului de divizare și hotărârea finală de divizare. Așadar, nu instanța trebuia să înființeze societățile comerciale, ci părțile, după pronunțarea hotărârii instanței, făceau acest lucru.
În ceea ce privește faptul că instanța putea sau nu putea dispune continuarea procedurii de divizare și obliga asociatul să semneze proiectul de divizare, apelantul apreciază că Tribunalul Arad putea face acest lucru, fiind vorba despre obligație de a face a pârâtei, prev de art. 1077 Cod Civil. Și-a fundamentat argumentele pe teoria abuzului de drept respectiv exercitarea unui drept împotriva funcției lui economice și sociale, astfel încât se aduce un prejudiciu unei alte persoane. Prima instanță nu a motivat în niciun fel împrejurarea pentru care ar fi respins aplicabilitatea teoriei abuzului de drept în speță.
Așa cum arată și doctrina juridică, abuzul de drept există ori de câte ori titularul își exercită dreptul fără a trage niciun profit, fără a justifica niciun interes personal, ci numai cu intenția vădită de a jena sau de a cauza o pagubă unei persoane sau, altfel spus, atunci când titularul dreptului, respectând litera legii, violează spiritul ei. Autorii remarcă împrejurarea că evoluția conceptului de abuz de drept pune în evidență faptul că acesta este strâns legat de noțiunea de bună-credință, că fundamentul abuzului de drept este buna-credință.
aplicații ale abuzului de drept sunt identificate în materie comercială, dintre care unul fiind cel din speță în discuție, respectiv când un asociat care nu semnează proiectul de divizare doar pentru a produce pagube societății și celuilalt asociat. În speță, paguba este evidentă deoarece de la luarea hotărârii de divizare, societatea nu a mai realizat venituri, reclamantul apelant neputând angaja lucrări de anvergură în numele unei societăți care urma să se divizeze.
Discuțiile despre divizare au durat un an si J în așa fel încât raportul de evaluare a bunurilor societății a trebuit refăcut după un an de zile, respectiv în octombrie 2008, deoarece nu mai corespundea realităților.
Teoria abuzului de drept, provenită din dreptul francez și italian este în prezent, în legislația europeană o pârghie de intervenție în funcționarea societăților comerciale. În dreptul european există foarte clar stipulat abuzul de drept al asociaților din societățile comerciale. numită "" (Camera Comerciala a Curții de Casație din Franța din 14 ianuarie 1992) face parte din cauzele care au marcat istoria dreptului societar. Aceasta recunoaște teoria abuzului de drept a minorității și hotărăște sancționarea unor asociați în cazul în care nu este respectat interesul social. Același lucru a fost statuat și în 9 martie 1993 de Camera Comerciala a Curții de Casație franceze în speță "".
Potrivit acestei jurisprudențe, deciziile luate în cadrul organelor statutare, trebuie sa fie adoptate în interesul general al societății și să nu producă consecințe defavorabile asociaților care, deținând poziții minoritare, nu se pot opune la adoptarea lor.
Astfel potrivit doctrinei și jurisprudenței, există atât abuz de majoritate (atunci când hotărârile adunării generale sunt luate contrar interesului social și în singurul scop de a favoriza membrii majorității în dauna membrilor minorității) și abuz de minoritate (acționarii minoritari dețineau o poziție de blocaj al adunării generale extraordinare, care astfel nu putea adopta hotărâri importante).
În speța de față este vorba de abuz de drept, asociatul, după ce și-a dat consimțământul Ia divizarea societății, adoptă o poziție de blocaj, având pretenții absurde și împiedicând astfel continuarea procedurii de divizare cu care a fost de acord de la bun început.
Astfel cum a arătat si Curtea de Casație franceză "atitudinea contrară interesului general al societății, dovedită prin faptul interzicerii efectuării unei operațiuni esențiale pentru aceasta și în unicul scop de a favoriza propriile interese în detrimentul ansamblului celorlalți asociați" constituie abuz.
Este evident că în cauza care face obiectul prezentului dosar sunt îndeplinite cerințele pentru abuzul de drept, iar în aceste condiții Tribunalul Arad trebuia să dispună continuarea procedurii divizării, cu toate consecințele pe care aceasta le implică. nu a fost de acord cu nici una dintre propunerile rezonabile făcute de către reclamantul apelant, insistând pentru fărâmițarea fiecărei suprafețe de teren chiar dacă ea era de 0,50 ha, ceea ce ar fi total dezavantajos, neproductiv si costisitor.
În aceste condiții, având în mod evident acordul asociatului pentru divizare, abuzul de drept săvârșit, apelantul neavând altă soluție decât de a se adresa instanței de judecata pentru a stabili modalitatea de divizare, solicită admiterea apelului așa cum a fost formulat, cu cheltuieli de judecată.
Prin întâmpinarea depusă la dosar, pârâta intimată - solicită respingerea apelului ca neîntemeiat și obligarea reclamantului apelant la plata cheltuielilor de judecată.
În motivare se arată că motivele de apel critică sentința atacată sub aspectul greșitei aplicări a legii în sensul în care judecătorul fondului printr-o abordare simplistă înlătură apărările reclamantului și soluționează cauza pe excepție fără a intra în dezbaterea fondului cauzei.
Apelul este nefondat în opinia intimatei, având în vedere că atât din acțiune cât și din motivele de apel rezultă clar natura juridică a acțiunii și a actelor juridice pe care aceasta se întemeiază. Or, raportat la aceste elemente cererea reclamantului a fost și rămâne inadmisibilă.
Astfel, în anul 2007, prin hotărârea AGA nr. 19 s-a hotărât începerea unei proceduri de divizare a susmenționatei societăți, asociatul reclamant apelant fiind împuternicit să întocmească un proiect de divizare care ulterior urma a fi analizat și aprobat.
Raportat la dispozițiile ce guvernează divizarea societăților comerciale reiese fără dubiu că hotărârea în discuție poate fi interpretată cel mult ca fiind una prin care se decide elaborarea unui proiect de divizare și indicarea persoanei ce urmează a întocmi acest act. Actul respectiv nu poate fi în niciun fel interpretat ca un angajament ferm prin care urmează a se realiza divizarea în orice condiții.
Acest aspect este recunoscut implicit și de reclamantul apelant atunci când critică hotărârea sub aspectul faptului că actul semnat de părți nu trebui depus la Registrul comerțului deoarece prin el s-a stabilit doar o voință "de principiu" în ce privește o viitoare divizare.
Așa cum s-a arătat și mai sus, prevederile legale ce guvernează divizarea sunt cât se poate de clare. Astfel art. 238 alt. 2 și 21 din Lg. 31/1990 stipulează că "(2) este operațiunea prin care:
a) o societate, după ce este dizolvată fără a intra în lichidare, transferă mai multor societăți totalitatea patrimoniului său, în schimbul repartizării către acționarii societății divizate de acțiuni la societățile beneficiare și, eventual, al unei plăți în numerar de maximum 10% din valoarea nominală a acțiunilor astfel repartizate;
b) o societate, după ce este dizolvată fără a intra în lichidare, transferă totalitatea patrimoniului său mai multor societăți nou-constituite, în schimbul repartizării către acționarii societății divizate de acțiuni la societățile nou-constituite și, eventual, al unei plăți în numerar de maximum 10% din valoarea nominală a acțiunilor astfel repartizate.
(21) poate avea loc și prin transferul simultan al patrimoniului societății divizate către una sau mai multe societăți existente și una sau mai multe societăți nou-constituite. Prevederile alin. (2) se aplică în mod corespunzător."
Or, trebuie observat că hotărârea, care nici măcar nu este corect întemeiată în drept, nu vine să lămurească dacă avem de a face cu o desprindere cu consecința păstrării existenței vechii societății ori o divizare propriu-zisă care presupune dizolvarea societății divizate.
Aceste aspecte rămân nelămurite în continuare, motivele de apel neaducând nicio clarificare în acest sens.
Mai mult decât atât, asupra divizării se hotărăște după întocmirea și analiza planului. Astfel, doctrina apreciază că "Pentru a putea hotărî în adunarea generală asupra fuziunii sau divizării, asociații trebuie informați asupra condițiilor și consecințelor operațiunii. În acest scop, administratorii societăților care participă la fuziune sau divizare au obligația să pună la dispoziția asociaților documentele operațiunii: proiectul de fuziune sau divizare; darea de seamă a administratorilor, care trebuie să cuprindă fundamentarea operațiunii sub aspect economic și juridic, precum și raportul de schimb al acțiunilor/părților sociale; situațiilor financiare. (art. 241 din Lg. 31/1990). Documentele menționate trebuie depuse la sediul social cu cel puțin o lună înainte de data ședinței adunării generale extraordinare. Hotărârea privind fuziunea sau divizarea este luată, pe baza proiectului de fuziune sau divizare, de către adunarea generală a fiecărei dintre societățile participante la operațiune. Hotărârea trebuie luată în termen de cel mult două luni de la expirarea termenului stabilit de lege pentru exercitarea opoziției sau, după caz, de la data la care hotărârea judecătorească a devenit irevocabilă."
Din citatele mai sus reproduse rezultă fără putință de tăgadă că legea prevede o procedură expresă și riguroasă pentru realizarea operațiunii de divizare, iar hotărârea asupra divizării se ia ulterior redactării și publicării proiectului de divizare.
Din actele depuse la dosar rezultă însă că în acest moment nu există elaborat un proiect de divizare care să răspundă exigențelor legale și care să poată fi publicat. Constatarea intimatei este însușită fără rezerve chiar de apelant, care la finele paginii 4 din declarația de apel recunoaște că ". subsemnatul am arătat, atât prin acțiunea precizată cât și ulterior în cadrul procesului, că proiectul de fuziune nu a fost întocmit
Mai mult decât atât, chiar dacă acest proiect ar exista, asociații apreciază suveran asupra oportunității divizării pe baza proiectului publicat în condițiile art. 242 din Lg. 31/1990.
Se impune sublinierea că, așa cum s-a arătat anterior, nciuna din condițiile prealabile pentru divizare nu sunt îndeplinite. Astfel, chiar înainte de a elabora un proiect, trebuie stabilită modalitatea concretă în care se va realiza divizarea, modalitate prevăzută de lege și care nu se regăsește în hotărârea pe care reclamantul își fundamentează acțiunea. Raportat la acest subiect doctrina apreciază că "cele două modalități de divizare reglementate prin textul analizat (art. 238 din Lg. 31/1990 - ) se pot întâlni în cadrul aceleași operațiuni în sensul că societatea mamă poate transfera o parte din patrimoniul său către societăți deja existente și o altă parte din patrimoniu către societăți nou înființate astfel cum prevede alt. 21 al textului analizat. Art. 2501 din lege reglementează un caz special de divizare, desprinderea sau divizarea parțială. In această situație, o parte din patrimoniul unei societăți deja existente se desprinde și este transferată ca întreg uneia sau mai multor societăți comerciale existente sau care sunt astfel constituite. Din terminologia folosită rezultă că la fuziune/divizare pot participa numai societăți comerciale." Este lesne de observat că atât hotărârea despre care se face vorbire cât și prezenta acțiune sunt complet străine de procedura descrisă.
În sfârșit, teoria abuzului de drept al asociatului la care face referire reclamantul nu rezistă. Dreptul societar cunoaște doua astfel de abuzuri, cel majoritar și cel minoritar. Jurisprudența reține abuzul în împrejurările în care hotărârea a fost luată (a) "în unicul scop de a favoriza membrii majorității în detrimentul membrilor minorității", respectiv când (b) minoritarul blochează o decizie esențiala pentru societate "în unicul scop de a-și favoriza propriile interese în detrimentul ansamblului celorlalți asociați". Pe de o parte, se observă că raționamentul este unul categorial, chiar etichetar, în cazul abuzului de majoritate, ceea ce conduce la constatarea că jurisprudența tinde să condamne ruperea egalității dintre asociați, acesta fiind elementul obiectiv al abuzului. Pe de altă parte, ruptura egalității trebuie să fie conștientă, adică intențională, consacrând "intenția de a dăuna" (fintention de nuire) ca element subiectiv al abuzului.
Singurul abuz care ipotetic s-ar putea circumscrie situației de fapt ar fi abuzul minoritar. Or, niciuna din condițiile necesare existenței acesteia nu este întrunită. În primul rând, părțile dețin fiecare 50% din capitalul social al firmei astfel încât nu există nici minoritate și nici majoritate. În al doilea rând operațiunea la care se referă refuzul nostru trebuie să fi fost esențială pentru societate. Aspectul cel mai discutat referitor la noțiunea de operațiune esențială este interpretarea situației în care modificarea actului constitutiv, propusă de majoritate, nu este pretinsă de lege sub sancțiunea dizolvării societății sau a imposibilității de continuare a obiectului de activitate. Într-una dintre deciziile de principiu citate (Cass.com. 9 martie 1993), asociații majoritari reclamanți solicitaseră o dublă majorare a capitalului: pe de o parte la suma de 50.000, pentru conformitatea cu noua limită minimă legală și, pe de alta parte, la suma de 500.000, fundamentată pe necesitatea creșterii fondurilor proprii ale societății, în vederea ieșirii dintr-o situație financiară problematică. Curtea a admis primul capăt de cerere, însa nu a dat satisfacție solicitării de constatare a abuzului de minoritate cu privire la majorarea de capital neimpusa de lege, pe motiv că, "deși conformă intereselor societății, aceasta nu era în mod absolut necesară supraviețuirii societății". într-o altă speță, refuzul asociaților minoritari de a vota o majorare de capital, în contextul în care societatea se află în mare dificultate financiară și avea nevoie de o reconstituire a fondurilor proprii, nu a fost tratat drept abuz de minoritate. Curtea a considerat că "nu s-a demonstrat că majorarea de capital ar fi permis societății să-și reconstituie fondurile în mod durabil si.(că) urma sa permită intr-adevăr salvarea întreprinderii ", relevând, pe de altă parte, că "majorarea nu era singura manieră de a reconstitui trezoreria societății".
În fine, se pune problema de a ști dacă instanța se poate substitui voinței adunării generale sau a asociatului recalcitrant.
Într-o speță de principiu, o C de Apel din Franța soluționase litigiul prin adoptarea judiciară a hotărârii care a fost blocată de asociatul minoritar, aplicând teoria hotărârii judecătorești care tine loc de act (autentic) -; "le jugement vallant acte". Instanța supremă, considerând că jurisdicția controlată nu se putea substitui Adunării generale prin adoptarea actului modificator în afara acesteia, casează decizia și, printr-un "obiter dictum", hotărăște desemnarea unui mandatar judiciar care să se prezinte la întrunirea organului statutar și să voteze "prin reprezentarea" asociatului minoritar (mandataire ad-hoc).
Într-adevăr, art.204 din legea societăților prevede că actul constitutiv poate fi modificat de asociați, cu respectarea condițiilor de fond și formă stabilite pentru încheierea lui. Conform art.113 si 194 Legea societăților comerciale, adunările generale (extraordinare) sunt singurele cărora le este atribuită prerogativa modificării actului constitutiv. Directiva a 2-a a Consiliului European, din 13 decembrie 1976, referitoare la modificarea capitalului social al societăților pe acțiuni, stabilește, în art.25, principiul conform căruia numai adunarea generala poate decide o astfel de operațiune. În aplicarea textului, Curtea de Justiție a Comunităților Europene a pronunțat o decizie prin care statua că nici o reglementare națională nu poate deroga de la principiul suveranității adunării generale.
Analizând actele și lucrările dosarului, în baza art.274, Curtea constată și reține că apelul formulat de reclamantul este neîntemeiat și urmează a fi respins pentru următoarele considerente:
În primul rând, susținerea apelantului că hotărârea instanței este motivată superficial este nefondată deoarece, cu toate că a respins acțiunea pe baza unei excepții, incidența acestei excepții este amplă și temeinic motivată de către instanța de fond atât în fapt cât și în drept.
De asemenea, se reține că prin apelul formulat reclamantul a criticat sentința instanței de fond considerând că în mod netemeinic și nelegal s-a respins, ca inadmisibilă, acțiunea sa precizată, prin care a solicitat obligarea pârâtei - să semneze proiectul de divizare al societății - SRL întocmit de către reclamant, iar în caz de refuz sentința pronunțată de instanța de fond să țină loc atât de consimțământ cât și de semnătura acestui asociat cu îndrumarea ORC de pe lângă Tribunalul Arad să efectueze cuvenitele mențiuni în registrul comerțului.
Reclamantul apelant a motivat atât în fața instanței de fond, cât și în apel că a formulat acțiunea de chemare în judecată în acest mod pentru faptul că asociatul pârât, respectiv societatea - refuză în mod neîntemeiat să semneze proiectul de divizare al societății - SRL, refuz care constituie un abuz, în opinia sa, făcând vorbire în motivele de apel despre mai multe hotărâri judecătorești din jurisprudența franceză prin care instanțele au sancționat abuzul de minoritate.
Este adevărat că abuzul de majoritate cât și de minoritate este sancționat atât în jurisprudența franceză cât și în cea românească, doar că reclamantul apelant se află în eroare și aceste apărări nu îi sunt aplicabile acțiunii formulate de acesta deoarece în speță este vorba de doi asociați cu cote egale de participare, respectiv, în calitate de asociat al - SRL deține 50% din acțiunile acestei societăți, iar - restul de 50%.
În acest context, nu poate fi vorba de un abuz de minoritate și nici de majoritate, iar teoria abuzului de drept invocată de apelant, nu se aplică în speță societății pârâte care nu a săvârșit nici un abuz prin aceea că nu a fost de acord cu propunerile reclamantului. C mult în speță, ar putea fi vorba de neînțelegeri între asociați, însă din probele administrate în cauză nu s-a dovedit comportamentul abuziv al niciunuia dintre aceștia.
De asemenea, instanța de fond nu se poate substitui voinței asociaților societății comerciale în sensul de a obliga societatea pârâtă, care are drepturi egale cu reclamantul, să semneze proiectul de divizare întocmit de acesta, iar în caz de refuz sentința pronunțată să țină loc de consimțământul celuilalt asociat, cu atât mai mult cu cât în acțiunea precizată a reclamantului se vorbește despre un proiect de divizare care încă nu a fost întocmit, așa cum recunoaște chiar reclamantul apelant în motivarea apelului atunci când susține că acest proiect nu s-a întocmit din cauza neînțelegerilor intervenite între cei doi asociați cu privire la modalitatea de întocmire a acestuia.
Mai mult, așa cum a reținut în mod corect și instanța de fond, în cauză nu s-au îndeplinit cerințele prevăzute de lege ca fiind premergătoare pentru întocmirea unui proiect de divizare și pentru operațiunea de divizare însăși prevăzute de art.204, 238, 241 din Legea nr.31/1990 și de art.1 din Legea nr.26/1990 astfel încât "proiectul de divizare" invocat de către reclamant nu îndeplinește formalitățile legale prevăzute de dispozițiile arătate mai sus, iar judecătorul cauzei nu poate să îndeplinească aceste formalități în locul părții interesate.
Astfel fiind, se constată că în mod temeinic și legal instanța de fond a respins ca inadmisibilă cererea precizată formulată de reclamantul apelant și în raport de faptul că în cauză nu s-a identificat nici un motiv de schimbare ori de modificare a hotărârii apelate, în baza art.296, urmează a se respinge apelul formulat de reclamantul.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge apelul formulat de reclamantul împotriva sentinței comerciale nr.941 din 18.05.2009 pronunțată de Tribunalul Arad în dosar nr-.
Definitivă.
Cu recurs în 15 zile de la comunicare.
Pronunțată în ședință publică azi, 26 octombrie 2009.
Președinte, Judecător, Grefier,
- - - - - -
Red./24.11.09
tehn./ 4 ex./25.11.09
Primă instanță: Tribunalul Arad,
judecător:
Președinte:Petruța MicuJudecători:Petruța Micu, Anca Buta
