Procedura insolventei practica judiciara. Decizia 325/2009. Curtea de Apel Timisoara
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL TIMIȘOARA operator - 2928
SECȚIA COMERCIALĂ
DOSAR NR-
DECIZIA CIVILĂ NR. 325
Ședința publică din 3 martie 2009
Curtea compusă din:
PREȘEDINTE: Maria Ofelia Gavrilescu
JUDECĂTOR 2: Mircea Boar
JUDECĂTOR 3: Csaba
GREFIER: -
S-au luat în examinare, la a doua strigare, recursurile declarate de creditoarele Banca Comercială S, Sucursala A, cu sediul în A, Calea 6 Vânători, nr. 2-4 și Administrația Finanțelor Publice a Municipiului A, cu sediul în A,-, împotriva sentinței civile nr. 2.434 din 3 decembrie 2008, pronunțată în dosarul nr- al Tribunalului Arad, privind pe debitoarea intimată Grup, cu sediul în A Calea, nr. 18, prin administrator judiciar Expert, cu sediul în A, str. -, nr. 5.
La apelul nominal nu se prezintă părțile.
Procedura este legal îndeplinită.
Recursul declarat de creditoarea Banca Comercială S, Sucursala A, este legal timbrat cu suma de 19,5 lei, timbru judiciar iar recursul declarat de creditoarea Administrația Finanțelor Publice a Municipiului A este scutit de plata taxelor de timbru.
S-a făcut referatul cauzei de grefierul de ședință, menționându‑se faptul că Expert, în calitate de lichidator judiciar al debitoarei Grup, a depus prin registratura instanței întâmpinare, după care, văzând că s-a solicitat judecarea cauzei și în lipsa părților, potrivit art. 242 alin. 2 Cod procedură civilă,
CURTEA
Constatând că prin sentința civilă nr. 2.434 din 3 decembrie 2008, pronunțată în dosarul nr- al Tribunalului Arads -a dispus închiderea procedurii insolvenței împotriva debitoarei Grup și radierea acesteia din evidențele Oficiului Registrului Comerțului A, notificarea sentinței de închidere a procedurii Direcției Teritoriale a Finanțelor Publice A și Oficiului Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul Arad, descărcarea administratorului judiciar Expert de orice îndatorire sau responsabilități cu privire la procedură, debitoare și averea ei, creditori, titulari de garanții, acționari sau asociați, afișarea sentinței, în extras la sediul Tribunalului Arad și publicarea ei în Buletinul Insolvenței Comerciale, precum și plata din fondul lichidării a cheltuielilor de procedură avansate de către administratorul judiciar precum și plata onorariului acestuia,
Având în vedere că creditoarea Banca Comercială S, Sucursala A, declarând recurs cu invocarea temeiului de drept prevăzut de art. 3041Cod procedură civilă, a solicitat admiterea acestuia, modificarea sentinței atacate în sensul respingerii raportului final și a continuării procedurii insolvenței, cu motivarea că:
Legea nr. 85/2006, modificată, prevede la art. 132 alin. 2 că o procedură de faliment va fi închisă atunci când judecătorul-sindic a aprobat raportul final, când toate fondurile sau bunurile din averea debitorului au fost distribuite și când fondurile nereclamate au fost depuse la bancă, în urma unei cereri a lichidatorului, judecătorul‑sindic pronunțând o sentință prin care închide procedura, în cazul persoanelor juridice, dispunând și radierea acestora;
Având în vedere aceste prevederi exprese ale Legii nr. 85/2006 nu suntem în situația prevăzută de lege, care ar justifica închiderea procedurii de insolvență, după cum eronat a reținut instanța deoarece nu s‑au întreprins măsurile necesare pentru găsirea motivelor ce au stat la baza ajungerii debitoarei în insolvență, singura explicație fiind că nu s‑au primit actele contabile ale societății debitoare și nu a întreprins în acest sens nici măsură deși Legea nr. 85/2006 la art. 147 prevede că refuzul debitorului persoană fizică sau al administratorului, directorului, directorului executiv ori al reprezentantului legal al debitorului, persoană juridică, de a pune la dispoziție judecătorului‑sindic, administratorului judiciar sau lichidatorului, în condițiile prevăzute la art. 35, documentele și informațiile prevăzute la art. 28 alin. 1 lit. a - f ori împiedicarea acestora, cu rea-credință, de a întocmi documentația respectivă se pedepsește cu închisoare de la un an la 3 ani sau cu amendă;
Singura adunare a creditorilor de care a avut cunoștință și la care a participat a avut loc la 14 iulie 2008 unde reprezentanta acesteia a solicitat antrenarea răspunderii fostului administrator, arătând că ultimul administrator al debitoarei a achiziționat părțile sociale ale unor societăți care apoi au intrat în faliment (, Grup ), ceea ce prezintă indicii de fraudă, acesta fiind motivul real al refuzului de a preda actele societății;
Nu există pe Buletinul Procedurilor de Insolvență nici un convocator la vreo adunare a creditorilor debitoarei, alta decât aceea la care aceasta a fost prezentă, deci nu se înțelege cum a avut loc vreo adunare a creditorilor când nu există nici un convocator publicat în Buletinul Procedurilor de Insolvență;
În aceste condiții, închiderea procedurii în această situație apare ca fiind prematură, nefiind incidente în cauză prevederile art. 131 din Legea nr. 85/2006, actualizată, neintrând în posesia actelor contabile lichidatorul nu avea cum să știe dacă debitoarea are sau nu bunuri fixe sau mobile, dacă au rămas bani în sold, or așa cum rezultă din bilanțurile firmei, societatea avea activitate, a avut rulaj, a avut profit, fiind de notorietate că foarte multe firme nu au bunuri supuse impozitării dar au mijloace fixe pe firmă, au activități care se desfășoară în alte locații decât sediul social;
Judecătorul sindic a aprobat închiderea procedurii deși lichidatorul judiciar desemnat nu și-a îndeplinit toate obligațiile care îi revin în temeiul Legii nr. 85/2006 modificată, care prevede la art. 20 alin. 1 lit. c întocmirea actelor prevăzute la art. 28 alin. 1, în cazul în care debitorul nu și-a îndeplinit obligația respectivă înăuntrul termenelor legale, precum și verificarea, corectarea si completarea informațiilor cuprinse în actele respective, când acestea au fost prezentate de debitor;
Raportat la aceste prevederi aprobarea propunerii de închidere a procedurii falimentului solicitată de lichidatorul judiciar în acest moment este prematură, întrucât deși recurenta a solicitat formularea unei plângeri penale deoarece există indicii că prin cesionarea părților sociale s-a urmărit fraudarea creditorilor debitoarei, lichidatorul judiciar nu a efectuat nici un demers decât s-a mulțumit să trimită 2-3 adrese administratorului societății debitoare de care nu dădea în nici un fel, dovadă stând în cheltuielile de procedură de 57,2 lei;
Principala obligație a lichidatorului judiciar conform art. 20 alin. 1 lit. b din Legea nr. 85/2006 este examinarea activității debitorului și întocmirea unui raport amănunțit asupra cauzelor și împrejurărilor care au dus la apariția stării de insolvență, cu menționarea persoanelor cărora le-ar fi imputabilă și asupra existenței premiselor angajării răspunderii acestora, în condițiile art. 138, precum și asupra posibilității reale de reorganizare efectivă a activității debitorului ori a motivelor care nu permit reorganizarea și supunerea acelui raport judecătorului-sindic, într-un termen stabilit de acesta, dar care nu va putea depăși 60 de zile de la desemnarea administratorului judiciar;
Este greu de crezut că lichidatorul judiciar fără nici un act financiar contabil al societății debitoare a reușit să găsească motivele reale ale ajungerii societății în stare de insolvență, nu simple presupuneri despre o societate care a contractat credite de la bănci, care a avut salariați și care, la momentul "potrivit", a cesionat părțile sociale, a schimbat administratorul, cu unul specializat în falimentari, 5 care după ce preia o societate aceasta ajunge în insolvență, iar el este de negăsit până la o nouă cesionare (spre exemplu, și Grup, societăți preluate de și care la scurt timp au intrat sub incidența Legii nr. 85/2006, modificată);
Lichidatorul judiciar în raportul privind cauzele și împrejurările care au dus la apariția stării de insolvență/încetarea de plăți a debitoarei arată clar că nu a intrat în posesia actelor financiar contabile ale societății, aceste acte nefiind depuse de către ultimul administrator al debitoarei, deși art. 28 din Legea nr. 85/2006 prevede obligativitatea depunerii acestora la lichidatorul judiciar și prevede și sancțiunea nedepunerii, la art. 147 din lege, unde se prevede că refuzul debitorului de a pune la dispoziție judecătorului-sindic, administratorului judiciar sau lichidatorului, în condițiile prevăzute la art. 35, documentele și informațiile prevăzute la art. 28 alin. 1 lit. a - f, ori împiedicarea acestora, cu rea-credință, de a întocmi documentația respectivă se pedepsește cu închisoare de la un an la 3 ani sau cu amendă;
Lichidatorul judiciar nu și-a îndeplinit obligațiile prevăzute de Legea nr. 85/2006 la art. 20, 28 și 35, nu a luat măsurile necesare pentru obținerea actelor financiar contabile a societății, nu a depus sesizare la organele penale deși recurenta a solicitat acest fapt la singura adunare a creditorilor de care a avut cunoștință, fiind astfel prematură închiderea procedurii, în condițiile în care nu se știu cauzele care au dus la apariția stării de insolvență, nu se știe dacă foștii administratori sunt răspunzători de apariția stării de insolvență și împotriva fostului administrator, Sucursala A s-a îndreptat cu executare silită împotriva bunurilor personale datorită faptului că societatea nu a restituit creditele contractate iar apariția în societate ca administrator a numitului, specializat în cesionări de firme care apoi intră în stare de insolvență îndreptățește credința că la mijloc există indicii clare de fraudă, acesta fiind motivul real pentru care nu se dau actele financiar - contabile.
Având în vedere că și creditoarea Administrația Finanțelor Publice a Municipiului A, declarând recurs cu invocarea temeiului de drept prevăzut de art. 304 pct. 9 și 3041Cod procedură civilă, a solicitat admiterea recursului așa cum a fost formulat, modificarea sentinței recurate, în sensul dispunerii către lichidatorul judiciar a continuării procedurii de lichidare judiciară, precum și formularea acțiunii în atragerea răspunderii materiale a fostului administrator, conform art. 138 din Legea nr. 85/2006, republicată, cu motivarea că:
Potrivit art. 2 din Legea nr. 85/2006, scopul declarat al legii este instituirea unei proceduri pentru acoperirea pasivului debitorului aflat în insolvență, situație care impune lichidatorului judiciar un ansamblu de măsuri și diligențe pentru îndeplinirea scopului propus al legii iar dacă în pofida acestor inițiative nu se pot identifica bunuri urmăribile care să acopere pasivul debitoarei, dacă din evidențele contabile rezultă că nu au rămas bunuri în inventar, precum și dacă se constată cu certitudine că nu sunt persoane cărora le poate fi imputată vina de a fi provocat starea de insolvență, abia atunci se poate propune judecătorului sindic închiderea procedurii, potrivit art. 131 din Legea nr. 85/2006;
În conformitate cu prevederile art. 5 din Legea nr. 85/2006 organele care aplică procedura sunt judecătorul-sindic, administratorul judiciar și lichidatorul care trebuie să asigure efectuarea cu celeritate a actelor și operațiunilor prevăzute de prezenta lege, precum și realizarea în condițiile legii a drepturilor și obligațiilor celorlalți participanți la aceste acte și operațiuni;
Potrivit art. 4 din Legea nr. 85/2006 în lipsa disponibilităților în contul debitorului, se va utiliza fondul de lichidare, plățile efectuându-se pe baza unui buget previzionat pe o perioadă de cel puțin 3 luni, aprobat de judecătorul sindic;
De asemenea, trebuia analizată eventualitatea unor acțiuni oblice pentru recuperarea de creanțe, investigații privind bunurile personale ale foștilor administratori în vederea promovării art. 138 din lege, fiind imposibil de acceptat o soluție de închidere a unei proceduri cât timp nu a fost respectată o dispoziție imperativă a legii, prin acest fapt ajunându-se la imposibilitatea realizării scopului declarat al legii, enunțat în mod imperativ în art. 2 al Legii nr. 85/2006;
Faptul că nu s-au primit actele societății nu poate duce la concluzia că nu sunt bunuri și că nimănui nu-i incumbă responsabilitatea pentru ajungerea societății în faliment, în condițiile în care nu s-au făcut cercetări la. privind eventuale bunuri imobile înscrise în cartea funciară, la Arhiva Electronică de Gajuri Mobiliare, la bănci, pentru eventuale conturi bancare;
Potrivit doctrinei în materie, răspunderea administratorului pentru ajungerea societății comerciale în insolvență este cea reglementată de dispozițiile referitoare la mandat, mandatul fiind cuprins în actul constitutiv al societății. Astfel, este fără îndoială că se impune ca lichidatorul judiciar, în considerarea retribuției primite pentru activitatea depusă, să întocmească și să depună la dosar un raport asupra cauzelor și împrejurărilor care au dus la apariția insolvenței debitorului, cu menționarea persoanelor cărora le-ar fi imputabilă și, evident, de a cere atragerea răspunderii materiale a foștilor administratori pentru lipsa lor de diligență în conducerea activității societății, atragerea răspunderii având eficiență doar înainte de închiderea procedurii;
Întocmirea raportului privind cauzele și împrejurările care au dus la starea de insolvență a societății, este o cerință imperativă a legii, fundamentarea lui fiind de cea mai M importanță pentru a putea formula o acțiune în atragerea răspunderii patrimoniale.
La adunarea generală a creditorilor din 10 octombrie 2008 solicitat ca lichidatorul să promoveze o acțiune în atragerea răspunderii membrilor conducerii, solicitare întemeiată pe prevederile art. 5 din Legea nr. 85/2006, dar care nu a fost dusă la îndeplinire iar în aplicarea art.147 din lege, o plângere penală împotriva fostului administrator al societății se impunea și a fost formulată dar nu este încă soluționată, întrucât nu s‑au depus documentele financiare ale societății, acest fapt fiind o dovadă a relei credințe, o modalitate de împiedicare a organelor abilitate de a verifica situația contabilă a societății în insolvență, de fapt prin lipsa documentelor contabile nu se poate afirma cu certitudine că nu sunt bunuri sau alte resurse și ca atare este inoportună propunerea de închidere a procedurii întemeiată pe lipsa de bunuri, evidențele contabile fiind documente de natură să fundamenteze orice argumentație a lichidatorului, lipsa lor nu poate motiva cererea de închidere a procedurii, această solicitare pe motivul lipsei de documente are doar o valoare declarativă și nicidecum una probantă;
În derularea procedurii de lichidare judiciară nu a fost desemnat administratorul special de către adunarea generală a acționarilor care să poată primi raportul final și situațiile financiare finale ale procedurii, administratorul special fiind desemnat de către judecătorul sindic, fapt care excede atribuțiile acestuia.
Văzând că lichidatorul judiciar al debitoarei a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului formulat de creditoarea Administrația Finanțelor Publice a Municipiului A ca nefondat și menținerea sentinței recurate ca temeinică și legală, arătând că:
Susținerile recurentei sunt nefondate și de rea‑credința atâta timp cât aceasta nu a avut nici măcar interesul de a se prezenta la termenele stabilite de judecătorul sindic sau la adunările creditorilor convocate de lichidatorul judiciar în nenumărate rânduri;
Dacă recurenta s-ar fi prezentat la termenele de judecată, ar fi studiat dosarul de faliment și s-ar fi prezentat la adunările de creditori ar fi aflat că potrivit raportului de inspecție fiscală încheiat la data de 6 iunie 2008 de către Direcția Fiscală a Primăriei A este specificat faptul că societatea debitoare nu deține bunuri mobile sau imobile impozabile, că creditoarea Banca Comerciala a solicitat deschiderea procedurii insolvenței debitoarei, arătând că, deși avea o garanție mobiliară asupra unui stoc de marfă din averea debitoarei, această garanție nu a mai putut fi executată deoarece acest stoc nu a mai fost găsit și nici alte bunuri, că însăși creditoarea recurentă nu a putut să-și execute creanța sa față de debitoare tot din același motiv, lipsa bunurilor care ar fi putut fi valorificate;
În ceea ce privește promovarea unei acțiuni privind antrenarea membrilor organelor de conducere, lichidatorul judiciar a convocat adunarea creditorilor pentru a pune în discuția acestora faptul că lichidatorul judiciar nu va promova acțiunea prevăzută la art. 138 din Legea nr. 85/2006 deoarece nu dispune de nici un act al debitoarei care să susțină o asemenea acțiune, astfel că, comitetul creditorilor avea posibilitatea de a promova o acțiune de antrenarea a răspunderii materiale a membrilor de conducere dacă considerau că există motive întemeiate;
Susținerile recurentei cum că închiderea procedurii falimentului în conformitate cu prevederile art. 131 din Legea nr. 85/2006 se poate solicita doar dacă a fost promovată o acțiune de atragere a răspunderii materiale a organelor de conducere este total eronată, atâta timp cât textul de lege stipulează clar că în orice stadiu al procedurii, dacă se constată că nu există bunuri în averea debitoarei și nici un creditor nu avansează sume de bani necesare continuării procedurii, judecătorul sindic va da o sentință de închidere a procedurii.
Reținând în fapt, potrivit mențiunilor din rapoartele întocmite de către lichidatorul judiciar, că societatea debitoare nu deține bunuri care să poată fi valorificate, că întrucât nu au fost predate lichidatorului judiciar actele și documentele contabile ale acesteia, deși se menționează incidența prevederilor art. 138 din Legea nr. 85/2006, se convoacă adunarea creditorilor în vederea analizării posibilității atragerii răspunderii reprezentantului debitoarei și că la adunarea convocată în acest scop nu s‑a prezentat nici un creditor, situație în care, lichidatorul judiciar a apreciat că în lipsa actelor financiar contabile nu poate determina dacă sunt incidente prevederile art. 138 din lege astfel că nu va promova acțiune privind atragerea răspunderii materiale a reprezentanților debitoarei, solicitând închiderea procedurii,
Că, pe de altă parte, din actele dosarului nu rezultă că s‑ar fi formulat o plângere penală, potrivit art. 147 din lege,
Considerând că lichidatorul judiciar a întocmit și creditoarele recurente au avut posibilitatea de a lua cunoștință de conținutul raportului privind cauzele care au dus la insolvență, fiind reprezentate la termenul de judecată din data de 1.10.2008 când acesta a fost depus la dosar și având termen în cunoștință, erau în măsură să cunoască și măsurile luate la termenele ulterioare, inclusiv solicitarea lichidatorului de închidere a procedurii și poziția acestuia față de acțiunea privind angajarea răspunderii patrimoniale,
Că, sub un alt aspect, potrivit art. 138 alin. 3 din Legea nr. 85/2006, comitetul creditorilor sau în cazul în care acesta nu ar putea fi constituit, creditorii înșiși, pot cere judecătorului-sindic autorizarea în vederea introducerii acțiunii pentru a se dispune ca o parte a pasivului debitorului, persoană juridică, ajuns în stare de insolvență, să fie suportată de membrii organelor de supraveghere din cadrul societății sau de conducere, precum și de orice altă persoană care a cauzat starea de insolvență a debitorului, prin una dintre faptele expres menționate, în sensul dispozițiilor alin. 1 al articolului de lege respectiv, dacă administratorul judiciar sau lichidatorul a omis să indice, în raportul său asupra cauzelor insolvenței, persoanele culpabile de starea de insolvență a patrimoniului debitorului persoană juridică ori dacă acesta a omis să formuleze acțiunea și răspunderea persoanelor la care se referă legea amenință să se prescrie,
Că astfel și creditoarele recurente aveau posibilitatea de a efectua demersuri în acest sens, în măsura în care considerau că sunt îndeplinite cerințele legale, respectiv că lichidatorul a omis să indice, în raportul său asupra cauzelor insolvenței, persoanele culpabile de starea de insolvență a patrimoniului debitorului ori dacă acesta a omis să formuleze acțiunea și răspunderea persoanelor la care se referă legea amenință să se prescrie, o obligație, a lichidatorului de a formula acțiunea sau a judecătorului sindic de a impune formularea unei cereri cu atare obiect, nefiind prevăzută de lege, care, în afara atribuțiilor stabilite în sarcina organelor menționate de art. 5 din Legea nr. 85/2006, atribuie și comitetului creditorilor respectiv acestora, în nume propriu, în condițiile arătate, legitimarea procesuală de a acționa în vederea atragerii răspunderii persoanelor vinovate de starea de insolvență,
Că deși creditoarea recurentă Administrația Finanțelor Publice a Municipiului Aap retins că trebuia analizată eventualitatea unor acțiuni oblice pentru recuperarea de creanțe, care nu se arată însă că ar exista și a indicat anumite demersuri ce ar fi putut fi întreprinse pentru obținerea informațiilor și datelor necesare identificării bunurilor care ipotetic s‑ar afla în patrimoniul debitoarei, nu s‑a oferit să avanseze sumele necesare continuării procedurii,
Că, în consecință, ambele recursuri fiind neîntemeiate, prin aplicarea dispozițiilor art. 312 alin. 1 Cod procedură civilă, acesta trebuie respinse,
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge recursurile declarate de creditoarele Banca Comercială S, Sucursala A, cu sediul în A, Calea 6 Vânători, nr. 2-4 și Administrația Finanțelor Publice a Municipiului A, cu sediul în A,-, împotriva sentinței civile nr. 2.434 din 3 decembrie 2008, pronunțată în dosarul nr- al Tribunalului Arad, privind pe debitoarea intimată Grup, cu sediul în A Calea, nr. 18, prin administrator judiciar Expert, cu sediul în A, str. -, nr. 5.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din 3 martie 2009.
PREȘEDINTE JUDECĂTOR JUDECĂTOR
GREFIER
Red. /Dact.
2 ex./2.04.2009
Primă instanță: Tribunalul Arad
Judecător
Președinte:Maria Ofelia GavrilescuJudecători:Maria Ofelia Gavrilescu, Mircea Boar, Csaba
