Procedura insolventei practica judiciara. Decizia 148/2010. Curtea de Apel Timisoara
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL TIMIȘOARA
SECȚIA COMERCIALĂ
Operator date - 2928
Dosar nr-
DECIZIA CIVILĂ NR. 148/
Ședința publică din data de 29 ianuarie 2010
PREȘEDINTE: Petruța Micu
JUDECĂTOR 2: Anca Buta
JUDECĂTOR 3: Florin Moțiu
Grefier: - -
S-au luat în examinare recursurile declarate de către creditoarele - SRL, - ROMÂNIA SRL (fostă -. SRL, - -, - ROMÂNIA SRL împotriva încheierii nr. 8/28.05.2009 pronunțată de Tribunalul Timiș în dosarul nr-, precum și de lichidatorul, în calitate de lichidator al - - împotriva încheierii nr. 9/28.05.2009 pronunțată de Tribunalul Timiș în dosarul nr-, în contradictoriu cu creditoarea intimată - -, având ca obiect procedura enței.
La apelul nominal, lipsă părțile.
Procedura legal îndeplinită, fără citarea părților.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședința, după care, se constată ca mersul dezbaterilor si concluziile orale ale părților au fost consemnate în încheierea de ședință din data de 25.01.2010, care face parte integrantă din prezenta decizie, pronunțarea soluției fiind amânată pentru termenul de azi, când,
CURTEA
Deliberând asupra recursului de față constată următoarele:
Prin încheierea nr. 8/28.05.2009 pronunțată de Tribunalul Timiș în dosarul nr-, s-a respins cererile formulate de creditorii, - ROMANIA, ROMANIA (fostă - - în ență, și G A, privind înlocuirea lichidatorului judiciar, desemnat să administreze procedura enței debitoarei - -.
Pentru a hotărî astfel, prima instanță a constatat că prin cererile formulate și depuse la Tribunalul Timiș, în dosarul - privind administrarea procedurii enței simplificate, prevăzută de Legea 85/2006 față de debitoarea - -, creditoarele, ROMANIA, ROMANIA (fostă - - în ență - si G, in temeiul art.22 alin 2 coroborat cu art.11, alin.1 lit. e din Legea 85/2006 au solicitat înlocuirea lichidatorului judiciar desemnat,.
În motivarea în fapt a cererii, s-a arătat că acesta nu și-a îndeplinit obligațiile ce îi reveneau în aceasta calitate, enumerate la art.20 Legea 85/2006 si a încălcat cu bună știință prevederile art. 23, 113 si 122 din Legea 85/2006, iar prin neîndeplinirea obligațiilor legale este afectat cursul firesc al procedurii entei, respectiv încasarea creanțelor.
In cuprinsul convocatorului pentru ședința comitetului creditorilor din data de 27.11.2008 și in cuprinsul procesului verbal intocmit s-a făcut referire la angajarea unui cabinet de avocatură în condițiile art 20 alin. 1 lit. 1 si art. 23 din Legea 85/2006 in vederea reprezentării in fata instanțelor de judecata in dosarele înaintate, având ca obiect somație de plată sau pretenții. Prevederile art. 23 din lege, prevăd că numirea si nivelul remunerațiilor acestor persoane vor fi supuse aprobării comitetului creditorilor, insa administratorul judiciar nu a adus la cunoștința creditorilor ofertele depuse sau denumirea cabinetului de avocat desemnat, deși au solicitat in mod expres să li se comunice dacă s-au recepționat oferte în acest sens.
Fără a avea aprobarea creditorilor si contrar indicației date, de a contacta și de a angaja Cabinetul Individual de Avocatură Gh., dorință exprimată și în cadrul ședinței din data de 27.11.2008 neconsemnata însă, administratorul judiciar a procedat la numirea unui alt cabinet avocațial.
Creditorii au insistat la numirea Cabinetul Individual de Avocatură Gh. in cauză, pentru a avea posibilitatea de a verifica daca administratorul judiciar deține si pune la dispoziția avocatului documentații complete, necesare promovării unor acțiuni admisibile, întrucât aveau convingerea că toate rapoartele au la bază doar datele din ultima balanță, fără a fi verificat documentele contabile despre care lichidatorul judiciar a afirmat ca sunt în posesia unei societăți care refuză sa le predea si față de care nu a înregistrat nici o acțiune civilă sau plângere penală in acest sens.
La data de 06.02.2009, creditorii au comunicat în scris, cu confirmare de primire către administratorul judiciar să procedeze la convocarea ședinței Comitetului Creditorilor debitoarei, cu o anumita ordine de zi, dar convocatorul comunicat cuprindea doar două puncte, respectiv "Raportul lichidatorului judiciar privind activitatea desfășurata in perioada 27.11.2008 - 26.02.2009" si "Raport privind evaluarea bunurilor si metodei de valorificarea a acestora".
Observând că punctele de pe ordinea de zi nu sunt suficiente, au solicitat de asemenea in scris completarea acestei ordini de zi cu cele ce le considerau în interesul creditorilor de a fi discutate si aduse la cunoștința Comitetului Creditorilor, dar nu a fost emisă nici o altă adresă privind completarea ordinii de zi, iar la data de 27.02.2009 au solicitat a li se explica o serie de aspecte printr-o solicitare scrisă, pe care administratorul judiciar a refuzat să o primească, cu motivarea că în convocatorul comunicat nu exista pe ordinea de zi un punct "Diverse" si pe cale de consecință pot fi discutate doar aspectele menționate pe ordinea de zi.
Creditorii consideră că nu au fost îndeplinite atribuțiile și obligațiile față de ei, acțiunile pe care trebuia să le întreprindă lichidatorul judiciar ar fi trebuit să fie în protejarea intereselor creditorilor, și nu contrare acestora.
Au menționat că orice altă solicitare către, adresată de către oricare dintre membrii comitetului creditorilor prezenți nu a fost îndeplinită, că este în conflict de interese iar ROMANIA este in procedura falimentului, deci nu au posibilitatea de aoc onvoca, iar solicitarea de înlocuire este una unanimă, a tuturor membrilor comitetului creditorilor.
Cererea de înlocuire a fost comunicată lichidatorului judiciar în ședința publică din data de 05.03.2009, acordându-se termen pentru apărare în data de 28.05.2009.
Lichidatorul judiciar, prin concluziile scrise formulate, a solicitat în principal respingerea cererilor formulate, având în vedere că acestea sunt introduse de persoane fără calitate procesuală activă, raportat la prevederile art. 22 alin. 2 din Legea nr. 85/2006 modificată; iar în subsidiar, respingerea cererilor ca nefondate, cu următoarele argumente:
Potrivit prevederilor art. 22 alin. 2 din Legea nr. 85/2006, "în orice stadiu al procedurii, judecătorul-sindic, din oficiu sau la cererea comitetului creditorilor, îl poate înlocui pe administratorul judiciar, prin încheiere motivată, pentru motive temeinice. Încheierea de înlocuire se pronunță în camera de consiliu, de urgență, cu citarea administratorului judiciar și a comitetului creditorilor".
Din interpretarea textului legal precizat, rezultă fără putință de tăgadă că modalitățile de înlocuire a lichidatorului judiciar sunt: înlocuirea acestuia din oficiu, precum și înlocuirea la cerere, calitatea procesuală în a solicita judecătorului sindic înlocuirea lichidatorului judiciar revenind exclusiv comitetului creditorilor debitoarei falite, în ambele situații judecătorul sindic motivând decizia luată ("pentru motive temeinice").
"Comitetul Creditorilor" - organul la care face referire textul precitat - este o entitate formată din 3-5 creditori potrivit art. 16 alin. 1 din Legea nr. 85/2006 modificată, ale cărui atribuții și mod de lucru sunt reglementate expres de art. 17 din același act normativ.
Petentele ROMANIA și, respectiv, G nu au făcut parte din acest organ participant la procedura de faliment, comitetul fiind compus din creditorii S, BRD - - Sucursala T, INTERNAȚIONAL B și MONTAJ Nici măcar înainte de modificarea structurii Comitetului Creditorilor debitoarei falite, cele două petente nu pot afirma că reprezintă Comitetul Creditorilor.
Normele prevăzute de art. 22 alin. 2 din Legea nr. 85/2006 modificată sunt norme de procedură derogatorii, speciale, de strictă și imediată aplicare, care atribuire calitate procesuală specială în a formula asemenea cereri.
Raportat la aceste argumente, a invocat în principal, pe cale de excepție lipsa calității procesuale active a GS. și, respectiv, a în a formula și susține cereri de înlocuire lichidatorul judiciar al - în faliment, atributul aparținând exclusiv Comitetului Creditorilor sau instanței, din oficiu, sens în care apreciem că în principal se impune respingerea pe cale de excepție a cererilor petentelor.
În altă ordine de idei, are calitatea de lichidator judiciar și nu pe aceea de administrator judiciar, având în vedere încheierea nr. 338/13.02.2008 pronunțată de Tribunalul Timiș în dosar nr-.
Pe fondul cauzei a arătat că se poate ușor observa că cele două cereri formulate de G și ROMANIA sunt absolut identice, fiind redactate de aceeași persoană (cu siguranță un avocat) și nu reprezintă voința unanimă a tuturor membrilor comitetului creditorilor, cum afirmă petentele, fiind semnate și ștampilate doar de către doi membrii, fiecare individual, ai fostului Comitet al Creditorilor.
Față de cererile de înlocuire a lichidatorului judiciar formulate de creditori, judecătorul sindic a reținut că, având în vedere excepțiile invocate de lichidatorul judiciar prin avocat, făcând aplicarea art. 22 alin. 2 din Legea enței raportat la art. 137 alin. 1 Cod procedură civilă, petenții nu legitimează calitatea procesuală activă pentru a formula această cerere, care a fost respinsă pe cale de excepție și fără a mai intra în cercetarea motivelor în fapt și în drept invocate.
Potrivit art. 22 alin. 2 din Legea enței, judecătorul sindic, din oficiu sau la cererea Comitetului Creditorilor, îl poate înlocui pe administratorul judiciar, prin încheiere motivată, pentru motive temeinice.
Cererile de înlocuire a lichidatorului judiciar nu au fost formulate de Comitetul Creditorilor, astfel cum prevede legea, ci nominal, de creditorii: - G -, - ROMANIA SRL, - SRL și - ROMANIA SRL (fosta - Romania - în ență, conform sentinței comerciale pronunțată în dosar - al Tribunalului București - la data de 05.02.2009 ( fila 105, vol. I dosar), prin care i s-a ridicat dreptul de administrare în baza art. 47 din Legea enței.
Tribunalul a apreciat că excepția lipsei calității procesuale active a petenților este incidentă sub două aspecte:
Prin nerespectarea prevederilor art. 22 alin. 2, cererea nefiind formulată de Comitetul Creditorilor în baza unei hotărâri adoptate de acesta, ci individual de unii creditori, foști membri ai Comitetului Creditorilor până la data de 05.03.2009, când au fost înlocuiți.
În ce privește însă pe creditoarea - ROMANIA SRL (fosta - - în ență, fiindu-i ridicat dreptul de administrare prin sentințe de deschidere a procedurii enței, aceasta nu legitimează dreptul de a formula vreo cerere în nume propriu în instanță - fără a fi reprezentată de practicianul în ență, indiferent de obiectul cauzei.
S-a mai reținut de catre judecătorul sindic că în speță, creditorii petenți nu se pot prevala de argumentul potrivit căruia ar reprezenta o majoritate simplă în cadrul Comitetului Creditorilor existent la data formulării cererii, întrucât legea nu face vorbire de membrii Comitetului Creditorilor, care legitimează calitatea de a cere înlocuirea administratorului judiciar, textul fiind de strictă interpretare.
Prin urmare, cererile formulate pentru înlocuirea lichidatorului judiciar au fost respinse prin reținerea excepției lipsei calității procesuale active a petenților.
Prin încheierea nr. 9/28.05.2009 pronunțată de Tribunalul Timiș în dosarul nr-, s-a respins excepția inadmisibilității contestațiilor formulate împotriva procesului verbal al ședinței Comitetului Creditorilor din 27.11.2008, invocată de lichidatorul judiciar ; a admis în parte contestațiile formulate de creditorii - SRL și Intreprinderea de Drumuri și Poduri G -, - ROMANIA SRL, împotriva procesului verbal al ședinței Comitetului Creditorilor din data de 27.11.2008 întocmit de lichidatorul judiciar, și, în consecință:
A constatat nulitatea aliniatului II inserat la pct. 4, la rubrica "Dezbaterea ordinii de zi" din procesul verbal al ședinței Comitetului Creditorilor din data de 27.11.2007 având următorul conținut: "Nu se va proceda la solicitarea anulării vânzării bazei de producție efectuate de executorul judecătoresc"
A respins cererea formulată în subsidiar de contestatori, privind refacerea cuprinsului punctului 4 alin. II în sensul "Se va proceda la solicitarea anulării vânzării bazei de producție efectuate de executorul judecătoresc".
A respins pentru lipsa capacității de exercițiu cererea formulată de creditoarea - ROMANIA SRL (fosta - SRL ) - în ență; a admis excepția tardivității contestației formulată de creditoarea - ROMANIA SRL împotriva Hotărârii Adunării creditorilor din 05.03.2009 și, în consecință: a respins contestația formulată de creditoarea - ROMANIA SRL împotriva Hotărârii Adunării creditorilor din 05.03.2009.
De asemenea, tribunalul a respins excepția tardivității cererii de desființare a Hotărârii Adunării creditorilor din data de 05.03.2009, formulată de creditoarea - - - invocată de lichidatorul judiciar; a respins excepția lipsei calității procesuale active a contestatoarelor - SRL, - - invocată de lichidatorul judiciar; a admis contestațiile formulate de creditorii - SRL, - - împotriva hotărârii Adunării Creditorilor din data de 05.03.2009 consemnate la pct. 2 al ordinii de zi din procesul verbal întocmit de lichidatorul judiciar, și astfel: a dispus desființarea hotărârii Adunării Creditorilor privind înlocuirea Comitetului Creditorilor, alcătuit din - G -, - ROMANIA SRL, - SRL, - - B și - SRL T cu un nou Comitet, respectiv - -, - -, BRD - SUCURSALA T, - INTERNATIONAL SRL, - MONTAJ SRL, adoptată fără a fi cuprinsă în convocatorul întocmit de lichidatorul judiciar.
Pentru a hotărî astfel, prima instanță a constatat că prin contestațiile depuse la data de 03.12.2008 la Tribunalul Timiș în dosar -, privind administrarea procedurii enței simplificate prevăzută de Legea 85/2006 față de debitoarea - -, creditorii - SRL și Intreprinderea de Drumuri și Poduri G -, precum și creditorii - ROMANIA SRL și - ROMANIA SRL (fosta - au criticat măsurile luate de către administratorul judiciar, respectiv inserate in procesul verbal pct. 4 alin. 2 si au solicitat ca în baza art. 11 lit. i si art. 11 alin. 2 din Legea 85/2006, a se constata nulitatea pct. 4 alin. 2 din procesul verbal al ședinței Comitetului Creditorilor din data de 27.11.2008, sau in subsidiar să se dispună refacerea cuprinsului pct. 4 alin. 2, respectiv a se trece "Se va proceda la solicitarea anulării vânzării bazei de producție efectuate de către executorul judecatoresc".
În motivarea în fapt a contestației au arătat că la data de 10.11.2008, conform art. 13 si 17 alin. 2 din Legea 85/2006, administratorul judiciar a procedat la convocarea ședinței Comitetului Creditorilor, având trecut la punctul 4 al ordinii de zi "Analiza executarii silite efectuate de către BRD T, prin executor judecatoresc, oportunitatea promovării unei acțiuni în instanță in vederea aducerii la masa activa a sumelor de bani obținute de aceasta".
Întrucât textul menționat in convocator se referea strict la aducerea la masa activa a sumelor de bani obținute din vânzare si nu la discutarea si votarea asupra promovării unei acțiuni în instanță în vederea anularii vânzării, în speță sunt aplicabile prevederile art.14 alin.2 din Legea 85/2006 și pe cale de consecință au solicitat instanței constatarea nulității pct. 4 alin. 2 din procesul verbal al ședinței Comitetului Creditorilor din data de 27.11.2008, întrucât convocatorul comunicat nu avea menționat pe ordinea de zi discuția privitoare la promovarea sau nu a unei acțiuni în instanță - în vederea anularii vânzării bazei de producție efectuată de către executorul judecatoresc, iar la ședință nu au fost prezenți titularii tuturor creanțelor.
Au învederat că atitudinea si interesul creditorilor este de a recupera si de a aduce la masa activa toate bunurile înstrăinate cu încălcarea legii sau in detrimentul societății și promovarea in acest sens de acțiuni în instanță, cu atât mai mult în cazul bazei de producție, singurul bun de valoare al debitoarei care s-a vândut la un pret inferior valorii sale reale.
Poziția creditorilor prezenți la ședință a fost unanim exprimată in sensul promovării de acțiuni în instanță in vederea anularii vânzării bazei de producție efectuate de către executorul judecatoresc, votând pentru a se proceda la solicitarea anularii vânzării bazei de producție efectuate de către executorul judecatoresc, însă in final, datorita semnării in graba a procesului verbal, deoarece administratorul judiciar trebuia sa se prezinte în instanță, creditorii nu au procedat la lecturarea cuprinsului procesului verbal, ci doar la semnarea acestuia fără nici o rezervă, având convingerea ca textul acestuia corespunde in totalitate cu cele discutate in cadrul ședinței.
În subsidiar au solicitat refacerea cuprinsului pct.4 alin.2 in sensul Se va proceda la solicitarea anularii vânzării bazei de producție efectuate de către executorul judecatoresc.
Lichidatorul judiciar a depus la dosarul cauzei întâmpinări, cu privire la contestațiile formulate de creditorii - SRL și Intreprinderea de Drumuri și Poduri G -, - ROMANIA SRL, ROMANIA SRL (fosta - - în ență, invocând inadmisibilitatea contestațiilor formulate, întrucât potrivit prevederilor art. 17 alin. 6 din Legea nr. 85/2006 modificată, "împotriva acțiunilor, măsurilor și deciziilor luate de comitetul creditorilor orice creditor poate formula contestație la adunarea creditorilor, în termen de 5 zile de la luarea acestora".
Textul precitat instituie astfel o competență exclusivă în sarcina adunării creditorilor debitoarei falite de a soluționa contestațiile formulate de creditorii nemulțumiți împotriva măsurilor comitetului creditorilor. Art. 11 alin. 1 lit. i) din Legea nr. 85/2006 modificată nu este aplicabil în speță, având în vedere caracterul special al normei instituită prin art. 17 alin. 6 din Legea enței.
În consecință, a înțeles să invoce pe cale de excepție inadmisibilitatea contestației adresate instanței judecătorești, solicitând admiterea excepției și respingerea contestațiilor în consecință.
Pe fond, a solicitat respingerea contestației, contestatoarele săvârșind o confuzie între prevederile legale, confundând și organele procedurii, având în vedere că prin procesul-verbal nu s-au luat măsuri de către lichidatorul judiciar, ci de către Comitetul Creditorilor.
Astfel, ședința Comitetului Creditorilor a fost legal convocată de lichidatorul judiciar în temeiul prevederilor art. 17 alin. 2 din Legea nr. 85/2006 modificată, pentru data de 27.11.2008, ora 8:00, la sediul lichidatorului judiciar, cu o anumită ordine de zi. Prezența creditorilor membri a fost de 3/5 din totalul membrilor comitetului, situație în care ședința a fost declarată legal convocată, condițiile de cvorum fiind de asemenea îndeplinite. Mai mult, contestatoarele au fost reprezentate în cadrul ședinței.
Potrivit prevederilor art. 17 alin. 3 din Legea nr. 85/2006 modificată, "deliberările comitetului creditorilor vor avea loc în prezența administratorului judiciar/lichidatorului și vor fi consemnate într-un proces-verbal, care va reține pe scurt conținutul deliberărilor, precum și hotărârile luate".
Cu alte cuvinte, deciziile cuprinse în procesul-verbal încheiat cu ocazia ședinței din data de 27.11.2008 aparțin Comitetului Creditorilor - în faliment, nicidecum lichidatorului judiciar.
A mai precizat faptul că, prin reprezentanții legali, contestatoarele au votat "pentru" la toate punctele de pe ordinea de zi a ședinței, cu excepția punctului 7, după cum se poate constata lecturând procesul-verbal anexat și faptul că situația nu se încadrează în prevederile art. 14 alin. 2 din Legea nr. 85/2006 modificată: în primul rând, se poate constata că chestiunea supusă la vot corespunde exact ordinii de zi; în al doilea rând, textul art. 14 alin. 2 din Legea nr. 85/2006 modificată este aplicabil ședințelor adunării generale a creditorilor.
În subsidiar, a solicitat respingerea contestațiilor formulate ca nefondate.
În drept, și-a întemeiat întâmpinarea pe prevederile art. 115 Cod procedură civilă, precum și pe textele Legii nr. 85/2006 modificată invocate.
Creditoarea - SRL a criticat măsurile luate de către lichidatorul judiciar în procesul verbal al ședinței Comitetului Creditorilor din 05.03.2009 și a solicitat ca in baza art.11 lit. i si art. 11 alin. 2 din Legea 85/2006, sa se constate nulitatea pct. 2 din procesul verbal al ședinței Comitetului Creditorilor din data de 05.03.2009, pentru nerespectarea art. 14 pct. 2, întrucât revocarea tuturor membrilor din Comitetul Creditorilor si numirea unui nou Comitet al Creditorilor nu a fost cuprinsa in convocatorul adunării.
A solicitat constatarea nulității absolute a punctului 2 din procesul-verbal al Adunării Creditorilor din data de 05.03.2009, întrucât inițiativa lichidatorului de revocare a Comitetului Creditorilor nu are temei legal, nu lichidatorului ii revine sarcina sau dreptul de a alege, revoca sau numi membrii comitetului creditorilor, și nici de a face propuneri in acest sens, acest drept fiind conferit de către legiuitor doar creditorilor societății, în conformitate cu dispozițiile art.17 pct. 6.
Motivarea revocării membrilor Comitetului Creditorilor este întemeiată pe art. 17 pct. 2 care prevede insa că întrunirea Comitetului Creditorilor operează lunar la cererea administratorului judiciar sau lichidatorului după caz, ori a cel puțin doi dintre membrii săi, ori de cate ori este necesar.
Pe cale de consecință, comitetul creditorilor se întrunește la cererea administratorului judiciar/lichidatorului si nu este obligat doar de a se întruni lunar.
De asemenea se arată ca vechiul Comitet al Creditorilor, prin nevotarea unor măsuri propuse de către lichidator, respectiv închirierea unui spațiu pentru documentele societății precum si pentru bunurile sale, împiedică desfășurarea cu celeritate a procedurii falimentului.
Împotriva acțiunilor, măsurilor și deciziilor luate de comitetul creditorilor orice creditor poate formula contestație la adunarea generală, după ce în prealabil a sesizat Comitetul Creditorilor cu privire la măsurile contestate, iar soluția adoptata de acesta nu corespunde intereselor creditorului.
În motivarea inițiativei sale, lichidatorul prezintă in mod eronat starea de fapt cu privire la ședința Comitetului Creditorilor convocata pentru data de 27.02.2009 si dorește sa inducă în eroare atât reprezentanții creditorilor prezenți la adunarea din 05.03.2009 cit si instanța de judecata, atunci când afirmă că cei trei membri ai Comitetului Creditorilor au refuzat fără motive temeinice sa se pronunțe asupra nici unei măsuri propuse de lichidator.
Atât anterior comunicării convocatorului cit si ulterior, a solicitat lichidatorului de a prezenta detailat activitatea pentru perioada noiembrie 2008 - martie 2009, sa prezinte strategia de continuare a procedurii în vederea analizei și aprobării de către Comitetul Creditorilor, sa prezinte obiectivele stabilite a fi de realizat până la următoarele termene de judecata, să prezinte un raport amănunțit asupra cauzelor și împrejurărilor care au dus la apariția stării de ență, cu menționarea persoanelor cărora le-ar fi imputabilă, și asupra existenței premiselor angajării răspunderii acestora, în condițiile legii, respectiv de a verifica dacă se impune formularea unei cereri de atragere a răspunderii administratorului social în temeiul art. 138 Legea 85/2006, respectiv existența premiselor angajării răspunderii în condițiile legii si sa prezinte daca in urma analizei actelor contabile ale societății a rezultat existenta unor acte frauduloase încheiate de debitor în dauna drepturilor creditorilor, transferuri cu caracter patrimonial, operațiuni comerciale încheiate de debitor constituirea unor garanții acordate de acesta, susceptibile a prejudicia drepturile creditorilor si daca a procedat la înaintarea unor acțiuni privind anularea acestora.
La ședința din data de 27.02.2009, creditoarea a solicitat răspunsuri la cele comunicate, insa lichidatorul a spus ca nu pot fi discutate întrucât în convocator nu sunt menționate pe ordinea de zi, și mai mult nu pot fi discutate alte aspecte, întrucât pe ordinea de zi nu există punctul "Diverse". Cu acea ocazie a fost prezentată oferta de vânzare asupra bunurilor societății și a regulamentului asupra caruia a fost de acord, și pe scurt raportul lunar. Întrucât înscrisul intitulat raport era foarte general, a solicitat explicații si clarificări, pe care însă nu le-a primit.
În urma lipsei de dialog între lichidator si membrii Comitetului Creditorilor, reprezentantul a cerut lichidatorului sa consemneze ca dorește înlocuirea acestuia, întrucât nu acționează in interesul creditorilor, iar lipsa de dialog si de transparență face ca membrii Comitetului Creditorilor sa nu-și poată valorifica prerogativa legala prevazuta de art.17 lit.
Creditoarea a considerat că modificarea pct. 2 de pe ordinea de zi, respectiv Completarea Comitetului Creditorilor si in realitate revocarea tuturor membrilor comitetului creditorilor si alegerea unui nou comitet al creditorilor a fost făcuta ca o replica la solicitarea a trei din membrii Comitetului Creditorilor de înlocuire a lichidatorului desemnat, iar in conformitate cu art. 14 pct. 2 aceasta este nulă de drept "Orice deliberare asupra unei chestiuni necuprinse in convocare este nula, cu excepția cazului în care la ședință participă titularii tuturor creanțelor".
Când creditoarea a solicitat depunerea unor situații sau actele contabile ale societății, lichidatorul a arătat că acestea se află în posesia unei societății care nu îi permite preluarea acestora, iar lichidatorul nu face operațiuni de triere, nu a formulat plângere penala și nu a procedat la punerea de sigiliu conform art. 113 pct. 1.
Aceste motive au făcut ca membrii Comitetului Creditorilor sa nu mai aibă încredere în activitatea desfășurată de către lichidator, aceștia considerând că lichidatorul nu acționează in interesul creditorilor societății.
La data de 06.02.2009, lichidatorul a procedat la emiterea unui convocator al Adunării Generale a Creditorilor, despre care nu a adus la cunoștința membrilor Comitetului Creditorilor prezenți la data de 27.02.2009 la sediul său și a procedat la contactarea personala a celor 7 creditori pentru a se asigura de întrunirea cvorumului necesar, astfel că în cuprinsul procesului verbal se arată ca Adunarea Creditorilor a fost convocata în temeiul art. 13 alin. 1 prin Buletinul procedurilor de ență nr. 673/11.02.2009, având ca ordine de zi aprobarea metodei de vânzare a bunurilor și regulamentului de vânzare a acestora și completarea comitetului creditorilor.
Convocatorul publicat cuprinde mențiunea completării Comitetului Creditorilor, întrucât aceasta se impunea ca urmare a declanșării procedurii de lichidare față de ROMANIA L, însă solicitarea făcută de reprezentantul L, de înlocuire a lichidatorului, a condus la acțiunea acestuia de înlăturare a Comitetului Creditorilor si numirea unui nou Comitet.
A susținut creditoarea că reaua credință a lichidatorului este evidentă și prin nominalizarea BRD Sucursala T si, societăți care datorita interesului propriu se afla in conflict de interese cu interesul creditorilor.
Creditoarea - - a depus cerere de desființare a Hotărârii Adunării Creditorilor din data de 05.03.2009, pentru următoarele motive:
Nu s-a asigurat posibilitatea participării creditorilor la Adunare, în condițiile în care aceasta a fost convocată în aceeași zi și la aceeași oră cu ședința de judecată (05.03.2009, ora 11), deși lichidatorul cunoștea la data transmiterii (06.02.2009) către ORC pentru publicare a convocării Adunării Creditorilor împrejurarea că la aceeași oră si in aceeași zi s-a acordat termen de instanță.
Nu s-a respectat ordinea de zi a ședinței Adunării creditorilor, astfel cum a fost publicată in Buletinul procedurilor de ență nr.673/11.02.2009, în condițiile în care în ordinea de zi a fost menționată Completarea Comitetului Creditorilor, iar in fapt s-a procedat la revocarea membrilor Comitetului Creditorilor;
Pentru revocarea Comitetului Creditorilor constituit la data de 15.02.2008, lichidatorul a indus în eroare creditorii prezenți la Adunarea creditorilor, așa cum rezultă din Procesul verbal al Adunării creditorilor
noului Comitet al creditorilor - - este nelegală, încălcând prevederile Legii nr. 85/2006 privind procedura entei.
În conformitate cu prevederile art. 14 alin. 7 din Legea nr. 85/2006 "Hotărârea adunării creditorilor poate fi desființata de judecătorul-sindic pentru nelegalitate".
Având in vedere faptul ca societatea creditoare nu a putut fi prezentă la Adunarea creditorilor - - dintr-un motiv foarte bine întemeiat, ședința Adunării creditorilor fiind fixată în aceeași zi și oră cu ședința de judecată a dosarului nr-, a solicitat desființarea hotărârii Adunării creditorilor din data de 05.03.2009 pentru nelegalitatea sa.
Potrivit art. 14 alin. 2 din Legea nr. 85/2006 Orice deliberare asupra unei chestiuni necuprinse in convocare este nulă, cu excepția cazului în care la ședință participă titularii tuturor creanțelor.
La Adunarea creditorilor nu au participat decât 7 creditori, din cei 103.
Potrivit convocării Adunării creditorilor, publicată în Buletinul nr. 673/11.02.2009, punctul 2 din ordinea de zi a ședinței din data de 05.03.2009 prevedea Completarea Comitetului Creditorilor, însa in realitate s-a discutat revocarea comitetului creditorilor, deși aceasta nu era prevazuta pe ordinea de zi.
Lichidatorul judiciar a înțeles să propună schimbarea în totalitate a Comitetului Creditorilor, inducând in eroare creditorii prezenți cu privire la activitatea desfășurată de membrii Comitetului Creditorilor ales in 15.02.2009.
Prin urmare, datorită faptului că lichidatorul judiciar nu a înțeles să respecte cu strictețe ordinea de zi, hotărârea Adunării creditorilor - - este nulă.
Datorita modului defectuos in care s-a făcut convocarea - toți membrii comitetului creditorilor ales in data de 15.02.2008 s-au aflat in sala de ședință - nici unul din membrii comitetului creditorilor nu a semnat procesul verbal, nefiind respectate dispozițiile art. 14 alin. 6, care prevede: " și hotărârile adunării creditorilor vor fi cuprinse într-un proces-verbal, care va fi semnat de președintele ședinței, membrii comitetului creditorilor".
Pentru revocarea Comitetului creditorilor constituit la data de 15.02.2008, lichidatorul a indus in eroare creditorii prezenți la Adunare, așa cum rezulta din Procesul verbal întocmit, principalul motiv consemnat in Procesul verbal din data de 05.03.2009, cu privire la revocarea Comitetului creditorilor fiind faptul că nu s-a întrunit lunar.
Un alt motiv al revocării prezentat creditorilor prezenți la Adunarea din 05.03.2009, ora 11 este împrejurarea că "cei 3 creditori prezenți la ședința din 27.02.2009 au refuzat să semneze procesul verbal al ședinței".
Acest "proces verbal si hotărârea din data de 27.02.2009 face obiectul unei contestații formulată chiar de către creditorii prezenți la această Adunare.
Potrivit prevederilor imperative ale Legii nr. 85/2006, legiuitorul oferă, inițial, judecătorului sindic posibilitatea de a forma un Comitet al creditorilor ca ulterior, in temeiul art. 16 alin.4 din Legea nr. 85/2006 în cadrul primei ședințe a adunării creditorilor, să poată fi ales un comitet format din 3 sau 5 creditori dintre cei cu creanțe garantate si cei, dintre primii 20 de creditori în ordinea valorii, care se oferă voluntar; comitetul astfel desemnat va înlocui comitetul desemnat anterior de judecătorul-sindic. Legea nr. 85/2006 nu prevede posibilitatea administratorului judiciar, sau, după caz lichidatorului judiciar de a înlocui Comitetul creditorilor.
A considerat creditoarea - că revocarea membrilor comitetului creditorilor ales de Adunarea Creditorilor in data de 15.02.2008 reprezinta un abuz de drept din partea lichidatorului, care a indus in eroare participanții la Adunare cu privire la activitatea membrilor Comitetului creditorilor.
noului Comitet al creditorilor - - este nelegală întrucât este compus din creditori care nu îndeplinesc condițiile prevăzute de Legea enței - art 16 alin. 4 - pentru a face parte din Comitetul creditorilor.
În drept, a invocat art.14 alin. 1,2 si 8, art. 16 alin. 4 din Legea nr.85/2006 privind procedura enței.
Creditoarea - ROMANIA SRL a solicitat de asemenea constatarea nulității absolute a procesului verbal din 05.03.2009 al ședinței Adunării Creditorilor, învederând că noul membru al Comitetului Creditorilor, - - nu deține 12,75% din totalul creanțelor, ci în urma compensării operate și conform tabelului suplimentar - deține 5,06 %.
A învederat de asemenea faptul că în convocator nu a fost trecută pe ordinea de zi numirea unui nou Comitet al creditorilor și faptul că BRD- se află în conflict de interese cu creditorii, dat fiind votul creditorilor de a promova o acțiune în instanță pentru aducerea la masa credală a sumelor de bani obținute de BRD- prin executarea silită debitoarei.
Lichidatorul judiciar a depus la dosar concluzii scrise față de cererile formulate de creditorii și, respectiv, solicitând în principal, respingerea cererii formulată de creditorul B ca fiind tardivă, având în vedere prevederile art. 14 alin. 8 din Legea nr. 85/2006 modificată, în principal, respingerea cererilor formulate, având în vedere că acestea sunt introduse de persoane fără calitate procesuală activă, raportat la prevederile art. 14 alin. 7 din Legea nr. 85/2006 modificată și în subsidiar respingerea cererilor formulate ca nefondate.
Cu privire la excepția tardivității cererii formulate de creditorul Baî nvederat că, potrivit prevederilor art. 14 alin. 8 din Legea nr. 85/2006 modificată, cererea de desființare a hotărârii adunării creditorilor se înregistrează la dosarul cauzei în termen de 5 zile de la data adunării creditorilor. Adunarea Creditorilor a fost convocată legal și s-a întrunit în ședință la data de 05.03.2009, așa cum rezultă din procesul-verbal al ședinței acesteia. Cererea formulată de Baf ost introdusă la data de 18.03.2009, cu alte cuvinte mult după expirarea termenului de 5 zile prevăzut de textul de lege.
Cum termenele procedurale sunt unele de decădere, rezultă fără putință de tăgadă că este decăzută din dreptul de a formula cerere de desființare a hotărârii adunării creditorilor, impunându-se respingerea acesteia ca tardivă.
A invocat de asemenea excepția lipsei calității procesuale active a contestatoarelor și B în a formula cerere de desființare a hotărârii Adunării Creditorilor, pentru următoarele argumente:
Potrivit art. 14 alin. 7 din Legea nr. 85/2006 modificată hotărârea adunării creditorilor poate fi desființată de judecătorul sindic pentru nelegalitate, la cererea creditorilor care au votat împotriva luării hotărârii respective și au făcut să se consemneze aceasta în procesul verbal al adunări, precum și la cererea creditorilor îndreptățiți să participe la procedura enței, care au lipsit motivat de la ședința adunării creditorilor; or, creditoarele contestatoare nu se află în nici una din cele două situații prevăzute de lege. Argumentele creditoarei referitoare la faptul că nu a avut posibilitatea participării la ședința adunării creditorilor sunt nefondate.
A solicitat respingerea cererilor formulate ca nefondate, întrucât revocarea Comitetului Creditorilor a fost făcută de Adunarea Creditorilor și nu de către lichidatorul judiciar așa cum în mod greșit susține contestatoarea Hotărârea Adunării Creditorilor de revocare a vechiului comitet al creditorilor a fost determinată de nerealizarea de către acesta a atribuțiilor ce îi revin conform art. 17 din Legea nr. 85/2006 modificată.
Astfel, deși potrivit art. 17 alin. 2 din Legea nr. 85/2006 modificată, "comitetul creditorilor se întrunește lunar și la cererea administratorului judiciar sau a lichidatorului, după caz, ori a cel puțin 2 dintre membrii săi, ori de câte ori este necesar", vechiul comitet al creditorilor în toată perioada cuprinsă de la numire și până la schimbare, respectiv 15.02.2008 - 05.03.2009 (mai mult de un an), nu s-a întrunit în ședință din proprie inițiativă nici măcar o singură dată, acesta fiind principalul motiv pentru care Adunarea Creditorilor în ședința din data de 05.03.2009 a decis schimbarea sa.
Prin interpretarea prevederilor legale precizate, rezultă că acest organ al procedurii - comitetul creditorilor - este obligat să se întrunească lunar în ședință. Pentru îndeplinirea acestei obligații nu este nevoie de concursul lichidatorului judiciar, comitetul creditorilor convocându-se de către membrii săi. De la această regulă, există două excepții, respectiv situația în care ședința comitetului creditorilor este convocată de lichidatorul judiciar (sau de administratorul judiciar) și respectiv, aceea în care ședința comitetului creditorilor este convocată de cel puțin 2 dintre membrii comitetului creditorilor. Ambele derogări de la regulă au aplicabilitate "ori de câte ori este necesar".
A învederat că vechiul comitet al creditorilor a obstrucționat desfășurarea cu celeritate a procedurii falimentului față de (cu titlu de exemplu, neaprobarea decontării cheltuielilor de chirie pentru păstrarea bunurilor și arhivelor debitoarei falite și nici a închirierii unui alt spațiu).
În cadrul ședinței vechiului comitet al creditorilor desfășurată în data de 27.02.2009 la sediul lichidatorului judiciar, reprezentantul ROMANIA s-a exprimat "că nu este de acord cu nimic din ce propune lichidatorul judiciar și că dorește să se discute schimbarea acestuia". Lichidatorul judiciar i-a învederat faptul că acest lucru nu este posibil întrucât nu figurează pe ordinea de zi a ședinței convocate, iar la ședință nu participă toți membrii comitetului creditorilor, ci doar 3 dintr-un total de 5. Din acel moment membrii vechiului comitetul al creditorilor, prezenți, nu au fost de acord să discute nici unul din subiectele înscrise pe ordinea de zi, refuzând semnarea procesului-verbal al ședinței. În aceste condiții procesul verbal al ședinței a fost semnat doar de lichidatorul judiciar și fostul administrator al, invitat și el la ședința comitetului creditorilor.
Cât privesc afirmațiile precum că lichidatorul judiciar nu a dat explicațiile solicitate creditorilor prezenți la ședința comitetului creditorilor, acestea nu corespund realității, la fel ca și afirmația că lichidatorul judiciar nu a adus la cunoștința comitetului creditorilor în ședința din 27.02.2009 despre convocarea Adunării creditorilor în data de 05.03.2009. În raportul său de activitate prezentat comitetului creditorilor în ședința din 27.02.2009, lichidatorul precizează la punctul 9 că "a fost convocată prin Buletinul procedurilor de ență nr. 673/11.02.2009 Adunarea Generală a Creditorilor pentru data de 05.03.2009".
Cu privire la "solicitarea de a prezenta detaliat activitatea pentru noiembrie 2008 - martie 2009, strategii și obiective etc." formulată de mai mulți creditori și invocată de creditoarea în contestația formulată, aceasta nu se înscrie în prevederile Legii nr. 85/2006 modificată. Activitatea lichidatorului judiciar este adusă la cunoștința tuturor celor interesați în procedură prin rapoartele lunare depuse la dosarul cauzei și nici un raport al lichidatorului nu a fost contestat.
Convocarea Adunării creditorilor din 05.03.2009 a fost realizată prin Buletinul procedurilor de ență nr. 673/11.02.2009 (dovada aflată la dosar) și nu prin "contactarea personală a celor 7 creditori" cum susține contestatoarea
Având în vedere faptul că din cei 103 creditori înscriși în tabelul definitiv, doar 25 își au sediul procedural în T, la cererea creditorilor din orașe precum B, B, S, C-N, Pitești, C, Râmnicu V, B M, H, Târgu M, O, Târgu J, P, D-T S, D, C, Câmpia, L, A, din dorința acestora de a economisi un drum, s-a hotărât ca adunările creditorilor să fie convocate în aceeași zi cu termenul de judecată din dosarul nr-, respectiv la data de 05.03.2009.
Este adevărat că ședința adunării creditorilor a fost convocată pentru ora 11, în condițiile în care dosarul nr- având ca obiect procedura de faliment la era trecut la numărul de ordine 73 pe lista de ședință a completului de judecată care începea la ora 1100, nepunându-se niciodată problema ca acestea să se desfășoare la aceeași oră.
Lichidatorul judiciar nu a indus în eroare creditorii prezenți la ședința Adunării Creditorilor din data de 05.03.2009, aceasta constatând singură din cercetarea dosarului cauzei că vechiul comitet nu a desfășurat nici un fel de activități decât atunci când a fost convocat de lichidatorul judiciar.
Ședința Adunării Creditorilor a respectat întru totul ordinea de zi stabilită, iar noul comitet al creditorilor respectă în totalitate prevederile art. 16 alin. 4 din Legea nr. 85/2006 modificată, având în vedere faptul că toți creditorii înscriși la masa credală sunt.
Cât privește solicitarea de compensare formulată de către Construcții Sas umei de 647.267,35 lei, aceasta este perfect legală fiind prevăzută de art. 52 din Legea nr. 85/2006 modificată.
Creanța BRD- T este în sumă de 425.271,71 lei și nu de 52.850,34 lei cum pretinde contestatoarea B iar BRD- T nu figurează ca debitor în evidențele contabile ale - - - în faliment.
Toate aceste argumente demonstrează evident caracterul nefondat al cererilor formulate, impunându-se respingerea lor ca atare.
Examinând cererile deduse judecății, judecătorul sindic a constatat că de fapt, contestațiile formulate de creditorii - SRL și INTREPRINDEREA DE DRUMURI ȘI PODURI G -, - ROMANIA SRL împotriva mențiunii din procesul verbal al ședinței Comitetului Creditorilor încheiat la 27.11.2008 de lichidatorul judiciar, sunt întemeiate în parte, sens în care le-a admis, iar contestația creditoarei - ROMANIA SRL (fosta - SRL ) - în ență a fost respinsă pe cale de excepție, în baza art. 137 alin. 1 raportat la art. 42 - Cod procedură civilă, reținând următoarele:
Cu privire la excepția invocată de lichidatorul judiciar, cu privire la inadmisibilitatea contestațiilor formulate, raportat la art. 17 alin. 6 din Legea enței, obiectul contestațiilor formulate îl constituie anularea unei mențiuni din procesul verbal al ședinței Comitetului Creditorilor din 27.11.2008, iar art. 17 alin. 6 statuează: "împotriva acțiunilor, măsurilor și deciziilor luate de comitetul creditorilor orice creditor poate formula contestație la adunarea creditorilor, în termen de 5 zile de la luarea acestora".
Din lectura ordinii de zi, astfel cum apare trecută în procesul verbal, la pct. 4 și a măsurilor luate de creditori, s-a observat că aliniatul II al punctului 4 este introdus fără ca, în prealabil, în ordinea de zi, la pct. 4, să fie menționată punerea în discuție a oportunității formulării unei acțiuni în anulare a vânzării bazei de producție efectuată de executorul judecătoresc.
De asemenea, s-a apreciat că nu rezultă că s-ar fi hotărât, chiar în lipsa unui punct trecut în ordinea de zi, luarea unor măsuri în legătură cu solicitarea anulării vânzării bazei de producție efectuate de executorul judecătoresc.
În atare situație, s-a considerat că judecătorul sindic nu este sesizat cu anularea unei măsuri sau decizii luată de Comitetul Creditorilor, astfel cum susține lichidatorul judiciar prin întâmpinare, și care, potrivit art. 17 alin. 6 revine în competența de soluționare a Adunării Creditorilor, ci, astfel cum sunt redactate contestațiile, cu anularea mențiunii strecurată în procesul verbal al ședinței Comitetului Creditorilor a unor aspecte care nu au fost puse în discuția acestora.
Pe fondul cauzei, s-a constatat că cererile formulate de creditori sunt întemeiate în parte cu privire la nulitatea mențiunii strecurată în alin. 2 al punctului 4 din procesul verbal al ședinței Comitetului Creditorilor și nefondate pentru cererile formulate în subsidiar, fiind respinsă contestația creditoarei - ROMANIA SRL (fosta - - în ență - pe cale de excepție.
S-a reținut că ordinea de zi a ședinței Comitetului Creditorilor din 27.11.2008 a prevăzut la pct. 4 "Analiza executării silite efectuate de BRD T prin executor judecătoresc, oportunitatea promovării unei acțiuni în instanță, în vederea aducerii la masa activă a sumelor de bani obținute de aceasta".
La fila 2, procesul verbal al ședinței Comitetului Creditorilor rubrica "Se trece la dezbaterea ordinii de zi", la pct. 4 alin. 1 menționează: "Comitetul Creditorilor decide în unanimitate promovarea unei acțiuni în instanță împotriva BRD T, pentru aducerea la masa activă a sumei de 941.120,28 RON cu care s-a îndestulat după data deschiderii procedurii".
În continuare, pct. 4 la dezbaterea ordinii de zi a introdus un nou aliniat, respectiv: "Nu se va proceda la solicitarea anulării vânzării bazei de producție efectuate de executorul judecătoresc".
Din lectura ordinii de zi, astfel cum apare trecută în procesul verbal, la pct. 4 și a măsurilor luate de creditori, s-a observat că acest aliniat este introdus fără ca în ordinea de zi să fie trecută punerea în discuție a oportunității unei acțiuni în anulare a vânzării bazei de producție efectuată de executorul judecătoresc, și, de asemenea, fără ca la dezbaterea ordinii de zi să fi fost pus în discuție acest aspect și supus la vot.
Potrivit art. 14 alin. 2 din Legea enței orice deliberare asupra unei chestiuni necuprinse în convocare este nulă, cu excepția cazului în care la ședință participă titularii tuturor creanțelor.
În speță, astfel cum s-a arătat supra, nu rezultă că textul inserat la alin. 2 pct. 4 este ca urmare a unei deliberări ce ar fi avut loc în ședința Comitetului Creditorilor din 27.11.2008.
După cum se arată în motivarea contestațiilor, ulterior semnării procesului verbal, creditorii au observat că în mod greșit și în contradicție cu decizia celor prezenți precum și cu interesul tuturor creditorilor s-a menționat că nu se va proceda la solicitarea anularii vânzării bazei de producție, efectuată de către executorul judecatoresc.
În concluzie, judecătorul sindic a reținut nulitatea inserării aliniatului II al punctului 4 de la rubrica "Dezbaterea ordinii de zi" din procesul verbal al Comitetului Creditorilor din 27.11.2008, întocmit de lichidatorul judiciar.
Cererea formulată în subsidiar de contestator, privind refacerea cuprinsului pct. 4 alin. 2 în sensul: "se va proceda la solicitarea anulării vânzării bazei de producție efectuată de executorul judecătoresc" nu a fost admisă de catre judecătorul sindic, întrucât pe ordinea de zi a ședinței Comitetului Creditorilor nu a fost trecut acest punct, și, prin urmare, conform art. 14 alin. 2 din Legea enței - pe care se întemeiază contestațiile, orice deliberare asupra acestei chestiuni este nulă.
Contestația formulată de creditoarea - ROMANIA SRL (fosta - în ență, în baza sentinței comerciale din 05.02.2009 pronunțată de Tribunalul București în dosar -, a fost respinsă pe cale de excepție, conform art. 137 alin. 1 Cod procedură civilă, raportat la art. 42 și 43 alin.2 teza I Cod procedură civilă, deoarece prin sentința de deschidere a procedurii enței împotriva acestei societăți în baza art. 47 din Legea enței a fost ridicat dreptul de administrare al acesteia, societatea fiind reprezentată de practicianul în ență, conform art. 22 rap. la art. 24 din Legea enței, creditoarea a pierdut capacitatea de exercițiu a drepturilor procesuale.
Astfel, s-a apreciat că, creditoarea - ROMANIA SRL nu este reprezentată de administratorul judiciar Consult, desemnat prin sentința de deschidere a procedurii, fiind încălcate prevederile art. 42 Cod Procedură Civilă.
Examinând motivele în fapt și în drept ale contestațiilor formulate de creditorii - SRL, - - și - ROMANIA SRL împotriva hotărârii Adunării Creditorilor din data de 05.03.2009 astfel cum apare consemnată la pct. 2 al procesului verbal întocmit de lichidatorul judiciar, văzând apărarea formulată de prin concluziile orale și scrise depuse pentru termenul din 28.05.2009, atât pe cale de excepție cât și asupra fondului, judecătorul sindic a constatat că excepția tardivității contestației creditoarei - ROMANIA SRL, invocată oral de lichidatorul judiciar, este incidentă în cauză, fiind admisă, iar în rest excepțiile de tardivitate în ce privește creditoarea - -, și a lipsei calității procesuale active privind creditorii - SRL, - - nu au fost reținute, iar în fond cererile formulate de contestatori - SRL, - - au fost consederate întemeiate, fiind admise, deoarece:
Creditoarea - ROMANIA SRL a depus în ședința publică din 28.05.2009 un script intitulat "Contestație la Adunarea Creditorilor din 05.03.2009", după corectarea titulaturii de "cerere de intervenție în nume propriu", prin care a invocat nulitatea ședinței Adunării creditorilor din 05.03.2009, conținând în modul de redactare aceeași cauză juridică de anulare a hotărârii Adunării Creditorilor.
Conform art.14 alin. 8 din Legea enței, astfel cum a fost completat prin OUG 173/2008 "cererea prev. la alin. 7 va fi depusă la dosarul cauzei în termen de 5 zile de la data Adunării Creditorilor"
Prin urmare, cererea formulată a fost depusă tardiv, cu depășirea termenului de 5 zile prevăzut imperativ de lege, astfel că a fost soluționată pe cale de excepție, conform art. 137 alin. 1 din Legea enței, fără a mai intra în cercetarea fondului raportului juridic dedus judecății.
Excepția tardivității cererii depusă de creditoarea - - nu a fost reținută însă, având în vedere că, potrivit copiei confirmării de primire a scrisorii recomandate cu care a fost expediată contestația, rezultă că a fost expediată la 11.03.2009, deci în ultima zi, astfel cum prevede art. 101 alin. 1 Cod procedură civilă.
Excepția lipsei calității procesuale active a contestatoarelor - SRL și - - de asemenea au fost reținute, judecătorul sindic constatând că, în speță, creditorii au lipsit motivat de la ședința Adunării creditorilor, astfel cum prevede art. 14 alin. 7 teza a II-a, deoarece în aceeași zi și la aceeași oră la sediul Tribunalului Timiș, pe lista de judecată a cauzelor privind procedura enței se afla înregistrat și dosar nr-, la care ambele creditoare contestatoare s-au prezentat la apelul făcut în ședința publică.
Lichidatorul judiciar, în concluziile formulate, nu a învederat nici că în convocatorul formulat ar fi precizat sala de judecată a Tribunalului Timiș în care a avut loc Adunarea Creditorilor, stabilită în aceeași zi și la aceeași oră cu ședința publică.
Procedând în acest mod, lichidatorul judiciar nu a creat condiții optime pentru asigurarea prezenței creditorilor la ședința Adunării Creditorilor, deși a susținut că la cererea lor a fixat aceeași dată cu termenul de judecată.
Este un principiu statuat din dreptul R, potrivit căruia nimeni nu-și poate invoca propria culpă pentru realizarea unui drept (auditur propriam turpitudinem allegans).
În atare situație, lichidatorul judiciar nu poate invoca absența nemotivată a creditorilor, care au fost prezenți la sediul instanței - de la ședința Adunării creditorilor.
Cu privire la fondul cauzei, s-a constatat că în ședința Adunării Creditorilor s-a adoptat o măsură ce nu a fost trecută în ordinea de zi, având drept consecință nulitatea prevederilor art. 14 alin. 2 din Legea enței.
Astfel, în procesul verbal al Adunării creditorilor, depus în xerocopie la fila 24 vol. IX dosar, la pct. 2 al ordinii de zi s-a menționat "Completarea Comitetului Creditorilor ".
Când s-a trecut la deliberarea punctului 2 al ordinii de zi s-a constatat că lichidatorul judiciar a învederat că vechiul Comitet al creditorilor nu s-a întrunit în ședințe lunare, după cum era obligat prin Legea enței, mai mult, că la singura ședința la care au participat, din 27.11.2008 și-au contestat propriile hotărâri și, prezentând în continuare aspectele din ședința din 27.02.2009 a propus alegerea unui nou Comitet al creditorilor, cu următoarea componență: - -, - -, BRD - SUCURSALA T, - INTERNATIONAL SRL, - MONTAJ SRL.
Noul Comitet al Creditorilor a fost ales cu majoritate de voturi și o abținere, exprimată de creditoarea - -
Hotărârea Adunării creditorilor astfel adoptată s-a apreciat că este nelegală, deliberarea fiind nulă, întrucât nu a fost trecută în ordinea de zi a convocatorului, schimbarea Comitetului Creditorilor, ci numai completarea Comitetului Creditorilor, motivat de faptul că față de un creditor, - SRL a fost declanșată procedura enței.
În consecință, judecătorul sindic a aplicat sancțiunea prev. de art. 14 alin. 7, hotărârea Adunării creditorilor fiind desființată la cererea creditorilor care au lipsit motivat de la ședința Adunării creditorilor, în speță fiind vorba de - SRL și - -.
Împotriva încheierii nr. 8/28.05.2009 au formulat recurs creditoarele - SRL, - ROMÂNIA SRL (fostă -. SRL, - -, - ROMÂNIA SRL, înregistrat pe rolul Curții de Apel Timișoara sub nr-, criticând-o ca netemeinică și nelegală și solicitând, în temeiul art. 312 și art. 304 pct. 8 și 9 Cod procedură civilă, admiterea recursului și pe fond, să se dispună modificarea în tot a hotărârii atacate, în sensul admiterii cererii așa cum a fost formulată.
În motivarea recursului s-a arătat, în esență că susținerile lor critică încheierea atacata pentru nelegalitate și netemeinicie atât sub aspectul soluționării excepției, cât și sub cel al dezlegării date fondului cauzei, întrucât din înscrisurile depuse la dosar a rezultat existenta unor motive temeinice, în sensul neîndeplinirii de către administrator a atribuțiilor conferite de lege, încălcarea acestor atribuții in mod vădit, respectiv a obligațiilor enumerate la art. 20 lit. b; e; h; j; 1; Legea 85/2006 și încălcarea cu buna știință a prevederile art. 80, 113 si 122 din Legea 85/2006.
Cu privire la motivarea în drept a cererii de inlocuire a lichidatorului, arată că a indicat art. 22 alin. (2) din Legea nr. 85/2006, care retine si in sarcina judecătorului sindic, din oficiu sau la cererea comitetului creditorilor, posibilitatea de a înlocui administratorul judiciar pentru motive temeinice, dar instanța, contrar interesului comitetului creditorilor, manifestat expres atit in cuprinsul cererii formulate și motivate cât și anterior, prin cererile inaintate lichidatorului, ce nu nu au primit răspuns, a înțeles să invoce din oficiu excepția lipsei calității procesuale active, pe care a admis-o, reținând în mod eronat ca aceasta cerere de inlocuire a fost formulate de persone fara calitate procesuala activă, întrucât nu a fost formulata de membrii Comitetului Creditorilor, ci individual de membri ai fostului Comitet al Creditorilor. Consideră greșită soluția instanței, întrucât aceeași instanță a judecat si contestațiile formulate împotriva hotărârii si procesului verbal Adunării Generale a Creditorilor din 05.03.2009 in cuprinsul căreia era menționată revocarea membrilor comitetului creditorilor, contestații pe care Ie-a admis si a desființat hotărârea Adunării Creditorilor privind inlocuirea Comitetului Creditorilor, reținând ca aceasta a fost adoptata fara a fi cuprinsa in convocatorul întocmit de lichidatorul judiciar, iar pronunțarea in dosarul de față a fost amânată 7 zile, dupa care a pronunțat încheierea atacată în care a reținut ca semnatarii cererii de inlocuire au calitatea de foști membri ai Comitetului Creditorilor.
Creditoarele recurente - SRL, - ROMÂNIA SRL (fostă -. SRL, - -, - ROMÂNIA SRL susțin că în fapt, conflictul dintre creditori si lichidator a fost promovat de acesta, susținut si alimentat prin insasi acțiunile ce le intreprindea, că acesta nu acționează in interesul creditorilor societății, nu respecta voința lor și își îndeplinește în mod defectuos obligațiile legale ce ii revin, invocând atitudinea pasiva manifestata la solicitările creditorilor, informarea eronata a adunării generale despre activitatea comitetului creditorilor, punerea în discuție a revocării și numirea unui alt comitet, desi aceasta este reținuta de lege doar in sarcina adunării gererale a creditorilor, a indicat cu rea credința ponderea creanțelor reprezentate la adunarea din 05.03.2009, întrucât S deține 5,06% si nu 12,75 % cum a fost menționat de către lichidator, pentru a avea cvorumul necesar adoptării de hotărâri, de 30%, beneficiind și de modificarea intervenita prin OUG 173/200S care a modificat art. 15 ce instituia obligativitatea prezentei la ședințele adunării creditorilor a membrilor comitetului creditorilor care reprezintă majoritatea simpla.
În opinia creditoarelor, desființarea hotărârii Adunării Generale presupune recunoașterea acestor societăți creditoare ca membri ai Comitetului Creditorilor, reprezentanți ai adunării creditorilor, iar din punct de vedere al legalității deciziei de semnare a cererii de inlocuire a lichidatorului, arată că aceasta este legală, având in vedere ca deciziile comitetului creditorilor se iau cu majoritatea simpla din totalul numărului de membri ai acestuia. Cu prive la faptul ca printre semnatare nu figurează si B, deoarece această societate se află in conflict de interese, se impune inlocuirea acesteia, însă existenta unui conflict de interese nu poate sa paralizeze sau sa ingradeasca un drept al comitetului creditorilor.
Pe fond, creditarele recurente arată că au formulat cererea de inlocuire a lichidatorului, întrucât acesta nu și-a îndeplinit obligațiile ce ii revin, enumerate la art. 20 lit. b; e; h; j; 1; din Legea 85/2006 și a incalcat prevederile art. 80, 113 si 122 din Legea 85/2006, creditoarele considerând că prin aceasta se afectează cursul firesc al procedurii entei, respectiv încasarea creanțelor, deoarece lihidatorul nu acționează in interesul creditorilor societății, nu respecta voința acestora si isi indeplineste in mod defectuos obligațiile legale ce ii revin, nerespectind principiul celerității procedurii enței sau cel al maximizării recuperării creanțelor, întrucât la 1 an si 4 luni de la data deschiderii procedurii, nu a distribuit nici o sumă de bani către creditori, excepția reprezentind cheltuieli de 3.500 Euro + TVA pe luna incasati cu regularitate.
Cu privire la desfășurarea relațiilor dintre creditorii A, recurentele arată că la prima convocare a creditorilor din data de 15.02.2008, administratorul judiciar a solicitat incuviintarea unui onorariu fix lunar in cuantum de 2.500 Euro lunar pe o durata de 18 luni si un procentaj de succes de 7,5%, motivat de volumul M de munca, necesitatea susținerii financiare a personalului cu consecința directă, in beneficiul creditorilor, de recuperare a creanțelor in cel mai scurt termen cu putiință. Arată că au fost induși în eroare de la inceput, când au avut convingerea desfășurării cu celeritate a procedurii de lichidare, dar administratorul judiciar nu a dovedit realitatea celor afirmate, ce a stat la baza deciziei de a admite un astfel de onorariu, urmărind doar tergiversarea pentru încasarea onorariului fix lunar, întrucât nici în prezent nu a intrat în posesia arhivei societății, a documentelor contabile necesare pentru examinarea activității debitorului (art.20 lit.b), verificarea listelor bunurilor (art.28 lit.b), sau a creditorilor ( art.28 lit.c), a plăților efectuate in cele 120 anterioare înregistrării cererii introductive (art.28 lit.d), introducerea de acțiuni pentru anularea actelor frauduloase incheiate de debitor in dauna drepturilor creditorilor, precum și a unor transferuri cu caracter patrimonial, a unor operațiuni comerciale incheiate de debitor si a constituirii unor garanții acordate de acesta, succeptibile de a prejudicia drepturile creditorilor (art.20 lit.h), menținerea sau denunțarea unor contracte incheiate de debitor (art 20 lit.j), încasarea creanțelor, urmărirea incasarii creanțelor anterior deschiderii procedurii (art 20 lit.l).
Se mai arată că la ședința comitetului creditorilor din data de 27.11.2008, administratorul judiciar a procedat la convocarea ședinței comitetului creditorilor, iar la punctul 4 al ordinei de zi figura Analiza executării silite efectuate de către BRD T, prin executor judecătoresc, oportunitatea promovării unei acțiuni in instanța in vederea aducerii la masa activa a sumelor de bani obținute de aceasta. La redactarea procesului verbal apare la pct.4 si aliniatul 2 nu se va proceda la solicitarea anularii vânzării bazei de producție, efectuata de către executorul judecătoresc. Arată că au formulat contestație în acest sens, solicitând instanței să constate nulitatea pct. 4 alin. 2 din procesul verbal al ședinței comitetului creditorilor din data de 27.11.2008, întrucât convocatorul comunicat nu avea menționat pe ordinea de zi problema promovării sau nu a unei acțiuni in instanța pentru anularea vânzării bazei de producție efectuate de către executorul judecătoresc, având in vedere ca la ședință nu au fost prezenți titularii tuturor creanțelor. În urma judecării contestației, instanța de judecată a constatat nulitatea alineatului II inserat la pct. 4.
Se susține că rapoartele efectuate si depuse de către administratorul judiciar cuprind trimiteri la lucrările efectuate de către experți angajați si trimiteri la cererile de creanța depuse ulterior afișării tabelului definitiv.
În opinia recurentelor, activitatea administratorului judiciar in perioada 26.06.2008-27.11.2008, respectiv emiterea unei adrese către J &, inregistrarea a 12 cauze avind ca obiect somație de plată, (respinse de altfel toate cu excepția uneia), convocarea ședinței si verificarea cererilor de creanța depuse ulterior afișării tabelului definitiv, nu poate fi apreciată la suma de 35.829 RON, la care se adaugă si alte cheltuieli suportate tot din averea debitoarei: consumabile 1.331,36 RON, sumă considerată a fi prea M și 4.165 RON servicii de contabilitate, care în opinia recurentelor trebuiau efectuate de către personalul administratorului judiciar în justificarea onorariului incasat.
) In cuprinsul convocatorului pentru ședința comitetului creditorilor din data de 27.11.2008 si in cuprinsul procesului verbal intocmit se face referire la angajarea unui cabinet de avocatura in condițiile art.20 alin.l lit.l si art.23 din 85/2006 in vederea reprezentării in fata instanțelor de judecata in dosarele înaintate avind ca obiect somație de plata sau pretenții. Prevederile art.23 din lege, prevăd ca numirea si nivelul remunerațiilor acestor persoane vor fi supuse aprobării comitetului creditorilor, insa administratorul judiciar nu ne-a adus la cunoștința ofertele depuse sau denumirea cabinetului de avocat desemnat desi am solicitat in mod expres sa ne comunice daca sau recepționat oferte in acest sens. Asa cum am arătat indicația expresa a angajării specificate a unui cabinet avocațial a fost intrucit din acțiunile întreprinse de lichidator reieșea ca nu acționează in interesul creditorilor ci in propriul interes mai mult niciodată nu am fost informați complet asupra tuturor sumelor de bani încasate ci doar ne era exprimat costurile cu onorariul lichidatorului, avocatului si experților desemnați in cauza. In practica judiciar s-a statuat ca in legatufra cu renumeratia lichidatorului ar trebui sa fie afectata si de alte cheltuieli curente, respectiv onorariul avocațial, onorariu expert, deplasări daca acestea nu sunt de M amploare. In considerarea noastră aceasta trebuie aplicata si in speța intrucit lichidatorului nu ii revine decit sarcina inscrierii unui raport cu rezultatele exprimate de către avocat sau expert.asa cum sunt exprimate in raporatele lunare efectuate de către aceștia.
Subscrisa cu acordul exprimat al tuturor membrilor comitetului creditorilor, am insistat la numirea unui anume cabinet avocațial pentru a avea o posibilitatea de a verifica daca administratorul judiciar are si pune avocatului documentații complete necesare promovării unei acțiuni admisibile, intrucit noi avem convingerea ca toate rapoartele au la baza doar datele din ultima balanța, fara a avea acces la documentele contabile despre care a afirmat ca sunt in posesia unei societăți care refuza sa le predea si fata de care nu a inregistrat nici o acțiune civila sau plingere penala in acest se^is.
La data de 06.02.2009 a comunicat in scris cu confirmare de primire către administratorul judiciar sa procedeze la convocarea ședinței comitetului creditorilor debitoarei cu o anumita ordine de zi, în schimb s-a comunicat un convocator cu doua puncte, respectiv " Raportul lichidatorului judiciar privind activitatea desfășurata in perioada 27.11.2008 -26.02.2009" si "Raport privind evaluarea bunurilor si metodei de valorificarea a acestora."
Creditoarea a arătat că întrucât punctele de pe ordinea de zi nu sunt suficiente a solicitat completarea acestei ordini de zi cu cele ce le consideră în interesul creditorilor de a fi discutate si aduse la cunoștința comitetului creditorilor. Nu s-a emis nici o alta adresa privind completarea ordinii de zi iar la data de 27.02.2009 am solicitat sa ne explice o serie de aspecte care in considerarea noastră reprezintă dreptul creditorilor de a fi informați la 1 an de zile de la deschiderea procedurii simplificate si in acest sens am dorit sa depunem o solicitare scrisa. Administratorul judiciar a refuzat primirea acesteia motivind ca in convocatorul comunicat nu exista pe ordinea de zi diverse si pe cale de consecința putem discuta doar ceea ce este menționat pe ordinea de zi. Mai arată că administratorul judiciar are atribuții si obligații față de creditori, acțiunile pe care trebuie sa le întreprindă trebuie sa fie in protejarea intereselor creditorilor si nu contrare acestora.
În speță, consideră că se poate pune in discuție răspunderea administratorului / lichidatorului judiciar, ce conține norme speciale referitoare la angajarea răspunderii consacrate prin art.21 alin. (1), art.22 alin. (3) si (4), combinat cu art. 27 alin. (4) si art. 45 alin. (3)): prejudiciul cauzat prin neîndeplinirea sau îndeplinirea cu întârziere a atribuțiilor prevăzute de lege sau stabilite de judecătorul-sindic. De asemenea, Legea 31/1990 privind societățile comerciale, republicata (art. 72, art. 73 si art. 155 ). Leguitorul a instituit un caz de răspundere civila delictuala pentru fapta proprie a practicianului care, prin omiterea mențiunilor prevăzute imperativ de lege,si-a incalcat obligația de informare a partenerilor contrB.i asupra stării economice a comerciantului pe care il reprezintă. Prin prevederile art. 22 alin. 3 si 4 din legea nr. 85/2006 s-a instituit un caz special de răspundere civila delictuala a administratorului judiciar sau lichidatorului pentru neindeplinirea sau îndeplinirea defectuoasa a atribuțiilor legale sau a celor incredintate de judecătorul sindic. Consideră că lichidatorul nu a acționat in interesul creditorilor si a procedat la protejarea fostul administrator, însă lichidatorii au o răspundere ca si administratorii potrivit art. 253 alin. (2) din Legea nr. 31/1990.
Împotriva încheierii nr. 9/28.05.2009 pronunțată de Tribunalul Timiș în dosarul nr-, a formulat recurs intimatul, în calitate de lichidator al - - solicitând admiterea acestui recurs, modificarea în parte a încheierii atacate pe care o apreciază a fi nelegală, iar pe fond: respingerea în totalitate a contestațiilor formulate de, G și ROMÂNIA împotriva procesului-verbal al ședinței Comitetului Creditorilor din data de 27.11.2008 și, de asemenea, respingerea contestațiile formulate de creditorii și împotriva hotărârii Adunării Creditorilor din data de 05.03.2009 ca fiind formulate de persoane fără calitate procesuală activă.
În motivarea recursului s-a arătat că sedința Comitetului Creditorilor din data de 27.11.2008 a fost legal convocată de lichidator, în temeiul prevederilor art. 17 alin. 2 din Legea nr. 85/2006 modificată, pentru data de 7.11.2008, ora 8:00, la sediul lichidatorului judiciar, cu o anumită ordine de zi. Prezența creditorilor membri a fost de 3/5 din totalul membrilor comitetului, situație în care ședința a fost declarată legal convocată, condițiile de cvorum fiind de asemenea îndeplinite.
Contestatoarea a fost reprezentată de director economic și consilier juridic și a votat "pentru" la toate punctele de pe ordinea de zi, după cum se poate constata din procesul-verbal.
Potrivit prevederilor art. 17 alin. 6 din Legea nr. 85/2006 modificată, "împotriva acțiunilor, măsurilor și deciziilor luate de comitetul creditorilor, orice creditor poate formula contestație la adunarea creditorilor, în termen de 5 zile de la luarea acestora". Textul precitat instituie astfel o competență exclusivă în sarcina adunării creditorilor debitoarei falite, de a soluționa contestațiile formulate de creditorii nemulțumiți împotriva măsurilor comitetului creditorilor. Art. 11 alin. 1 lit. i) din Legea nr. 85/2006 modificată nu este aplicabil în speță, având în vedere caracterul special al normei instituită prin art. 17 alin. 6 din același act normativ.
Se arată că încheierea pronunțată de prima instanță este nelegală sub acest aspect. Problema executării silite începute înainte de deschiderea procedurii enței față de și continuată după această dată, a constituit un punct distinct pe ordinea de zi cu care a fost convocată ședința Comitetului Creditorilor. În acest context, avem de-a face cu o măsură luată de Comitetul Creditorilor care poate fi contestată exclusiv la Adunarea Creditorilor. Cum excepția competenței materiale primează în fața oricărei probleme, lichidatorul recurent apreciază că în speță prima instanță s-a pronunțat fără a fi competentă să soluționeze această problemă. Chiar și dacă s-ar admite teza dezvoltată de prima instanță în motivare, respectiv oportunitatea promovării unei acțiuni în anularea vânzării bazei de producție, vânzare realizată de executorul judecătoresc, nu a fost trecută pe ordinea de zi și că, potrivit prevederilor art. 14 alin. 2 din Legea nr. - modificată intervine sancțiunea nulității, numai Adunarea Creditorilor este competentă a soluționa contestația formulată de unul sau mai mulți creditori sub acest aspect.
În subsidiar, fiind vorba despre o vânzare efectuată de executorul judecătoresc înainte de deschiderea procedurii enței, nici măcar nu există un text de lege care să permită lichidatorului judiciar ori altor participanți la procedură să promoveze o acțiune în anularea acesteia.
Lichidatorul susține că motivarea primei instanțe care, deși a înțeles să admită contestația sub aspectul nulității inserării alin. II al pct. 4 din procesul-verbal al ședinței Comitetului Creditorilor din data de 27.11.2008, totuși a respins solicitarea acelorași creditori nemulțumiți de a reface acest text al procesului-verbal în sensul aprobării promovării unei acțiuni în anularea vânzării efectuate prin executare silită, ceea ce face ca solicitarea creditorilor să nu justifice nici un interes, astfel că în fapt, creditorii contestatori nu au obținut niciun folos material în urma admiterii contestațiilor.
Lichidatorul recurent consideră că prima instanță a interpretat greșit actul dedus judecății, schimbându-i natura și înțelesul, act ce constituie o veritabilă decizie, măsură a Comitetului Creditorilor, competența de soluționare a acesteia aparținând exclusiv Adunării Creditorilor, fiind incident și motivul de recurs privind lipsa unui temei legal ori încălcarea sau aplicarea greșită a legii, cu privire la încheierea primei instanțe.
Potrivit art. 14 alin. 7 din Legea nr. 85/2006 modificată, hotărârea Adunării Creditorilor poate fi desființată de judecătorul sindic pentru nelegalitate, la cererea creditorilor care au votat împotriva luării hotărârii respective și au făcut să se consemneze aceasta în procesul verbal al adunării, precum și la cererea creditorilor îndreptățiți să participe la procedura entei, care au lipsit motivat de la ședința adunării creditorilor; or, creditoarele contestatoare nu se află în nici una din cele două situații prevăzute de lege - deși legal convocate, reprezentanții acestora nu s-au prezentat. Argumentele creditoarei referitoare la faptul că nu a avut posibilitatea participării la ședința adunării creditorilor, consideră că trebuie înlăturate de instanță ca nefondate, deoarece ceilalți creditori au avut posibilitatea de a se prezenta, mai ales că și prima instanță avea cunoștință de data și ora ședinței adunării creditorilor, neapelând cauza până după terminarea ședinței, iar contestatoarea nu, fiind pusă "în fața unei alegeri dificile". Pe de altă parte, motivarea primei instanțe este contradictorie: "este cunoscut faptul că numărul de ordine de pe lista de ședință nu se urmărește necondiționat de judecătorul sindic și nu reprezintă un criteriu în stabilirea orei la care se apelează cauza, fiind condiționată de alte împrejurări, invocate de părțile participante", aspect cu care lichidatorul este de acord, mai ales că întotdeauna apelarea cauzei s-a realizat în prezența lichidatorului judiciar, iar în data de 05.03.2009, apelarea cauzei s-a realizat după ce s-a finalizat ședința Adunării Creditorilor, altfel lichidatorul judiciar neputând fi prezent la ședința instanței.
Creditoarea intimată - - a formulat concluzii scrise cu privire la excepția lipsei calității de reprezentant a d-lui avocat, solicitând admiterea excepției, deoarece acesta nu are calitatea de reprezentant legal al -.
S-a arătat că în fapt, pe rolul Tribunalului Timiș se afla spre soluționare dosarul nr-, având ca obiect procedura enței deschisa împotriva - -, dosar in care această intimată are calitatea de creditoare.
Creditoarea intimată - - învederează că prezentul litigiu, ce face obiectul dosarului nr-, aflat spre soluționare pe rolul Curții de Apel Timișoara, are ca obiect inlocuirea lichidatorului, iar reprezentarea lichidatorului judiciar de către același avocat care reprezintă si societatea in faliment ar da naștere unui conflict de interese, chiar dacă prestarea serviciilor de consultanta juridica se va face in baza unor contracte de asistenta diferite. Astfel, dl. avocat, reprezintă interesele - - și nicidecum interesele lichidatorului judiciar, iar întrucât obiectul prezentului recurs este inlocuirea lichidatorului judiciar, consideră că reprezentarea acestuia de către avocatul care reprezintă societatea in faliment dă naștere la un conflict de interese, așa încât nu poate reprezenta o cauza in detrimentul creditorilor societății, care au solicitat inlocuirea lichidatorului judiciar.
În aceasta situație, creditoarea intimată susține că apărarea intereselor lichidatorului judiciar contravine intereselor creditorilor, care plătesc în fapt pentru serviciile de consultanță juridica acordate de dl. avocat.
Lichidatorul recurent a formulat concluzii scrise, prin care a solicitat respingerea ca nefondate a recursurilor declarate împotriva încheierii nr. 8/28.05.2009 pronunțată de Tribunalul Timiș -Secția Comercială în dosar nr-, arătând totodată că cererile de înlocuire a lichidatorului judiciar formulate de creditorii recurenți au fost respinse pe excepție, acestea nefiind introduse de persoane cu calitate procesuală în a promova asemenea demersuri procedurale, având în vedere prevederile art. 22 alin. 2 din Legea nr. 85/2006. Raportat la aceste considerente, apreciază că discuțiile legate de fondul cauzei nu își au rostul, instanța de recurs urmând a verifica exclusiv în ce măsură soluția primei instanțe este legală; în caz contrar, s-ar eluda un grad de jurisdicție în procedura de înlocuire a lichidatorului judiciar. Admițând că argumentele recurenților sunt fondate, soluția legală ar fi aceea de casare a cauzei și trimiterea ei spre rejudecare primei instanțe, pentru ca cererea de înlocuire să fie judecată pe fond.
Lichidatorul arată că la termenul de judecată din data de 07.12.2009, recurenții au depus la dosar un set de înscrisuri fără valoare probatorie (acestea fiind încheiate cu încălcarea prevederilor legale), motiv pentru care, lichidatorul solicită aprecierea lor în consecință. Astfel, intenția recurenților a fost clară la momentul convocării Adunării Creditorilor: lichidatorul judiciar să nu ia la cunoștință despre data și locul ținerii acesteia, astfel încât să nu își poată exprima punctul de vedere. Convocarea și ținerea ședinței Adunării Creditorilor a încălcat prevederile art. 13 din Legea nr. 85/2006 modificată: "adunarea creditorilor va fi convocată și prezidată de administratorul judiciar sau, după caz, de lichidator, dacă legea sau judecătorul-sindic nu dispune altfel; secretariatul ședințelor adunări/or creditorilor este în sarcina administratorului judiciar sau, după caz, a lichidatorului", recunoscând că există și posibilitatea ca ședința să fie convocată de comitetul creditorilor sau la cererea creditorilor deținând creanțe în valoare de cel puțin 30% din valoarea totală a acestora.
Analizând recursurile de față, prin prisma criticilor formulate de recurente și din oficiu, raportat la dispozițiile art. 304 Cod procedură civilă, Curtea constată că acestea sunt nefondat și urmează a fi respinse.
În privința criticilor aduse hotărârii de fond raportat la cererea de înlocuire a lichidatorului, Curtea constată că prima instanță a motivat corect acest petit.
Astfel, din cuprinsul hotărârii criticate rezultă că judecătorul sindic s-a raportat la excepțiile invocate de lichidatorul judiciar prin avocat, conform art. 22 alin. 2 din Legea enței raportat la art. 137 alin. 1 Cod procedură civilă, petenții nu legitimează calitatea procesuală activă pentru a formula această cerere, care a fost respinsă pe cale de excepție și fără a mai intra în cercetarea motivelor în fapt și în drept invocate.
Într-adevăr, potrivit art. 22 alin. 2 din Legea enței, judecătorul sindic, din oficiu sau la cererea Comitetului Creditorilor, îl poate înlocui pe administratorul judiciar, prin încheiere motivată, pentru motive temeinice.
Însă, cererile de înlocuire a lichidatorului judiciar nu au fost formulate de Comitetul Creditorilor, astfel cum prevede legea, ci nominal, de creditorii: - G -, - ROMANIA SRL, - SRL și - ROMANIA SRL (fosta - Romania - în ență, conform sentinței comerciale pronunțată în dosar - al Tribunalului București - la data de 05.02.2009 ( fila 105, vol. I dosar), prin care i s-a ridicat dreptul de administrare în baza art. 47 din Legea enței.
Tribunalul a apreciat că excepția lipsei calității procesuale active a petenților este incidentă prin nerespectarea prevederilor art. 22 alin. 2, cererea nefiind formulată de Comitetul Creditorilor în baza unei hotărâri adoptate de acesta, ci individual de unii creditori, foști membri ai Comitetului Creditorilor până la data de 05.03.2009, când au fost înlocuiți.
Nu se poate reține nici susținerea creditorilor că ar reprezenta o majoritate în cadrul Comitetului Creditorilor existent la data formulării cererii, întrucât legea nu face vorbire de membrii Comitetului Creditorilor, care legitimează calitatea de a cere înlocuirea administratorului judiciar, textul fiind de strictă interpretare.
Prin urmare, cererile formulate pentru înlocuirea lichidatorului judiciar au fost respinse prin reținerea excepției lipsei calității procesuale active a petenților, în mod legal, astfel că nici instanța de recurs nu poate să rețină un alt temei de drept decât cel menționat.
De altfel, comitetul creditorilor, prin reprezentant poate introduce o nouă cerere la judecătorul sindic, în condiții de legalitate raportat și la disp. art. 19 alin. 4 din nr. 85/2006.
Față de aceste aspecte, considerentele invocate de creditoare nu mai pot fi analizate în privința modului de îndeplinire a actelor implicite procedurii, realizate de lichidatorul judiciar.
Raportat la criticile formulate de lichidatorul judiciar privitor la nelegalitatea hotărârii pronunțată în primă instanță relativ la modul de convocare și de desfășurare al adunării creditorilor, Curtea reține că:
În contestațiile formulate de creditorii - SRL, - - și - ROMANIA SRL împotriva hotărârii Adunării Creditorilor din data de 05.03.2009 astfel cum apare consemnată la pct. 2 al procesului verbal întocmit de lichidatorul judiciar, văzând apărarea formulată de prin concluziile orale și scrise se reține că, la fond, judecătorul sindic, în mod legal a apreciat că excepția lipsei calității procesuale active a contestatoarelor - SRL și - - de asemenea au fost reținute, judecătorul sindic constatând că, în speță, creditorii au lipsit motivat de la ședința Adunării creditorilor, astfel cum prevede art. 14 alin. 7 teza a II-a, deoarece în aceeași zi și la aceeași oră la sediul Tribunalului Timiș, pe lista de judecată a cauzelor privind procedura enței se afla înregistrat și dosar nr-, la care ambele creditoare contestatoare s-au prezentat la apelul făcut în ședința publică.
Curtea consideră că motivarea lichidatorului judiciar, potrivit căruia debitoarea - - se afla trecută pe lista de ședință la nr. de ordine 73, deci ar fi fost timp suficient pentru a se prezenta și la Adunarea Creditorilor nu este concludentă la reținerea acestei excepții.
Este de notorietate faptul că numărul de ordine de pe lista de ședință nu se urmărește necondiționat de judecătorul sindic, în speță, și, în general de instanță, și nu reprezintă un criteriu în stabilirea orei la care se apelează cauza, fiind condiționată de alte împrejurări, invocate de părțile participante.
Așa cum rezultă din înscrisurile cauzei, lichidatorul judiciar, nu a învederat nici că în convocatorul formulat ar fi precizat sala de judecată a Tribunalului Timiș în care a avut loc Adunarea Creditorilor, stabilită în aceeași zi și la aceeași oră cu ședința publică.
De aceea, lichidatorul judiciar nu a creat condiții optime pentru asigurarea prezenței creditorilor la ședința Adunării Creditorilor, deși a susținut că la cererea lor a fixat aceeași dată cu termenul de judecată, fapt coroborat de prima instanță cuauditur propriam turpitudinem allegans.
Ca urmare, lichidatorul judiciar nu poate invoca absența nemotivată a creditorilor, care au fost prezenți la sediul instanței - de la ședința Adunării creditorilor.
Pe cale de consecință, în ședința Adunării Creditorilor s-a adoptat o măsură ce nu a fost trecută în ordinea de zi, având drept urmare nulitatea prevederilor art. 14 alin. 2 din Legea enței, respectiv în procesul verbal al Adunării creditorilor, depus în xerocopie la fila 24 vol. IX dosar, la pct. 2 al ordinii de zi s-a menționat "Completarea Comitetului Creditorilor ", iar când s-a trecut la deliberarea punctului 2 al ordinii de zi s-a constatat că lichidatorul judiciar a învederat că vechiul Comitet al creditorilor nu s-a întrunit în ședințe lunare, după cum era obligat prin Legea enței, mai mult, că la singura ședința la care au participat, din 27.11.2008 și-au contestat propriile hotărâri și, prezentând în continuare aspectele din ședința din 27.02.2009 a propus alegerea unui nou Comitet al creditorilor, cu următoarea componență: - -, - -, BRD - SUCURSALA T, - INTERNATIONAL SRL, - MONTAJ SRL. Ca urmare, Hotărârea Adunării creditorilor astfel adoptată s-a apreciat că este nelegală, deliberarea fiind nulă, întrucât nu a fost trecută în ordinea de zi a convocatorului, schimbarea Comitetului Creditorilor, ci numai completarea Comitetului Creditorilor, motivat de faptul că față de un creditor, - SRL a fost declanșată procedura enței.
În consecință, judecătorul sindic a aplicat sancțiunea prev. de art. 14 alin. 7, hotărârea Adunării creditorilor fiind desființată la cererea creditorilor care au lipsit motivat de la ședința Adunării creditorilor, în speță fiind vorba de - SRL și - - pronunțând astfel o hotărâre temeinică și legală.
Față de aceste considerente de fapt și de drept, cum criticile recurentelor nu se pot încadra în cauzele de modificare ori de casare a hotărârii criticate, în baza dispozițiilor art. 312 Cpc. Curtea va espinge recursurile declarate de creditoarele - SRL, - ROMÂNIA SRL (fostă -. SRL, - - și - ROMÂNIA SRL împotriva hotărârii nr. 8/2009 și de lichidatorul împotriva încheierii nr. 9/2009, pronunțate în dosarul - al Tribunalului Timiș.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge recursurile declarate de creditoarele - SRL, - ROMÂNIA SRL (fostă -. SRL, - - și - ROMÂNIA SRL împotriva hotărârii nr. 8/2009 și de lichidatorul împotriva încheierii nr. 9/2009, pronunțate în dosarul - al Tribunalului Timiș.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din 29.01.2010.
Presedinte, Judecător, Judecător
- - - - - -
Grefier,
- -
Red./23.02.2010
Tehn. /5 ex./23.02.2010
Instanța de fond - Tribunalul Timiș
Judecător -
Președinte:Petruța MicuJudecători:Petruța Micu, Anca Buta, Florin Moțiu
