Procedura insolventei practica judiciara. Decizia 129/2010. Curtea de Apel Timisoara
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL TIMIȘOARA nr. operator 2928
SECȚIA COMERCIALĂ
DOSAR NR-
DECIZIA CIVILĂ NR.129/
Ședința publică din 28 ianuarie 2010
Completul de judecată compus din:
PREȘEDINTE: Dorin Ilie Țiroga
JUDECĂTOR 2: Marian Bratiș
JUDECĂTOR 3: Cătălin
GREFIER:
S-a luat în examinare recursul declarat de către debitoarea PROIECT AAî mpotriva sentinței comercială nr.2709/19.10.2009, pronunțată de Tribunalul Arad în dosarul nr- în contradictoriu cu creditoarea intimată România și administratorul judiciar Casa de Insolvență A, având ca obiect procedura insolvenței.
La apelul nominal făcut în ședință publică, se prezintă avocat în reprezentarea debitoarei recurente PROIECT A A și avocat în reprezentarea creditoarei intimate România, lipsă fiind administratorul judiciar Casa de Insolvență
Procedura legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, după care, reprezentantul creditoarei intimate depune la dosarul cauzei întâmpinarea și note de ședință.
Reprezentanta debitoarei recurente depune la dosarul cauzei un set de înscrisuri și note de ședință ce au fost depuse inițial la data de 8 ianuarie 2010, însă din greșeală exemplarul pentru instanță a fost comunicat părților adverse.
Reprezentanta debitoarei recurente arată că renunță la cererea de suspendare a executării sentinței civile atacate și solicită restituirea cauțiunii depuse.
Curtea, în deliberare, ia act de renunțare la judecata cererii de suspendare a executării hotărârii recurate, cerere formulată în baza art.300 proc.civ. și art.8 din Legea nr.85/2006 și dispune restituirea cauțiuni în sumă de 10.000 RON, consemnată cu recipisa nr. -/1 din 20.01.2010.
Nemaifiind cereri de formulat și excepții de invocat se acordă cuvântul în dezbaterea recursului.
Reprezentanta debitoarei recurente solicită admiterea recursului, modificarea în tot a hotărârii atacate în sensul admiterii contestației și respingerii cererii de declanșare a procedurii insolvenței introdusă de către creditoarea intimată România, cu cheltuieli de judecată.
Reprezentantul creditoarei intimate solicită respingerea recursului ca nefondat și menținerea ca temeinică și legală a sentinței comerciale atacate și obligarea recurentei la plata cheltuielilor de judecată.
CURTEA
Deliberând asupra recursului de față constată următoarele:
Prin sentința comercială nr.2709/19.10.2009, pronunțată de Tribunalul Arad în dosarul nr- s-a respins contestația la insolvență formulată de contestatoarea debitoare SC A SA.
S-a admis cererea precizată formulată de creditoarea SC SRL A, cu sediul în mun. A,-, jud. A, înregistrată la ORC A sub nr. J - și având CUI RO - împotriva debitoarei SC A SA, cu sediul în mun. A, Bulevardul, nr. 2, jud. A, înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. J-, CUI -.
În baza disp. art. 33, alin.4 din Legea nr. 85/2006 dispune deschiderea procedurii generale a insolvenței față de debitoare.
În baza disp. art. 34 din Legea nr. 85/2006 numește ca administrator judiciar pe "Casa de Insolvență ", cu sediul în mun. A, str. -,-,. 3A,. 2, jud. A practician în insolvență înscrisă în de evidență UNPIR sub nr. 0324, având -, căruia îi stabilește atribuțiile prevăzute de art. 20 și 54 din aceeași lege, cu preluarea în tot a activității debitoarei, precum și efectuarea notificărilor prevăzute de art. 61 din Legea nr. 85/2006.
În baza disp. art. 3, pct.15 și 24 și art. 20.lit.b din Legea nr. 85/2006, stabilește la 60 zile termenul maxim al perioadei de observație și un termen de 15 zile de la data comunicării notificării pentru formularea eventualelor obiecțiuni.
În baza disp. art. 7 din Legea nr. 85/2006 dispune publicarea prezentei și a actelor de procedură ulterioare în Buletinul insolvenței, iar în baza disp. art. 37 din aceeași lege dispune comunicarea prezentei sentințe la Judecătoria Arad, Oficiul Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul Arad, băncilor la care debitoarea are conturi deschise.
În baza disp. art. 48 din Legea nr. 85/2006 dispune băncilor la care debitoarea are deschise conturi să permită administratorului judiciar desemnat să dispună de sumele de bani din aceste conturi.
În baza disp. art. 47, alin. 3 din Legea nr. 85/2006 ridică debitoarei dreptul de administrare a activității sale.
În baza disp. art. 35 și art.44 din Legea nr. 85/2006 obligă pe debitoare, prin reprezentanții legali, să depună la dosarul cauzei și la sediul administratorului judiciar desemnat actele și informațiile prevăzute la art. 28, alin.1 din Legea nr. 85/2006 și atrage atenția acestora cu privire la disp. art. 143 din aceeași lege.
Atrage atenția debitoarei cu privire la prev. art. 46 din aceeași lege.
A dispus restituirea cauțiunii de 502.200 lei achitată cu recipisa de consemnare nr. -/1/10.07.2009, respectiv recipisa de consemnare nr. -/1/10.07.2009 eliberate de CEC Bank - Sucursala A, către creditoare.
Pentru a hotărî astfel, judecătorul sindic a reținut că printr-o serie de contracte, creditoarea, în calitate de subantreprenor s-a obligat să execute o serie de lucrări la un număr de 10 ferme situate în județul A pentru care debitoarea, în calitate de antreprenor general se obliga să achite lucrările executate, în condițiile și termenele stabilite conform clauzelor contractuale asupra cărora judecătorul sindic nu va insista decât în măsura în care aceste referiri vor fi necesare logicii juridice pentru analiza celor două cereri și stabilirii situației de fapt.
Printre alte clauze incluse în aceste contracte, creditoarea s-a obligat, potrivit capitolului 7, să consemneze o garanție de bună-execuție de 5% din valoarea fiecărei facturi, aceasta urmând să fie restituită subantreprenorului într-o cotă de 70% din valoarea garanției, pe baza procesului-verbal de recepție preliminară, restul de 30% urmând să se restituie după recepția finală a lucrărilor.
De asemenea, potrivit disp. art. 6 din contract, subantreprenorul s-a obligat să despăgubească pe antreprenorul general - debitor, cu excepția situației în care încălcarea contractului rezultă din respectarea proiectului, a caietului de sarcini întocmit de proiectant și acceptat de antreprenorul general. În situația în care costurile suplimentare ar fi fost generate de dificultăți în execuție urmare a trasării unor sarcini necontestate ale antreprenorului general debitor, aceste costuri, potrivit art. 8.3 cădeau în sarcina antreprenorului general.
De asemenea, potrivit art. 8.7, alin. 3 din Contracte, și subantreprenorului îi reveneau sarcini de despăgubire a antreprenorului general pentru faptele sale de nerespectare a dispozițiilor anterioare, inclusiv de remediere a viciilor ascunse și remedierilor lucrărilor.
În privința termenelor, în contracte se prevede că subantreprenorul are obligația de a începe lucrările în cel mai scurt timp posibil de la primirea ordinului de începere a lucrărilor, iar în cazul în care acesta nu începe lucrările, antreprenorului îi revenea obligația de a fixa acest termen și să-l avertizeze că, dacă nu-l respectă, va fi reziliat contractul (art. 10.1,10.2 din contracte).
Totodată, potrivit art. 10.3, alin. 3 din Contracte se mai prevedea că "Probele neprevăzute și comandate de antreprenorul general pentru verificarea unor lucrări sau materiale puse în operă, vor fi suportate de acesta, dacă se dovedește că materialele nu sunt corespunzătoare calitativ sau că manopera nu este în conformitate cu prevederile contractului vor fi suportate de subantreprenor".
În contracte s-au mai prevăzut clauze de prelungire sau sistare a contractului pentru anumite motive, precum și suplimentarea unor cheltuieli ce se vor adăuga la prețul contractului, în anumite condiții (art. 11), precum și situația asigurării de lucrări pentru perioada de garanție, precum și persoana obligată, în condițiile efectiv date(cap. 13 din Contracte).
În privința plăților, judecătorul sindic constată că modalitatea de plată a fost stabilită prin capitolul 14 din Contracte și a fost convenită a se face pe stadii de lucrări, cu mențiunea că plata finală urma să fie executată în 30 de zile de la verificarea și acceptarea situației de plată definitive de către antreprenorul general, iar dacă verificarea se prelungește din diferite motive, dar în special ca urmare a unor eventuale litigii, contravaloarea lucrărilor care nu sunt în litigiu, va fi plătită în termenul contractual.
Părțile au mai prevăzut că nerespectarea obligațiilor asumate de părți poate duce la rezilierea contractului, conf. cap. 17 din contract, singurul care avea dreptul să rezilieze contractul unilateral fiind antreprenorul general, precum și dipoziții de soluționare a litigiilor dintre părți, în termen de maxim 15 zile, în caz contrar urmând să se adreseze instanțelor(cap. 20).
În ședința publică din data de 29.06.2009 reprezentanta debitoarei a solicitat obligarea creditoarei la consemnarea unei cauțiuni de 15% din valoarea totală a sumelor pretinse, cerere admisă în parte, conform Încheierii date în ședința publică din data de 29.06.2009.
Față de această dispoziție, în termenul legal, creditoarea a consemnat o cauțiune de 571.500 lei, conform recipiselor de la filele 310 și 311 dosar.
Având în vedere dispozițiile contractuale expuse mai sus, judecătorul sindic constată că, potrivit acestora, lucrările suplimentare efectuate de către creditoare nu erau condiționate de încheierea unor acte adiționale între părți, dimpotrivă, acestea urmau să fie realizate la cererea antreprenorului general debitor, astfel cum rezultă și din adresa nr. 2348/08.10.2007 de la fila 234 dosar sau adresa de la fila 235 dosar.
Astfel cum rezultă din vasta corespondență dintre părți, judecătorul sindic constată că creditoarea-subantreprenor și-a respectat cea mai M parte a obligațiilor asumate, în sensul executării lucrărilor convenite, după cum aceeași obligație a fost respectată și de către debitoarea-antreprenor general care a achitat o parte dintre aceste lucrări.
De asemenea, se constată că o parte dintre lucrările efectuate de creditoare nu au fost executate corespunzător(fila 214-219; 223; 224).
Cu toate acestea, în mod tacit părțile au înțeles să mențină în vigoare contractul. Abia la data de 04.11.2007 debitoarea comunică creditoarei o adresă (fila 230 dosar) prin care arată că este nevoită să rezilieze unilateral cele 10 contracte, însă la subsolul paginii se menționează că detaliile rezilierii vor fi comunicate și discutate cu departamentele tehnice ale fiecăreia dintre părți. Contractul nu s-a reziliat totuși, dovadă fiind adrese ulterioare comunicate creditoarei, respectiv la data de 20.10.2008, 02.09.2008, 04.08.2009,10.07.2008. 25.05.2009, etc.
Judecătorul sindic mai constată că, deși contractele conțin referiri clare asupra suportării, de către creditoarea subantreprenoare a daunelor interese cauzate de nerealizarea la timp și în parametri de calitate a lucrărilor, astfel de calcule s-au făcut doar pentru două dintre situații: cu 25.353,40 (conform adresei de la fila 237 dosar), ceea ce duce diminuarea contractului la 15.594.022,15 și cu 30.000 lei +TVA (fila 238).
Judecătorul sindic mai constată că nu există nici-o dovadă de restituire a garanției către creditoare, dar, în ceea ce privește neexecutarea în termen a lucrărilor, există o atenționare de suspendare a lucrărilor pentru neplata la timp a contravalorii materialelor și manoperei (fila 239 dosar) adresată antreprenorului general debitor de către creditoare.
De asemenea, din documentele depuse la dosar mai rezultă că o parte dintre lucrările suplimentare efectuate de creditoare au fost acceptate de către debitoare, dar plata nu s-a efectuat ca urmare a calculelor considerate eronate și care conțineau actualizări ale cursului valutar. Din nici un act de la dosar nu rezultă că creditoarei i s-ar fi comunicat situații conținând calculul de daune și care să fie scăzute din contravaloarea contractelor în afara celor deja enunțate, astfel că refuzul de plată al facturilor apare total nejustificat față de clauzele contractuale mai sus arătate. Mai mult, deși au trecut mai mult de 15 zile de la apariția stării litigioase, debitoarea nu a întreprins nici un demers în instanță pentru soluționarea litigiului, deși avea acest drept și chiar obligație, potrivit art. 20.2 din contracte.
Cât privește executarea de remedieri la lucrări căzute în sarcina creditoarei, judecătorul sindic constată că, dacă se urmăresc adresele în mod cronologic, acestea scad ca număr, ceea ce denotă faptul că o Mp arte dintre acestea au fost efectuate. În ciuda acestora, nici garanțiile nu au fost restituite, nici lucrările plătite și nici nu s-a dovedit efectuarea acestor lucrări de către terți, cu excepția celor două situații arătate anterior.
Din documentul emis de Garda Financiară A rezultă că, creditoarea, de bună-credință fiind, a înregistrat în propria contabilitate facturile comunicate debitoarei. Nu același lucru s-a întâmplat și în cazul acelorași facturi în contabilitatea debitoarei, unde nu au fost înregistrate. Atâta timp cât creditoarei nu i-au fost comunicate motive temeinice ale refuzului de plată al facturilor, cu calcule și facturi care să o oblige pe aceasta să suporte diminuări ale contravalorii contractelor, respectiv ale sumelor pe care aceasta trebuia să le încaseze de le debitoare, judecătorul sindic nu poate să constate ca justificat refuzul de plată al debitoarei și nici nu poate să o considere pe aceasta de bună credință în condițiile în care ea însăși nu și-a respectat obligațiile contractuale, deși cele mai multe dintre acestea o favorizau.
În aceste condiții, neexistând dovezi de diminuare a pretențiilor debitoarei creanța acesteia apare ca fiind certă, lichidă și exigibilă și, este normal ca creditoarea să se prevaleze de disp. art. 16.1 din Contracte și să calculeze penalități de întârziere contractuale, calcul care nici nu a fost contestat de debitoare.
În privința afirmației debitoarei că are activitate și plătește furnizorii, precum și datoriile bugetare, judecătorul sindic constată că nu poate să primească o astfel de apărare deoarece, potrivit art. 3, alin. 1, lit. a din Legea insolvenței, este suficient ca debitorul să aibă datorii exigibile față de un singur creditor pentru a funcționa prezumția de insolvență iminentă. De altfel, din dovezile de la dosar rezultă că disponibilitățile bănești ale debitoarei sunt mult inferioare sumei pretinse de către creditoarea sa.
Având în vedere cele ce preced, judecătorul sindic, constatând că nu a fost răsturnată prezumția legală de insolvență iminentă prev. la art.3, alin. 1, lit. a din Legea nr. 85/2006, în baza disp. art. 33, alin. 4 din Legea nr. 85/2006 va respinge contestația debitoarei.
Analizând cererea principală astfel cum aceasta a fost precizată, judecătorul sindic constată că debitoarea nu a respectat termenele de plată a datoriilor sale față de creditoare, deși avea o datorie de peste 10.000 lei iar plățile au încetat cu mai mult de 30 de zile anterior formulării prezentei acțiuni, astfel că sunt îndeplinite condițiile de la art. 3, punctul 12 din Legea nr. 85/2009.
Văzând disp. art. 3, pct.1, lit.a), punctele 6 și 12, art. 31 din Legea nr. 85/2006, precum și îndeplinirea tuturor condițiilor legale impuse de lege privind creanța,
Văzând disp. art. 10, 11 și 33 din Legea nr. 85/2006, judecătorul sindic a admis cererea, a deschis procedura generală a insolvenței și a numit administrator judiciar, a dispune efectuarea tuturor celorlalte formalități prevăzute de Legea insolvenței.
Împotriva Sentinței comerciale nr. 2709/19.10.2009 pronunțată de Tribunalul Arad, în dosar nr- a formulat recurs debitoarea A A solicitând admiterea recursului, modificarea în tot a hotărârii atacate în sensul admiterii contestației subscrisei și respingerii cererii de declanșare a procedurii insolvenței introdusă de către ROMÂNIA L;
Suspendarea executării hotărârii atacate până la soluționarea cererii de recurs;
Obligarea ROMÂNIA la plata cheltuielilor de judecată.
Prin hotărârea instanței de fond s-a respins contestația formulată și s-a admis cererea precizată formulată de către creditoare, dispunându-se deschiderea procedurii insolvenței față de societatea noastră.
Hotărârea recurată este netemeinică și nelegală în cauză fiind incident motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9. pr. civ.
Pentru a pronunța această hotărâre instanța a stabilit în mod greșit faptul că, pe de o parte creanța este certă, lichidă și exigibilă, iar pe de altă parte societatea noastră se află în stare de insolvență.
Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței reglementează o procedură specifică care se aplică anumitor subiecți de drept limitativ prevăzuți, numai dacă sunt îndeplinite condițiile cumulativ impuse de această lege.
Astfel, pentru a putea fi deschisă procedura insolvenței contra unui debitor sunt necesare a fi îndeplinite cumulativ următoarele condiții:
1. Valoarea prag a creanței în cuantum de 10.000 lei la data introducerii cererii;
2. Creanța să fie certă, lichidă și exigibilă;
3. Debitorul să se afle în stare de insolvență.
În cauza de față nu este îndeplinită decât prima condiție, respectiv creanța are o valoare mai M decât cea minimă prevăzută de lege, celelalte două condiții nefiind îndeplinite.
1. Creanța să fie certă, lichidă și exigibilă
Creanța nu este certă, lichidă și exigibilă astfel cum prevede dispozițiile art. 379 alin. 3 și 4 pr. civ.
În ceea ce privește raporturile comerciale existente între societatea debitoare și creditoare face următoarele precizări:
În data de 18.08.2006 societatea a încheiat cu (în prezent, denumită în continuare beneficiar) contractul de execuție nr. 5521/S care avea ca obiect construirea a unui număr de 10 ferme, contractul având o valoare de 15.290.000 euro + TVA, respectiv câte 1.529.000 euro + TVA pentru fiecare fermă.
Având în vedere faptul că societatea debitoare nu avea capacitatea tehnică de a construi cele 10 ferme a încheiat în data de 15.09.2006 un contract de asociere cu creditoarea și alte două societăți comerciale, respectiv și PLUS, pentru a putea aduce la îndeplinire contractul încheiat cu beneficiarul, recurenta având calitatea de antreprenor general.
Totodată, între debitoare și creditoare s-au încheiat 10 contracte de execuție de lucrări, câte unul pentru fiecare fermă, respectiv 1/11.09.2006 pentru ferma, 8/18.09.2006 pentru ferma S (filele 29-41), 11/18.09.2006 pentru ferma M 1 (filele 43-54), 14/18.09.2006 pentru ferma (filele 55-67), 17/18.09.2006 pentru ferma Cermei 1 (filele 68-80), 5/18.09.2006 pentru ferma Voivodeni (filele 81-93), 23/28.11.2006 pentru ferma 2 (filele 94-106), 20/28.11.2006 pentru ferma (filele 107-119), 26/28.11.2006 pentru ferma M 2 (filele 120-132), 29/28.11.2006 pentru ferma 1 (filele 133-145).
Potrivit contractelor de execuție încheiate creditoarea s-a obligat să finalizeze lucrările în termen de patru luni și
Având în vedere faptul că creditoarea nu a executat în termenul stabilit lucrările, iar lucrările executate au avut deficiențe și vicii ascunse, la data de 04.11.2007 prin adresa nr. 2819 (fila 230) s-a dispus rezilierea celor 10 contracte încheiate între subscrisa și creditoare.
În cauza de față este evident că nu este dovedită certitudinea creanței, aspect ce rezultă cu claritate din cele arătate mai jos.
Creditoarea susține faptul că suma de bani facturată privește:
- lucrări efectuate conform contractului dar neplătite, facturile nr. 79-88;
- lucrări suplimentare, facturile nr. 89-97;
- curent electric factura nr. 98.
Cu privire la creanța solicitată recurenta face următoarele precizări.
În ceea ce privește lucrările suplimentare (conform facturilor nr. 89-97) pe care creditoarea susține că le-a efectuat arată faptul că, pe de o parte nu s-a încheiat nici un fel de contract sau act adițional care să stabilească efectuarea acestor lucrări, iar pe de altă parte creditoarea nu a făcut dovada executării acestor lucrări.
Mai mult, creditoarea nici nu a arătat în concret în ce constau aceste lucrări.
Cu privire la facturile nr. 79-88 arată faptul că, la fel ca și în cazul facturilor privind lucrările suplimentare, acestea nu conțin descrierea lucrărilor care au fost efectuate în concret.
Potrivit contractelor încheiate cu creditoarea s-a stabilit un termen de patru luni și J pentru executarea lucrărilor, dar după cum se poate observa nici după un an de la data semnării contractelor lucrările nu au fost executate.
Ca urmare a faptului că pe de o parte lucrările nu au fost executate în termenele stabilite, iar pe de altă parte lucrările executate nu au corespuns din punct de vedere calitativ, existând numeroase vicii în special în ceea ce privește bazinele de dejecții, beneficiarul a decis rezilierea contractului de execuție încheiat cu societatea noastră pentru cele zece ferme.
Ca urmare a acestui fapt societatea debitoare a reziliat contractele de execuție de lucrări încheiate cu creditoarea astfel cum rezultă din adresa nr. 2819/04.11.2007 (fila 230).
După cum se poate observa din corespondența existentă între beneficiar, societatea debitoare și creditoare, pe de o parte la data rezilierii contractului mai trebuiau efectuate o serie de lucrări (a se vedea în acest sens notă Agricon din 31.10.2007), iar pe de altă parte lucrările care au fost executate până la data rezilierii au prezentat vicii și deficiențe, astfel cum rezultă din adresele anexate.
Totodată, potrivit art. 2.3. din contractele încheiate plata se va efectua pe baza situațiilor de lucrări acceptate, situații care nu există.
Având în vedere faptul că așa cum a arătat, o parte din lucrări nu au fost executate, iar altele au fost executate necorespunzător, beneficiarul nu a acceptat la plată situațiile de lucrări efectuate, iar pentru cele neexecutate a angajat alte societăți pentru a le executa, reducându-se în acest fel contractul de execuție, fapt ce se poate constata din adresele anexate.
Totodată, nici curentul electric facturat nu a fost acceptat la plată având în vedere faptul că nu reiese lucrările care au fost executate, și pentru care se impune plata acestuia.
Instanța de fond stabilește în mod netemeinic și nelegal faptul că creanța este certă, lichidă și exigibilă motivând astfel:
- "astfel cum rezultă din vasta corespondență dintre părți, judecătorul sindic constată că creditoarea și-a respectat cea mai M parte a obligațiilor asumate, în sensul executării lucrărilor convenite" - aceasta deși nu se poate determina pe baza facturilor emise despre ce fel de lucrări este vorba;
- "se constată că o parte din lucrările efectuate de creditoare nu au fost executate corespunzător" - instanța ignoră faptul că aceste lucrări au fost remediate de către beneficiar cu alte societăți;
- "din documentele depuse la dosar mai rezultă că o parte dintre lucrările suplimentare efectuate de creditoare au fost acceptate de către debitoare" -instanța neindicând despre ce fel de lucrări este vorba și nici cuantumul acestor lucrări, respectiv dacă valoarea acestora corespunde cu suma facturată;
- "cât privește executarea de remedieri la lucrări căzute în sarcina creditoarei, judecătorul sindic constată că, dacă se urmăresc adresele în mod cronologic, acestea scad ca număr, ceea ce denotă faptul că o Mp arte dintre acestea au fost efectuate" - din toate documentele existente la dosar reiese faptul că creditoarea nu a efectuat nici un fel de remediere după rezilierea contractului, precum și faptul că pentru lucrările de remediere au fost încheiate contracte cu alte societăți ( a se vedea în acest sens adresa nr. 2534/18.09.2008 prin care beneficiarul arată faptul că s-a semnat un contract pentru remedierea lucrărilor cu ), astfel încât concluzia instanței vine a contrazice starea de fapt existentă și care reiese cu claritate din corespondența existentă între părți.
Totodată, este în afara oricărui raționament juridic argumentul instanței de fond în ceea ce privește forța probatorie a documentului emis de Garda Financiară A și a faptului că creditoarea și-a înregistrat în contabilitate facturile emise, această stare de fapt neputând duce la concluzia faptului că societatea noastră a acceptat facturile emise de către creditoare.
Mai mult, prin adresa nr. 1806/10.07.2008 aceste facturi au fost returnate creditoarei, menționându-se în mod expres faptul că societatea debitoare nu le-a acceptat, precum și motivele care au stat la baza refuzării acestora.
Reaua credință a creditoarei reiese și din poziția acesteia raportat la derularea cronologică a evenimentelor:
- Astfel, în data de 08.05.2008 creditoarea a trimis o notificare debitoarei pentru plata sumei de 1.141.438,90 euro + TVA,
- în data de 27.06.2008 emite facturile care stau la baza prezentei cereri;
- în data de 11.09.2008 prin adresa nr. 2493 se constată de către societatea debitoare și creditoare problemele existente și solicită acordul beneficiarului pentru remedierea acestora;
- în anul 2009 creditoarea introduce prezenta cerere având la bază facturile emise în data de 27.06.2008, deși în data de 11.09.2008 a recunoscut defecțiunile existente la lucrările efectuate, și fără ca în acest interval să remedieze aceste defecțiuni.
Mai mult, în tot intervalul de timp dintre luna noiembrie 2007 - data rezilierii contractelor, și până în prezent creditoarea nu a mai efectuat nici un fel de lucrare, nici cele asumate prin contract, nici cele privind remedierea defecțiunilor pentru lucrările executate.
Potrivit doctrinei și jurisprudenței creanțele care justifică aplicarea procedurii insolvenței trebuie să îndeplinească aceleași condiții cu cele pentru care se poate începe o executare silită asupra bunurilor debitorului.
Așa cum rezultă din cele de mai sus expuse, pretențiile creditoarei necesită examinarea pe calea dreptului comun, unde și sistemul probatoriu este mai permisiv decât cele din procedura insolvenței, astfel încât să nu existe dubiu asupra existenței și cuantumului creanței.
Din întreaga corespondență și documentație anexată rezultă fără putință de tăgadă faptul că creanța solicitată nu este certă, lichidă și exigibilă, având în vedere faptul că creanța solicitată are la bază facturi fiscale neacceptate de către societatea debitoare, și nu există alte documente din care să rezulte recunoașterea creanței de către subscrisa.
În sensul celor susținute de ei sunt și prevederile art. 46. conform cărora numai facturile acceptate la plată constituie proba raportului juridic comercial și pot justifica existența unui obligații de plată valabile.
În concluzie, sentința atacată este nelegală dispunându-se deschiderea procedurii insolvenței față de debitoare, în condițiile în care din întreg probatoriul administrat în cauză a rezultat faptul că existența creanței solicitate este îndoielnică, având caracter litigios.
Ori, în cazul unei datorii litigioase neachitarea datoriei nu reprezintă o consecință a stării de insolvență, ci un mijloc de apărare.
2. Starea de insolvență a debitorului
Soluția instanței de fond este nefondată și nelegală și sub aspectul reținerii stării de insolvență a societății noastre.
Deși creanța solicitată nu este certă, lichidă și exigibilă, învederăm instanței că societatea noastră dispune de suficiente fonduri bănești pentru a acoperi această creanță.
Conform jurisprudenței procedura insolvenței nu este menită să fie utilizată ca instrument de constrângere a debitorului pentru ca acesta să-și plătească datoriile <sub amenințarea cu falimentul> dacă debitorul are fonduri disponibile pentru a plăti sau dacă invocă o excepție aparent întemeiată.
În cauză a formulat concluzii scrise cu titlu de întâmpinare intimata România A solicitând respingerea recursului ca nefondat, cu cheltuieli de judecată.
În motivare a arătat următoarele: motivul de recurs prevăzut de art.304 pct.9 proc.civ. nu este incident deoarece hotărârea atacată este pronunțată în baza normelor de drept aplicabile în cauză ceea ce rezultă din considerente și dispozitiv; în ceea ce privește caracterul cert și exigibil a creanței deținute de către creditoarea intimată, o susținere contrară a demonstrării acestor atribute este lipsită de temei întrucât pentru ca o creanță să dobândească aceste atribute este suficient să îndeplinească cerințele prevăzute de Legea nr.85/2006 și anume să fie datorată pentru lucrările executate, debitoarea să nu fi achitat creanța o perioadă de 30 de zile, iar creanța să îndeplinească cerința de prag valoric prevăzută de Legea insolvenței. Apărarea recurentei că nu a înregistrat facturile în propria evidență nu are nici o relevanță sub aspectul caracterului cert al creanței. Pe de altă parte însăși debitoarea recurentă arată că lucrările pentru care se datorează creanța au fost executate, însă refuză plata acestora pentru motivul caracterului defectuos al execuției. Însă și acest aspect este nereal, câtă vreme debitoarea a semnat procesele verbale de recepție fără obiecțiuni. Cu privire la deficiențele lucrărilor executate pentru care debitoarea susține că a depus înscrisuri revelatoare, intimata arată că o parte din aceste înscrisuri se referă la relația contractuală existență între debitoare și beneficiarul lucrării, iar o altă parte a înscrisurilor cu raportare la anul 2007 și până la data semnării proceselor verbale de recepție deficiențele constate au fost remediate de către intimată, ceea ce se constată la recepția de terminare a lucrărilor, când procesele verbale încheiate între beneficiar și recurentă nu cuprind obiecțiuni. Tot cu privire la deficiența lucrărilor executate, cuprinzând corespondența aferentă anului 2008, intimata arată că deficiențele evocate sunt de fapt probleme apărute ca urmare a procesului de exploatare a fermelor, iar pentru astfel de probleme există clauza de garanție din partea executantului în temeiul căreia debitoarea a reținut din sumele datorate creditoarei o garanție de bună execuție de 5% din valoarea lucrărilor, garanție ce ar urma să fie eliberată persoanei îndreptățite o dată cu recepția de la terminarea lucrărilor. Oricum, indiferent de existența sau absența deficiențelor constatate în termenul de garanție, acestea nu dau dreptul debitoarei de a refuza achitarea contravalorii lucrărilor executate. Referitor la starea de insolvență a debitoarei, intimata arată că potrivit art.3 alin.1 pct.1 lit.a și b pct. 6 și 12 din Legea nr.85/2006,recurenta se află în insolvență iminentă deoarece nu va plăti la scadență datoriile sale exigibile cu fondurile bănești disponibile la acea dată, având în vedere pe de o parte debitul datorat creditoarei, iar pe de altă parte creditele pe care aceeași debitoare le are angajate la bancă și garantate cu unicul imobil deținut, având în vedere totodată și situația financiară a aceleiași debitoare care demonstrează această insolvabilitate iminentă. Sub acest aspect se poate constata că din multitudinea extraselor de cont depuse la dosarul cauzei, rezultă că debitoarea nu deține în conturile bancare nici 2% din valoarea creanței. Faptul că recurenta înfățișează contracte conform cărora în anul 2010 are angajate contrate în valoare de 14 milioane de Euro trebuie pus sub semnul întrebării, deoarece un simplu calcul aritmetic demonstrează că valoarea acestora este de numai 2.500.000 euro.
Examinând recursul astfel cum a fost promovat, prin prisma motivelor invocate, a apărărilor formulate, și potrivit art.304 pct.9, art.304 indice 1 și art.306 alin.2 proc.civ, Curtea de Apel constată că acesta este fondat pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.
Astfel, prin cererea pentru declanșarea procedurii insolvenței creditoarea România Aas olicitat deschiderea procedurii insolvenței împotriva debitoarei PROIECT arătând că în cauză sunt incidente dispozițiile art.1 alin1 pct.1, art.3 alin.1 pct.1 lit.a, pct.6 și 12, art.31 și 33 din Legea nr.85/2006 în sensul că creditoarea deține o creanță certă, lichidă și exigibilă de mai mult de 30 de zile în sumă de 10.-,20 lei împotriva debitoarei ceea ce demonstrează starea vădită de insolvență a acesteia. În motivarea acestei cereri creditoarea a arătat că suma de plată rezultă din contractele de execuții lucrări a unui număr de 10 ferme, lucrările fiind finalizate, iar facturile pentru plata acestora comunicate debitoarei.
Tribunalul, prin judecător sindic, în mod netemeinic a admis această cerere neobservând apărările formulate prin contestație, de către debitoare, pe temeiul înlăturării prezumției de insolvență vădită susținută de către creditoare.
Astfel, prin contestație, debitoarea a arătat că creanța invocată de către creditoare nu este certă, lichidă și exigibilă întrucât creanța este contestată atât în substanța ei cât și sub aspectul cuantumului, deoarece între părți există multiple neînțelegeri rezultate din modul în care creditoarea a înțeles să finalizeze lucrările de execuție. În concret, debitoarea a învederat Tribunalului caracterul litigios al creanței pe fondul gravelor neînțelegeri contractuale dintre părți și a ridicării excepției de neexecutare a plăților solicitate de către creditoare.
Tribunalul nu se preocupă de rezolvarea aspectelor esențiale ale cauzei de insolvență și anume de incidența în fapt și în drept a stării de insolvență vădită a debitoarei, astfel cum a fost evocată prin cererea declanșatoare de către creditoare, respectiv de apărările împotriva stării de insolvență formulate de către debitoare, așa cum s-a arătat mai sus.
În schimb, în mod greșit Tribunalul a intrat în rezolvarea raportului juridic fundamental născut ca urmare a contractului de subantrepriză construcții între creditoare în calitate de subatrepenor și debitoare în calitate de antreprenor general. Astfel, judecătorul sindic se preocupă de constatarea nivelului de executare a contractului de către creditoare, de daunele interese ce i s-ar cuveni acesteia, de faptul că nu i s-ar fi restituit garanția plătită pentru bună execuție la încheierea contractului, la acțiunea prezumției de insolvență iminentă, deși în cauză se discută despre o altă ipoteză a insolvenței, și anume, a celei care exprimă insolvența vădită a debitorului.
Curtea de Apel soluționând recursul, apreciază că Tribunalul într-adevăr a aplicat greșit legea, în sensul că, creditoarea a solicitat deschiderea procedurii insolvenței pe temeiul prevederilor art.3 alin.1 pct.1, lit. a) din Legea nr.85/2006, iar Tribunalul a soluționat această cerere potrivit prevederilor art.3 alin.1 pct.1 lit.b din aceeași lege, și anume, a intervenirii insolvenței iminente a debitoarei.
Această confuzie în aplicarea normelor de drept, aplicabile stării de insolvență în general, a fost întreținută în continuare și în concluziile formulate în recurs de către creditoare. Curtea de Apel relevă, însă. că, în recurs nu se pot formula cereri noi, în raport cu acțiunea introductivă de primă instanță, cerință imperios cerută de art.316 proc.civ. raportat la art.294 proc.civ.
Prin consecință, Curtea este dispensată de a efectua controlul judiciar asupra aplicării temeiului de insolvență prevăzut de art.3 alin.1 pct.1 lit.b) din Legea nr.85/2006, motiv invocat pentru prima dată în recurs, prin concluziile scrise de către intimata creditoare.
Relativ la motivul în drept prevăzut de art.3 alin1 pct.1 lit.a) din Legea nr.85/2006, Curtea statuează că cerințele prezumției de insolvență vădită instituită de acest text normativ se referă la: existența unei datorii a debitorului față de unul sau mai mulți creditori; această datorie se definește ca fiind o creanță certă, lichidă și exigibilă; creanța să nu fi fost plătită de către debitor creditorilor îndreptățiți după 30 de zile de la scadență.
În acest context definit de norma de insolvență expusă, mai trebuie cercetată și semnificația unor termeni și sintagme de care se preocupă în mod direct legiuitorul persoanelor aflate în insolvență, cum sunt: creditor este persoana ce deține un drept de creanță asupra averii debitorului; creditor îndreptățit să solicite deschiderea procedurii insolvenței este cel a cărui creanță împotriva patrimoniului debitorului este certă, lichidă și exigibilă de mai mult de 30 de zile de la scadență.
În ceea ce privește calitățile creanței de a fi certă și lichidă semnificația acestor atribute este definită de dispozițiile art.379 proc.civ. astfel: creanța este certă când existența sa rezultă din însăși actul de creanță sau și din alte acte chiar neautentice, cu condiția să fie emanate de la debitor sau recunoscute de acesta; creanța este lichidă atunci când câtimea ei este determinată prin însăși actul de creanță sau, când este determinabilă cu ajutorul actului de creanță sau și a altor acte chiar neautentice, fie emanând de la debitor, fie recunoscut de către acesta, fie opozabile lui în baza unei dispoziții legale sau a stipulațiilor conținute în actul de creanță. Tot codul d e procedură civilă prin intermediul art.371/2 alin.1 definește caracterul exigibil al obligațiilor, statuând că au atributul de a fi executate silit obligațiile al căror obiect constă în plata unei sume de bani, predarea unui bun ori a folosinței acestuia - sau luarea unei alte măsuri prevăzute de lege.
Curtea de Apel relevă că aceste atribute trebuie să însoțească creanța sub toate componentele sale: a contravalorii lucrărilor executate, a penalităților contractuale și daunelor denumite "diferențe de curs valutar".
Prima facie, Curtea constată că creanța reprezentând contravaloarea lucrărilor executate în sumă de 5.021.624,10 lei, nu este certă întrucât rezultă numai din înscrisuri provenite de la creditare, și anume:situații de lucrări, facturi și corespondență comercială. Toate aceste înscrisuri nu au caracter autentic, nu sunt emanate de la debitor și nici recunoscute de acesta. Numai trimiterea făcută de creditoare la prevederile contractelor de execuție încheiate între părți, nu este suficientă pentru a considera creanța ca rezultând dintr-un înscris emanat sau recunoscut de debitoare, pentru următoarele considerente: fiecare contract cunoaște prestații succesive, a căror contravaloare se stabilește pe stadii de execuție și prin acceptarea situațiilor de lucrări de partenerii contractanți. Aceste condiționări ale constituirii creanței și emiterii facturii pentru încasarea acesteia sunt prevăzute în dreptul art.2.3 din fiecare dintre contracte de execuție lucrări (file le 28, 54,67, 80, 93, 106, 119, 133, dosar Tribunal).
Pe de altă parte, emiterea de către creditoare a facturilor de plată a contravalorii lucrărilor executate nu respectă termenii acestor clauze, potrivit cărora, plata facturilor se face numai pe baza lucrărilor acceptate la plată de către ambele părți contractante sau în baza situațiilor de lucrări acceptate de debitoare, în calitate de antreprenor general.
În circumstanțele încălcării angajamentelor vizate de această clauză contractuală, debitoarea a avut îndreptățirea de a restitui facturile astfel emise de creditoare și de a nu recunoaște obligațiile de plată.
La refuzul plății facturilor emise de creditoare au contribuit și susținerile contradictorii ale părților cu privire la observațiile și nemulțumirile formulate de beneficiarul lucrărilor executate de creditoare, și anume de Ferme, relativ la deficiențele de execuție și exploatare a fermelor edificate, precum și la unele vicii ascunse ale acelorași lucrări (filele 193,196,200 -205, 207, 209, 215, 216 dosar Tribunal).
Aceste observații au condus, mai întâi, la solicitarea beneficiarului de a fi remediate de executant deficiențele constatate, mai apoi, la refuzul beneficiarului de a plăti debitoarei, antreprenor general lucrările defectuos executate și neremediate, iar, în final, la reducerea valorii contractului de antrepriză și, în cele din urmă, la rezoluțiunea declarată de debitoare, antreprenor general, asupra celor 10 contracte de subantrepriză ( a se vedea filele 159,195, 197-199, 205, 208, 215, 217 dosar Tribunal).
Toate aceste diferende ivite între partenerii contractuali conduc Curtea de Apel la concluzia că creanța reprezentând contravaloarea lucrărilor executate nu are caracter cert, fiind necesare evaluării proprii raportului juridic fundamental izvorât din clauzele contractelor încheiate de părți, cum sunt: gradul de executare a fiecărui contract; respectarea obligațiilor asumate de părțile contractante pe parcursul executării contractelor și gradul de acceptare a lucrărilor finalizate sau a celor neterminate; plățile efectuate pe parcursul executării acestor contracte; regimul juridic și efectele rezoluțiuni contractelor, astfel cum a fost stipulată în contract. Pe acest temei Curtea afirmă, totodată, caracterul litigios al pretențiilor precuniare ridicate de creditoare cu privire la contravaloarea lucrărilor pretins executate.
Nu revine în căderea judecătorului sindic și nici instanței de recurs, în cadrul judiciar limitat al cauzelor de insolvență, să cerceteze raporturile juridice fundamentale existente între părțile litigante, pentru a descoperi legitimitatea revendicării creanței invocate de creditor. Acest atribut revine, în primul rând creditorului în cauză, iar în lipsa mijloacelor probatorii evocate în sarcina sa de art.379 alin.1 proc.civ. instanței comerciale de drept comun.
facie, creanța privind contravaloarea lucrărilor executate nu are caracter lichid, întrucât câtimea sa este determinată prin acte unilaterale ale creditoarei, și anume facturile emise de aceasta după propria evaluare și pretenție. Or, prevederile art.379 alin.4 proc.civ. sunt elocvente în a defini acest atribut al creanței, după cum urmează: câtimea acesteia să fie determinată prin însuși actul de creanță sau cel puțin determinabilă cu ajutorul actului de creanță sau și a altor acte neautentice, dar emanând de la debitor sau recunoscute de acesta ori opozabilă debitorului, potrivit legii ori stipulațiilor particulare conținute în actul de creanță.
Creditoarea a înfățișat cu titlu de acte de creanță facturile aflate la filele 8 -27 dosar Tribunal, dar aceste facturi nu îndeplinesc cerințele impuse de prevederile art.379 alin.4 proc.civ. pentru bunul motiv că: sunt înscrisuri preconstituite de creditoare atât ca acte de creanță, cât și sub aspectul câtimii pe care o cuprind; câtimea creanței nu rezultă dintr-un alt act emanat sau recunoscut de debitor ori opozabil acestuia; câtimea a fost refuzată, cu tot cu actul care o conține, de către debitor; există o stipulație contractuală contrară determinării unilaterale, de către creditor, a câtimii precuniare, prin intermediul facturii (art.2.3 din contractele de execuție lucrări).
Prin consecință, Curtea de Apel concluzionează că creanța constând în contravaloarea lucrărilor executate nu îndeplinește două dintre caracterele impuse de art.3 alin.1 pct.6 din Legea nr. 85/2006, și anume cerințele relative la certitudinea și lichiditatea creanței, atribute care împreună cu caracterul exigibil ar fi putut conferi intimatei calitatea de creditor îndreptățit să solicite deschiderea procedurii insolvenței împotriva debitoarei recurente.
Curtea de Apel relevă, totodată, că celelalte componente ale creanței, cum sunt suma de 309.645 lei reprezentând diferențe de curs valutar, respectiv suma de 5.021.624,10 lei reprezentând penalități de întârziere sunt pretenții pecuniare ale creditoarei cu caracter complementar creanței principale constând în contravaloarea lucrărilor pretins executate.
Prin consecință, atât izvorul lor juridic, cât și câtimea obligațiilor pecuniare la care se referă aceste componente complementare, afirmate cu titlu de daune contractuale și excontractuale, trebuie să fie raportate la măsura în care a fost admisă realizarea creanței principale referitoare la contravaloarea lucrărilor executate.
Curtea a arătat deja motivele pentru care apreciază că, în prezenta cauză, creanța principală afirmată ca reprezentând contravaloare lucrări execuție, nu îndeplinește cerințele certitudinii și lichidității. Prin consecință, creanțele complementare mai sus arătate vor urma aceeași soartă juridică, întrucât sunt dependente de existența și gradul de realizare a creanței principale, în absența căreia nu pot fi valorificate
În ceea ce privește critica referitoare la existența sau absența stării de insolvență a debitoarei, astfel cum este definită de art.3 alin.1 pct.1 din Legea nr. 85/2006, Curtea de Apel, în considerarea celor mai sus arătate, apreciază că cercetarea acestui aspect nu prezintă incidență în cauză, din moment ce această instanță a statuat că titularul cererii de deschidere a procedurii insolvenței nu are calitatea de creditor îndreptățit la declanșarea unei asemenea procedurii.
Cronologic, legiuitorul insolvenței impune îndeplinirea, în prealabil evaluării stării de insolvență a debitorului, a unor cerințe relative la titularul cererii de deschidere a procedurii, la calitățile creanței, calificarea ipotezei legale a insolvenței debitorului etc. Prin urmare, până a ajunge la fondul insolvenței, calificat ca fiind starea patrimoniului debitorului caracterizată prin insuficiența fondurilor disponibile pentru plata datoriilor exigibile, judecătorul insolvenței trebuie să constate mai întâi îndeplinirea cumulativă a cerințelor cererii de deschidere a procedurii insolvenței. Aceste cerințe, a constatat instanța de recurs că, nu sunt îndeplinite.
Astfel fiind, se va admite recursul debitoarei A A împotriva sentinței comerciale nr.2709/19.10.2009 pronunțată de Tribunalul Arad în dosarul nr-; se va modifica în tot sentința atacată, în sensul că, se va admite contestația debitoarei PROIECT AAî mpotriva cererii de deschidere a procedurii insolvenței.
Se va respinge cererea de deschidere a procedurii insolvenței formulată de creditoarea România A împotriva debitoarei.
În cauză, au fost solicitate cheltuieli de judecată atât de către recurentă, cât și de intimată.
Potrivit art.274 alin.1 proc.civ. partea care cade în pretenții va fi obligată, la cerere, să plătească cheltuieli de judecată.
Ca urmare a admiterii recursului promovat de debitoare și a rejudecării cauzei de insolvență de instanța de recurs, cererea pentru cheltuieli de judecată a acestei recurente urmează a fi, de asemenea, admisă, însă, văzând, pe de o parte, cuantumul ridicat al onorariului avocațial înscris în nr. 14 emis de recurentă, în valoare de 490.458,50 lei, iar pe de altă parte, valoarea pricinii, activitatea depusă de avocat pe parcursul celor două termene de judecată și, nu în ultimul rând, natura juridică a cauzei, Curtea apreciază că, în conformitate cu prevederile art.274 alin.3 proc.civ. se cuvine micșorarea onorariului avocațial la suma de 250.000 lei.
În schimb, va respinge integral cererea pentru cheltuieli de judecată formulată în recurs de intimata-creditoare, ca neîntemeiată, aceasta aflându-se în culpă procesuală.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Admite recursul debitoarei A A împotriva sentinței comerciale nr.2709/19.10.2009 pronunțată de Tribunalul Arad în dosarul nr-.
Modifică în tot sentința atacată, în sensul că, admite contestația debitoarei PROIECT AAî mpotriva cererii de deschidere a procedurii insolvenței.
Respinge cererea de deschidere a procedurii insolvenței formulată de creditoarea România A împotriva debitoarei.
Dispune comunicarea prezentei la. - C de pe lângă Tribunalul Arad în vederea efectuării cuvenitelor mențiuni.
Obligă creditoarea intimată România A la plata sumei de 250.000 de lei către recurenta - debitoare PROIECT A A, cu titlu de cheltuieli de judecată parțiale, reprezentând onorariu de avocat și respinge în rest cererea.
Respinge cererea pentru cheltuieli de judecată formulată de creditoarea - intimată
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică din 28.01.2010.
PREȘEDINTE, JUDECĂTOR, JUDECĂTOR,
- - - DR. - - - -
GREFIER,
Red.23.02.2010
Tehnored 2 ex.23.02.2010
Instanță fond: Tribunalul Arad
Jud.
Președinte:Dorin Ilie ȚirogaJudecători:Dorin Ilie Țiroga, Marian Bratiș, Cătălin
