Procedura insolventei practica judiciara. Decizia 85/2010. Curtea de Apel Timisoara
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL TIMIȘOARA
SECȚIA COMERCIALĂ operator - 2928
DOSAR Nr-
DECIZIA CIVILĂ NR. 85
Ședința publică din 19 ianuarie 2010
Curtea compusă din:
PREȘEDINTE: Csaba Bela Nasz
JUDECĂTOR 2: Raluca Suciu
JUDECĂTOR 3: Maria
GREFIER:
S-au luat în examinare, la a doua strigare, recursurile formulate de creditoarele Administrația Finanțelor Publice A și Autoritatea pentru Valorificarea Activelor Statului B împotriva sentinței comerciale nr. 2630 din 7 octombrie 2009 pronunțată de Tribunalul Arad în dosarul nr- în contradictoriu cu debitoarea intimată A, reprezentată prin lichidatorul judiciar
La apelul nominal făcut în ședință publică au lipsit părțile.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de grefierul de ședință, după care se constată că la data de 15 ianuarie 2010 lichidatorul judiciar a depus la dosar întâmpinare.
Văzând că s-a solicitat judecarea în lipsă potrivit art. 242 alin. 2 din Codul d e procedură civilă și considerând pricina lămurită, instanța lasă cauza în pronunțare.
CURTEA
Deliberând asupra recursurilor de față, constată următoarele:
Prin sentința comercială nr. 2630 din 7 octombrie 2009 pronunțată în dosarul nr- judecătorul-sindic din cadrul Tribunalului Arada dispus închiderea procedurii insolvenței debitoarei A, reprezentată prin lichidatorul judiciar A, precum și radierea acesteia din registrul comerțului. De asemenea, tribunalul a descărcat practicianul de orice îndatoriri și responsabilități cu privire la procedură, debitor și averea lui, creditori, titulari de garanții, acționari sau asociați, a dispus notificarea sentinței debitoarei, creditorilor, direcției teritoriale a finanțelor publice și Oficiului Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul Arad, pentru efectuarea mențiunii de radiere și în vederea publicării în Buletinul procedurilor de insolvență, aprobând, totodată, suportarea cheltuielilor de procedură din fondul special de lichidare.
Pentru a hotărî astfel prima instanță a reținut că la data de 1 iulie 2009 practicianul desemnat să administreze procedura insolvenței debitoarei Aas olicitat închiderea procedurii colective întrucât societatea falită nu deține bunuri, nefiind identificate nici drepturi de creanță de încasat ori disponibilități bănești în conturile sale, astfel că nu există nicio altă sursă de acoperire a cheltuielilor cu procedură și cu toate că creditorii au fost notificați în vederea avansării sumelor necesare continuării procedurii, niciunul dintre aceștia nu a avansat bani pentru aceasta.
Constatând că procedura insolvenței a fost deschisă prin sentința comercială nr. 463 din 11 martie 2009 aceluiași tribunal, în calitate de lichidator judiciar fiind numit A, judecătorul-sindic a reținut din raportul privind cauzele și împrejurările care au generat apariția stării de insolvență că practicianul nu a identificat acte sau operațiuni juridice care să atragă incidența prevederilor art. 138 din Legea nr. 85/2006.
Față de neidentificarea unor bunuri sau resurse necesare continuării procedurii și stingerii pasivului societății insolvente, dat fiind faptul că creditorii, deși legal notificați, nu au dorit avansarea sumelor necesare continuării administrării procedurii, în temeiul art. 131 tribunalul a apreciat că cererea lichidatorului judiciar este întemeiată.
Împotriva sentinței comerciale de mai sus, în termen legal, au declarat recurs creditoarele Administrația Finanțelor Publice A și Autoritatea pentru Valorificarea Activelor Statului
Prima recurentă a solicitat modificarea hotărârii atacate, în sensul de a dispune lichidatorului judiciar să depună toate diligențele pentru a intra în posesia actelor contabile, respectiv să solicite judecătorului-sindic să formuleze plângere penală împotriva fostului administrator social în condițiile art. 147 din Legea nr. 85/2006, iar în caz contrar o acțiune în atragerea răspunderii acestuia, întemeiată pe art. 138 din același act normativ, fără cheltuieli de judecată, pentru următoarele motive:
Potrivit art. 2 din Legea insolvenței, scopul declarat al legii este instituirea unei proceduri pentru acoperirea pasivului debitorului aflat în insolvență, situație care impune lichidatorului judiciar un ansamblu de măsuri și diligențe în vederea îndeplinirii respectivului scop. Dacă în pofida tuturor inițiativelor acestuia nu se pot identifica bunuri urmăribile care să acopere pasivul debitoarei, dacă din evidențele contabile rezultă că nu au rămas bunuri în inventar, dacă se constată cu certitudine că nu sunt persoane cărora să le poată fi imputată provocarea stării de insolvență, abia atunci instanța poate accepta propunerea de închidere a procedurii întemeiată pe art. 131 din lege.
Dintr-un început, trebuie remarcat că fostul administrator nu a înțeles să comunice lichidatorului judiciar actele contabile ale societății, acesta fiind, de altfel, și motivul principal al imposibilității derulării procedurii falimentului. Deși a notificat administratorul social pentru depunerea actelor contabile, practicianul s-a limitat la acest fapt, cu toate că avea și calea plângerii penale pentru a-l constrânge să-i predea documentele solicitate. Instituția recurentă a cerut lichidatorului judiciar să formuleze plângere penală în condițiile art. 147 din Legea nr. 85/2006 și să depună toate diligențele pentru a se promova această plângere, respectiv să solicite judecătorului-sindic să o formuleze, singurul în măsură să o facă, dar acest lucru nu s-a întâmplat, nefiind consemnat în niciun raport de activitate ori vreo încheiere a tribunalului. În atare condiții, obligația de diligență a practicianului nu a fost îndeplinită, rezultatul fiind închiderea procedurii fără a se depune toate eforturile pentru recuperarea creanțelor înscrise la masa credală sau pentru tragerea la răspundere a persoanelor vinovate de ajungerea societății în incapacitate de plată. Pe cale de consecință, în raportul privind cauzele și împrejurările care au dus la apariția stării de insolvență se constată că nu există acte contabile și că astfel nu se poate stabili existența vreunor bunuri ale societății și nici vinovăția fostului administrator, deși lipsa plângerii penale era un motiv suficient ca lichidatorul să promoveze acțiune în atragerea răspunderii personale, constatând că chiar lipsa actelor duce la imposibilitatea derulării procedurii, acest aspect fiind reținut în mod eronat și de către prima instanță.
În conformitate cu prevederile art. 5, organele care aplică procedura sunt judecătorul-sindic, administratorul judiciar și lichidatorul, acestea trebuind să asigure efectuarea cu celeritate a actelor și operațiunilor prevăzute de lege, precum și realizarea drepturilor celorlalți participanți la procedură. Este adevărat că art. 131 statuează că, în orice stadiu al procedurii prevăzute de prezenta lege, dacă se constată că nu există bunuri în averea debitorului ori că acestea sunt insuficiente pentru a acoperi cheltuielile administrative și niciun creditor nu se oferă să avanseze sumele corespunzătoare, judecătorul-sindic va putea da o sentință de închidere a procedurii, prin care se dispune și radierea debitorului din registrul în care este înmatriculat. Însă, potrivit art. 59 alin. 1, administratorul judiciar sau, după caz, lichidatorul, în cazul procedurii simplificate, va întocmi și va supune judecătorului-sindic, în termenul stabilit de acesta, dar care nu va putea depăși 60 de zile de la desemnarea sa, un raport asupra cauzelor și împrejurărilor care au dus la apariția insolvenței debitorului, cu menționarea persoanelor cărora le-ar fi imputabilă. Se poate observa, așadar, că legea impune în mod imperativ întocmirea unui raport asupra cauzelor și împrejurărilor care au dus la apariția insolvenței debitorului, cu menționarea persoanelor cărora le-ar fi imputabilă, fără a face nicio diferență cu privire la existența sau inexistența unor bunuri sau a lipsei contabilității debitoarei falite.
Lipsa actelor contabile și neținerea contabilității potrivit dispozițiilor legale echivalează cu o prezumție de ducere a societății în stare de faliment, în acest fel fostul administrator fiind vinovat de încălcarea mai multor dispoziții legale, și anume: art. 138 lit. d) din Legea 85/2006, art. 73 alin. 1 lit. c) și alin. 2, art. 134 alin. 1 și 2 și art. 181 din Legea nr. 31/1990, republicată, art. 11 alin. 4 din Legea contabilității, cu atât mai mult cu cât relația administratorului cu societatea comercială se supune regulilor mandatului (art. 1540 din Codul civil). Faptul că aceste dispoziții sunt stabilite prin alte acte normative decât Legea nr. 85/2006 nu împietează asupra răspunderii administrative întrucât această lege este specială doar pentru derularea procedurii falimentului, iar faptele care se definesc la modul general în art. 138 sunt detaliate ca și modalități de săvârșire în legile speciale indicate mai sus, fiind lipsit de rațiune juridică reluarea acelorași fapte în cuprinsul Legii insolvenței din moment ce ele sunt enunțate și definite în legile speciale, iar potrivit principiului specialia generalibus derogant, acestea sunt norme speciale cu privire la răspunderea administrativă față de cele generale ale Legii nr. 85/2006.
Pe de altă parte, trebuia analizată eventualitatea unor acțiuni oblice pentru recuperarea de creanțe, investigații privind bunurile personale ale foștilor administratori în vederea promovării art. 138, fiind de neacceptat o soluție de închidere a unei proceduri de faliment atâta timp cât nu a fost respectată o dispoziție imperativă a legii, prin aceasta ajungându-se la imposibilitatea realizării scopului declarat al legii. Dat fiind faptul că răspunderea administratorilor pentru ajungerea societății comerciale în insolvență este cea reglementată de dispozițiile referitoare la mandat, iar mandatul este cuprins în actul constitutiv al persoanei juridice, lichidatorul judiciar, în considerarea retribuției primite, are datoria de a întocmi și depune un raport asupra cauzelor și împrejurărilor care au dus la apariția insolvenței debitorului, cu menționarea persoanelor cărora le-ar fi imputabil acest lucru și, evident, de a cere atragerea răspunderii materiale a foștilor administratori pentru lipsa lor de diligență în conducerea activității societății.
În drept a invocat art. 2, 5, 131, 138 și 147 din Legea nr. 85/2006, art. 73 alin. 1 lit. c) și alin. 2. art. 134 alin. 1 și 2 și art. 181 din Legea nr. 31/1990, republicată, art. 11 alin. 4 din Legea contabilității, art. 1540 din Codul civil, art. 304 pct. 9 și 3041din Codul d e procedură civilă.
Și recurenta Autoritatea pentru Valorificarea Activelor Statului Bas olicitat modificarea hotărârii atacate și, pe cale de consecință, continuarea procedurii de lichidare a debitoarei intimate până la recuperarea tuturor datoriilor pe care A le are de achitat creditorilor, fără cheltuieli de judecată.
În fapt, prima instanță a admis cererea lichidatorului judiciar și a dispus închiderea procedurii de insolvență, reținând în motivare că propunerea practicianului este fondată întrucât acesta a arătat că în patrimoniul falitei nu au fost evidențiate bunuri valorificabile, în opinia sa neexistând elemente care să susțină ideea că situația în care a ajuns debitoarea s-ar datora faptelor săvârșite de către foștii administratori.
Tribunalul a pronunțat o hotărâre cu încălcarea dispozițiilor legale aplicabile în cauză. Astfel, ideea principală care se desprinde din contextul supus judecații este că, dacă ar fi existat sumele necesare (chiar și prin avansarea acestora de către creditori), continuarea procedurii s-ar fi impus, atât potrivit Legii nr. 85/2006, prin etapele și metodele prevăzute, cât și în interesul creditorilor. Față de lipsa fondurilor necesare continuării procedurii colective este de reținut că ele puteau fi obținute făcându-se aplicarea art. 4 alin. 4 din lege, care prevede în mod explicit că în lipsa disponibilităților în contul debitorului se va utiliza fondul de lichidare, plățile efectuându-se pe baza unui buget previzionat pe o perioadă de cel puțin 3 luni, aprobat de judecătorul-sindic. Totodată, în condițiile în care instituția recurentă ar fi avansat sume pentru continuarea lichidării, astfel cum i s-a solicitat, creanța Autorității pentru Valorificarea Activelor Statului B, a cărei recuperare se dovedește dificilă și la cuantumul actual, s-ar fi mărit, devenind și mai greu de acoperit. de către creditori a sumelor necesare continuării procedurii nu trebuie să fie în mod imperios "amendată" cu pronunțare hotărârii de închidere în temeiul art. 131, dispozițiile legale neprevăzând acest lucru. Referitor la posibilitatea continuării procedurii de lichidare judiciară recurenta învederează faptul că soluția era formularea unei cereri de chemare în judecată având ca obiect atragerea răspunderii patrimoniale a persoanelor care au făcut parte din conducerea societății, pentru a se atrage la masa credală sume suplimentare destinate acoperirii pasivului debitoarei, practicianul având datoria de a căuta modalități de recuperare a patrimoniului pentru a putea plăti cât mai multe dintre creanțele declarate.
Pornind de la însăși izvorul creanței solicitate, respectiv datoria intimatei față de Casa de Asigurări de Sănătate A, o aplicare a dispozițiilor art. 138 din Legea nr. 85/2005, reprezintă, de fapt, găsirea persoanei din conducerea debitoarei vinovată de deturnarea sumelor oprite de la angajatul asigurat și folosite în alte scopuri decât cel prevăzut de lege, respectiv virarea sumelor reținute către casa de asigurări, o încălcare flagrantă și constantă a art. 94 din nr.OUG 150/2002, modificată, conform cărora utilizarea în alte scopuri sau nevirarea la fond a contribuției reținute de la asigurați constituie infracțiunea de deturnare de fonduri și se pedepsește conform art. 3021din Codul penal (în prezent art. 454 Cod penal) și art. 280 din Codul muncii.
Statul român, reprezentat prin Autoritatea pentru Valorificarea Activelor Statului B, a suferit un prejudiciu a cărui existență certă se stabilește prin constatarea de către judecătorul-sindic nu numai a faptului că societatea a ajuns în încetare de plăți, ci și a împrejurării că obligațiile față de creditori nu pot fi plătite integral din averea debitoarei. Având în vedere contextul prezentat, recurenta consideră că practicianul nu a aplicat corect regulile răspunderii instituite de art. 138 și următ. din Legea nr. 85/2006. Este evident că aceste fapte trebuie privite în contextul stării de insolvență a debitoarei, ca fiind un complex de cauze sau condiții care au dus sau au favorizat ajungerea societății în încetare de plăți. S-a apreciat că prin aceste fapte debitoarea a fost lipsită de lichidități pentru că a fost administrată cu rea-credință sau cu neglijență, creditorii nemaiputându-și recupera creanțele, scopul acestei dispoziții legale fiind tocmai punerea la îndemâna creditorilor a unor proceduri speciale, prin care să poată să-și acopere creanțele de la persoanele vinovate de ajungerea societății în incapacitate de plată, atât în ceea ce privește judecarea acestora, cât și în ceea ce privește probațiunea, legea instituind prezumții de culpă și de cauzalitate între faptă și prejudiciu. Lichidatorul nu este un executor judecătoresc care ar avea doar obligația de a vinde bunuri aflate în averea debitoarei, ci atribuțiile sale sunt mult mai complexe. Nu întâmplător, în cadrul art. 25 din legea menționată, prima dintre atribuțiile lichidatorului constă în examinarea activității debitorului în raport cu situația de fapt și întocmirea unui raport amănunțit asupra cauzelor și împrejurărilor care au dus la insolvență, cu menționarea persoanelor cărora le-ar fi imputabilă, această analiză realizată de către un specialist constituind premisa declanșării unor potențiale acțiuni întemeiate pe art. 138. Un alt aspect criticat se referă la împrejurarea că lichidatorul judiciar nu a pus în vedere creditorilor, anterior formulării raportului, că nu va promova cerere de atragere a răspunderii patrimoniale a foștilor administratori ai debitoarei, pentru a putea da posibilitatea creditorilor să facă acest demers.
În drept a invocat prevederile art. 304 pct. 9 și art. 3041din Codul d e procedură civilă, precum și art. 2, 5 alin. 1, 136, 138, 140 și 142 alin. 1 din Legea nr. 85/2006.
Debitoarea intimată, deși legal citată prin lichidatorul judiciar, nu s-a prezentat la dezbateri, însă a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului ca fiind nefondat și menținerea în tot a sentinței atacate, pentru următoarele motive:
La termenul de judecată din 7 octombrie 2009, prin raportul de activitate depus la dosar, practicianul a solicitat închiderea procedurii insolvenței față de debitoarea A în temeiul art. 131 din Legea nr. 85/2006, motivat de faptul că societatea falită nu deține bunuri de valorificat, nu are disponibil bănesc ori drepturi de creanță de încasat și niciunul dintre creditori nu și-a exprimat disponibilitatea de a avansa sumele necesare continuării procedurii.
Referitor la scopul declarat al legii s-a arătat că interpretarea legii făcută de recurente este greșită. În prezenta cauză, lichidatorul judiciar a depus toate diligențele, a efectuat toate demersurile necesare identificării bunurilor mobile și imobile ale debitoarei și a constatat că în averea acesteia ele nu există, art. 131 impunând judecătorului-sindic închiderea procedurii dacă se constata că nu există bunuri ori dacă acestea sunt insuficiente pentru a acoperi cheltuielile administrative și niciun creditor nu se oferă să avanseze sumele corespunzătoare, în orice stadiu al procedurii, continuarea acesteia față de o societate care nu deține nici bunuri și nici lichidități, apelându-se la fondul de lichidare, neavând vreo finalitate, decât aceea de a genera costuri suplimentare care nu și-ar găsi o sursă de acoperire.
Legea nr. 85/2006 nu instituie în sarcina lichidatorului judiciar obligația de a formula plângere penală împotriva fostului administrator social în temeiul art. 147, iar art. 131 nu condiționează închiderea procedurii de formularea unei astfel de plângeri câtă vreme celelalte condiții impuse de acest text sunt îndeplinite, respectiv nu sunt bunuri în averea debitoarei sau disponibilități bănești și niciun creditor nu se oferă să avanseze sumele necesare continuării procedurii. Mai mult decât atât, practicianul nu are calitate procesuală activă pentru a formula plângere penală.
În ceea ce privește îndatorirea lichidatorului judiciar de a întocmi raportul asupra cauzelor și împrejurărilor care au dus la apariția insolvenței se precizează că un asemenea raport a fost depus la dosar, el fiind publicat și în Buletinul procedurilor de insolvență. Recurentele omit faptul că au un rol activ în procedura insolvenței, putând introduce acțiuni oblice sau în răspundere dacă sunt în posesia unor informații și documente care să susțină un asemenea demers. Pasivitatea creditorilor nu poate fi imputată practicianului în insolvență, care din surse financiare proprii a suportat până în prezent bunul mers al procedurii. A veni la finalul procedurii și a afirma că nu au fost întreprinse toate demersurile necesare în condițiile în care și creditorilor li se acordă un rol deosebit de important, nu numai de control, dar și de implicare activă, este o susținere fără temei, care nu poate fundamenta o soluție de admitere a căii de atac.
În drept a invocat art. 25 și 131 din Legea nr. 85/2006, precum și art. 308 alin. 2 din Codul d e procedură civilă.
Examinând recursurile declarate, prin prisma criticilor formulate, a apărărilor lichidatorului judiciar, a dispozițiilor art. 304 pct. 9 și art. 3041din Codul d e procedură civilă, cât și din oficiu în baza art. 306 alin. 2 din același cod, Curtea constată că acestea sunt nefondate, urmând să fie respinse ca atare, având în vedere următoarele considerente:
În speță nu este incident cazul de recurs prevăzut de pct. 9 al art. 304, hotărârea de închidere a procedurii insolvenței față de debitoarea A efiind lipsită de temei legal ori dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii, cum fără temei susțin instituțiile creditoare.
Astfel, față de cele arătate de lichidatorul judiciar A prin rapoartele de activitate depuse la dosarul de primă instanță în care acesta a propus închiderea procedurii de insolvență declanșată în conformitate cu prevederile Legii nr. 85/2006 pe seama debitoarei A, întrucât societatea falită nu mai desfășoară nicio activitate, nu dispune de lichidități pentru îndestularea creditorilor și că în averea sa nu există niciun bun care să poată fi valorificat, în mod corect judecătorul-sindic a făcut aplicarea prevederilor art. 131 din legea-cadru, dispunând închiderea procedurii colective.
Textul de lege menționat statuează fără echivoc că în orice stadiu al procedurii prevăzute de Legea nr. 85/2006, modificată, judecătorul-sindic va da (și nu că "va putea da", cum eronat afirmă creditoarea Administrația Finanțelor Publice A) o sentință de închidere a procedurii prin care va dispune și radierea debitorului din registrul în care este înmatriculat, dacă se constată că nu există bunuri în averea debitorului ori că acestea sunt insuficiente pentru a acoperi cheltuielile administrative și niciun creditor nu se oferă să avanseze sumele corespunzătoare.
Având în vedere faptul că niciunul dintre cei patru creditori înscriși în tabelul definitiv de creanțe (fila 556 dosar de fond), deși notificați de către practician (filele 563-566), nu s-a oferit să avanseze sumele corespunzătoare pentru continuarea administrării procedurii de insolvență față de societatea debitoare, în mod legal prima instanță a făcut aplicarea textului art. 131 din Legea nr. 85/2006, criticile recurentelor fiind neîntemeiate. Prin acest caz de închidere a procedurii de insolvență legiuitorul a avut în vedere faptul că dacă se constată că nu există bunuri în averea debitorului ori că acestea sunt insuficiente pentru a acoperi cheltuielile administrative și niciun creditor nu se oferă să avanseze sumele corespunzătoare nu se mai justifică menținerea procedurii deschisă. Rațiunea închiderii procedurii într-o astfel de situație rezidă în aceea că scopul legii - acoperirea pasivului debitorului insolvent - nu mai poate fi realizat în ipoteza în care se constată că nu se vor putea achita nici măcar cheltuielile administrative generate de desfășurarea ei, prin asemenea cheltuieli înțelegându-se cele referitoare la administrarea procedurii de insolvență. Din dispozițiile legale mai sus redate rezultă fără dubiu că pentru a se putea dispune închiderea procedurii în temeiul art. 131 sunt necesare a fi îndeplinite cumulativ două condiții: inexistența bunurilor în averea debitorului sau insuficiența acestora pentru acoperirea cheltuielilor administrative și faptul că niciun creditor nu se oferă să avanseze sumele necesare acoperirii acestor cheltuieli.
Ambele cerințe pretinse de legiuitor sunt îndeplinite în speță, lichidatorul judiciar în urma demersurilor efectuate neidentificând bunuri în averea debitoarei falite (relevantă în acest sens fiind adresa nr. 81363/07.05.2009 a Primăriei A - Direcția venituri, Serviciul impunere persoane juridice - fila 549 dosar de fond), iar creditorii, deși legal notificați de către practician pentru a arăta dacă înțeleg să avanseze sumele necesare continuării administrării procedurii, nu au răspuns pozitiv acestei solicitări.
În atare condiții în mod corect judecătorul-sindic a făcut aplicarea textului art. 131, menirea acestei dispoziții fiind tocmai aceea de a se evita, pe cât posibil, efectuarea de cheltuieli nejustificate, inutile din fondul special de lichidare constituit în condițiile art. 4, în situația în care în averea debitoarei nu există bunuri ori acestea sunt insuficiente pentru a acoperi cheltuielile administrative și niciun creditor, persoane direct interesate în continuarea administrării procedurii reglementate de Legea nr. 85/2006, nu se oferă să avanseze sumele corespunzătoare.
În esență, singurele critici aduse de instituția recurentă sentinței comerciale nr. 2630 din 7 octombrie 2009 Tribunalului Arad se referă la neantrenarea răspunderii patrimoniale personale a fostului administrator social al debitoarei falite, însă ele nu pot fi primite. Aceasta, întrucât potrivit art. 138 din Legea nr. 85/2006, doar la cererea administratorului judiciar sau a lichidatorului, judecătorul-sindic poate dispune ca o parte a pasivului debitorului, persoană juridică, ajuns în stare de insolvență, să fie suportată de membrii organelor de supraveghere din cadrul societății sau de conducere, precum și de orice altă persoană care a cauzat starea de insolvență a debitorului, prin una dintre următoarele fapte: a) au folosit bunurile sau creditele persoanei juridice în folosul propriu sau în cel al unei alte persoane; b) au făcut acte de comerț în interes personal, sub acoperirea persoanei juridice; c) au dispus, în interes personal, continuarea unei activități care ducea, în mod vădit, persoana juridică la încetarea de plăți; d) au ținut o contabilitate fictivă, au făcut să dispară unele documente contabile sau nu au ținut contabilitatea în conformitate cu legea; e) au deturnat sau au ascuns o parte din activul persoanei juridice ori au mărit în mod fictiv pasivul acesteia; f) au folosit mijloace ruinătoare pentru a procura persoanei juridice fonduri, în scopul întârzierii încetării de plăți; g) în luna precedentă încetării plăților, au plătit sau au dispus să se plătească cu preferință unui creditor, în dauna celorlalți creditori. În conformitate cu alin. 3 al acestui text, comitetul creditorilor poate cere judecătorului-sindic să fie autorizat să introducă acțiunea prevăzută la alin. 1, dacă administratorul judiciar sau lichidatorul a omis să indice, în raportul său asupra cauzelor insolvenței, persoanele culpabile de starea de insolvență a patrimoniului debitorului persoană juridică ori dacă acesta a omis să formuleze acțiunea în răspundere împotriva persoanelor la care se referă alin. 1 și aceasta amenință să se prescrie.
Cu toate acestea, în fața primei instanțe, lichidatorul judiciar A, desemnat să administreze procedura de insolvență față de debitoarea A, nu a solicitat tribunalului, în temeiul art. 138, angajarea răspunderii patrimoniale personale a fostului administrator social. De asemenea, nici comitetul creditorilor nu a cerut judecătorului-sindic să fie autorizat să introducă acțiunea în răspundere pe motiv că administratorul judiciar sau lichidatorul a omis să indice, în raportul său asupra cauzelor insolvenței, persoanele culpabile de starea de insolvență a patrimoniului debitorului persoană juridică ori că acesta a omis să formuleze cererea de atragere a răspunderii împotriva persoanelor la care se referă alin. 1 al art. 138 și aceasta amenință să se prescrie.
Pe de altă parte, recurenta Administrația Finanțelor Publice Aaa vut cunoștință despre raportul lichidatorului judiciar prin care acesta propunea închiderea procedurii colective față de debitoarea A, instituția creditoare fiind notificată în acest sens, astfel cum s-a arătat mai sus. Cu toate că creditoarea consideră că lichidatorul nu ar fi întreprins toate măsurile ce s-ar fi impus pentru obținerea informațiilor și datelor necesare identificării bunurilor mobile și imobile aflate în patrimoniul debitoarei și a fostului administrator, Curtea apreciază că această critică nu poate fi primită.
Din adresa nr. 81363/07.05.2009 a Primăriei A - Direcția venituri, Serviciul impunere persoane juridice reiese că societatea intimată nu figurează în evidențele acestei instituții cu niciun fel de bunuri mobile sau imobile. De asemenea, în urma investigațiilor efectuate practicianul nu a identificat bunuri sau alte valori în averea debitoarei, astfel că nu i se poate imputa acestuia că nu a depus diligențele necesare în vederea identificării bunurilor falitei, efectuarea unor investigații privind bunurile personale ale foștilor administratori ori promovarea unor acțiuni oblice neimpunându-se a fi întreprinse în condițiile în care în speță nu s-a pus problema antrenării răspunderii acestora. Mai mult decât atât, creditoarea nu a indicat care ar fi probele din care ar rezulta că debitoarea ar avea creanțe de recuperat sau ce anume consideră că mai trebuia făcut în concret în cauză.
Este adevărat că în conformitate cu art. 5 din același act normativ, organele care aplică procedura sunt instanțele judecătorești, judecătorul-sindic, administratorul judiciar și lichidatorul, respectivele organe trebuind să asigure efectuarea cu celeritate a actelor și operațiunilor prevăzute de prezenta lege, precum și realizarea în condițiile legii a drepturilor și obligațiilor celorlalți participanți la aceste acte și operațiuni. Însă, aceasta nu înseamnă că în mod automat practicianul trebuie să solicite atragerea răspunderii patrimoniale a fostului administrator social, interpretarea dată textului legal de către recurentă fiind una eronată, legiuitorul, prin art. 138 statuând cu claritate în ce condiții se poate dispune o asemenea măsură. Or, în cauză, chiar dacă nu a fost cerută de către lichidatorul judiciar aplicarea acestei norme, și comitetul creditorilor avea posibilitatea, în condițiile reglementate de alin. 3 al textului menționat, să solicite judecătorului-sindic să fie autorizat să introducă acțiunea de atragere a răspunderii prevăzută la alin. 1, respectiv dacă practicianul a omis să indice, în raportul său asupra cauzelor insolvenței, persoanele culpabile de starea de insolvență a patrimoniului debitorului persoană juridică ori dacă acesta a omis să formuleze acțiunea și răspunderea persoanelor la care se referă alin. 1 amenință să se prescrie, lucru care nu s-a întâmplat.
Într-adevăr, potrivit art. 11 alin. 4 din Legea nr. 82/1991, republicată, răspunderea pentru organizarea și ținerea contabilității revine administratorilor, care au obligația gestionării patrimoniului. De asemenea, art. 73 din Legea societăților comerciale statuează că dministratorii sunt solidar răspunzători față de societate pentru: a) realitatea vărsămintelor efectuate de asociați; b) existența reală a dividendelor plătite; c) existența registrelor cerute de lege și corecta lor ținere; d) exacta îndeplinire a hotărârilor adunărilor generale; e) stricta îndeplinire a îndatoririlor pe care legea, actul constitutiv le impun, acțiunea în răspundere împotriva administratorilor aparținând și creditorilor societății, care o vor putea exercita numai în caz de deschidere a procedurii reglementate de Legea nr. 64/1995 privind procedura reorganizării judiciare și a falimentului, republicată, în prezent Legea nr. 85/2006. Însă, noua Lege a insolvenței reglementează expres persoanele care pot promova o astfel de cerere de antrenare a răspunderii patrimoniale, respectiv doar administratorul judiciar sau lichidatorul desemnat în cauză, comitetul creditorilor dacă, în prealabil, a solicitat judecătorului-sindic să fie autorizat să introducă acțiunea, întrucât practicianul a omis să indice în raportul său asupra cauzelor insolvenței persoanele culpabile de starea de insolvență a patrimoniului debitorului persoană juridică ori acesta a omis să formuleze acțiunea în răspundere împotriva persoanelor la care se referă alin. 1 al art. 138 și aceasta amenință să se prescrie sau, în acele situații în care, dat fiind numărul redus de creditori înscriși la masa credală, nu se poate constitui comitetul creditorilor, oricare dintre cei doi creditori.
Cu alte cuvinte, potrivit textului menționat, pe de o parte, numai comitetul creditorilor poate formula o asemenea cerere, creditorii nemaiavând calitatea cerută în mod expres de lege pentru această solicitare decât în situația de excepție la care s-a făcut referire mai sus, iar pe de altă parte, legiuitorul a arătat fără echivoc că pentru a se putea cere de către comitetul creditorilor autorizarea judecătorului-sindic este necesar fie ca administratorul judiciar sau lichidatorul să omită să indice în raportul său asupra cauzelor insolvenței persoanele culpabile de starea de insolvență a patrimoniului debitorului persoană juridică, fie ca practicianul să omită să formuleze acțiunea prevăzută la alin. 1 și răspunderea persoanelor să amenințe să se prescrie, condiții care, în speță, nu sunt îndeplinite. Așadar, norma cuprinsă în art. 73 din Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările ulterioare, nu poate fi interpretată în sensul dorit de recurentă, ea reglementând doar faptul că acțiunea în răspundere aparține și creditorilor societății, care însă, o vor putea exercita numai în condițiile prevăzute de actuala Lege a insolvenței.
Deși Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările ulterioare, Codul comercial și Codul civil statuează că mandatarul este răspunzător nu numai pentru dol, ci și de culpă comisă în executarea însărcinării, în cazul unui contract de mandat cu titlu oneros răspunderea mandatarului este apreciată cu mai multă rigurozitate, mandatul comercial este prezumat a fi cu titlu oneros și că obligațiile și răspunderea administratorilor unei societăți comerciale sunt reglementate și de dispozițiile referitoare la mandat, în speță nu se pune problema răspunderii fostului administrator social față de societatea falită pentru a fi incidente aceste prevederi legale, reproduse și de creditoare prin cererea de recurs, ci de posibilitatea atragerii răspunderii patrimoniale personale a acestuia în condițiile speciale ale art. 138 din noua Lege a insolvenței.
Nici critica referitoare la neîntocmirea raportului privitor la cauzele și împrejurările care au dus la apariția insolvenței nu este întemeiată întrucât un asemenea document a fost întocmit și prezentat judecătorului-sindic, el fiind anexat raportului de activitate la termenul din 1 iulie 2009 (filele 552-555).
Nu în ultimul rând, nu i se poate reproșa practicianului lipsa de diligență în îndeplinirea atribuțiilor prevăzute de lege în sarcina sa, mai exact neformularea unei plângeri penale întemeiată pe art. 147 din Legea insolvenței împotriva fostului administrator social atâta timp cât toți creditorii au dat dovadă de lipsă de rol activ în derularea procedurii de executare colectivă, după cum s-a arătat mai sus, neînțelegând să uzeze de prerogativa oferită de art. 17 alin. 1 lit. d) din lege. De asemenea, și Administrația Finanțelor Publice A, fiind unul dintre creditorii care și-au declarat creanța la masa credală, putea fie să formuleze în nume propriu plângere penală împotriva fostului administrator social pentru săvârșirea infracțiunii prevăzute și pedepsite de acest text de lege, fie să solicite, în temeiul art. art. 11 lit. g), judecătorului-sindic să sesizeze organele de cercetare penală sub acest aspect, lucru pe care nu l-a făcut.
Cu toate că statul român, reprezentat și prin Autoritatea pentru Valorificarea Activelor Statului B, a suferit un prejudiciu a cărui existență certă este stabilită prin constatarea faptului că societatea debitoare a ajuns în încetare de plăți și că împotriva acesteia a fost declanșată procedura falimentului, imposibilitatea acestei recurente de a recupera creanța cedată de Casa de Asigurări de Sănătate A nu constituie o premisă suficientă care să determine instanța să oblige în mod automat fostul administrator social la plata datoriilor, această formă de răspundere neputând fi dispusă decât în condițiile reglementate de art. 138. Aceasta, chiar dacă scopul dispozițiilor art. 138 din Legea nr. 85/2006 este acela de a pune la îndemâna creditorilor o procedură specială prin care să-și poată acoperi creanțele de la persoanele vinovate de ajungerea societății în stare de insolvență. Mai mult decât atât, după cum rezultă din tabelul definitiv întocmit de practician, această instituție nici nu apare înscrisă în respectivul tabel în calitate de creditor al debitoarei intimate, iar potrivit pct. 8 al art. 3 din aceeași lege, prin creditor îndreptățit să participe la procedura insolvenței se înțelege acel creditor care a formulat și i-a fost admisă, total sau în parte, o cerere de înregistrare a creanței sale pe tabelul definitiv al creanțelor contra debitorului și care are dreptul de a participa și de a vota în adunarea creditorilor, inclusiv asupra unui plan de reorganizare judiciară admis de judecătorul-sindic, de a fi desemnat în calitate de membru al comitetului creditorilor, de a participa la distribuțiile de fonduri rezultate din reorganizarea judiciară a debitorului sau din lichidarea averii debitorului, de a fi informat ori notificat cu privire la desfășurarea procedurii și de a participa la orice altă procedură reglementată de prezenta lege. Pe de altă parte, art. 76 statuează expres următoarele: cu excepția cazului în care notificarea deschiderii procedurii s-a făcut cu încălcarea dispozițiilor art. 7, titularul de creanțe anterioare deschiderii procedurii, care nu depune cererea de admitere a creanțelor până la expirarea termenului prevăzut la art. 62 alin. 1 lit. b), este decăzut, cât privește creanțele respective, din următoarele drepturi: 1. dreptul de a participa și de a vota în cadrul adunării generale a creditorilor; 2. dreptul de a participa la distribuirile de sume în cadrul reorganizării și falimentului; 3. dreptul de a-și realiza creanțele împotriva debitorului sau a membrilor ori asociaților cu răspundere nelimitată ai persoanei juridice debitoare, ulterior închiderii procedurii, sub rezerva ca debitorul să nu fi fost condamnat pentru bancrută simplă sau frauduloasă ori să nu i se fi stabilit răspunderea pentru efectuarea de plăți ori transferuri frauduloase, decăderea putând fi invocată oricând, de orice parte interesată, pe cale de acțiune sau excepție.
Deși sentința tribunalului nu poate fi atacată cu apel, ceea ce face ca în speță să fie incidente și prevederile art. 3041din Codul d e procedură civilă, în conformitate cu care recursul declarat împotriva unei hotărâri care, potrivit legii, nu poate fi atacată cu apel, nu este limitat la motivele de casare prevăzute de art. 304, instanța de recurs având posibilitatea să examineze cauza sub toate aspectele, nu înseamnă că un recursomisio mediodevine în mod automat admisibil. Aceasta, pentru că instanța de control judiciar, soluționând calea de atac a recursului, nu trebuie să procedeze la o judecată din nou a procesului, ci numai să verifice dacă hotărârea primei instanțe a fost sau nu pronunțată cu respectarea legii, acest examen urmând să fie făcut numai în raport cu motivele invocate de recurent sau cele care ar putea fi ridicate din oficiu. Însă, din oficiu, în conformitate cu dispozițiile art. 306 alin. 2 din același cod, instanța poate ridica numai motive de ordine publică, asemenea motive nefiind identificate în speță.
Față de cele reținute, sentința atacată fiind temeinică și legală, iar recursurile instituțiilor creditoare nefondat, văzând și prevederile art. 312 alin. 1 din Codul d e procedură civilă, Curtea le va respinge conform dispozitivului ce face parte integrantă din prezenta decizie.
Văzând că nu s-au solicitat cheltuieli de judecată,
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge recursurile declarate de creditoarele Administrația Finanțelor Publice A și Autoritatea pentru Valorificarea Activelor Statului B împotriva sentinței comerciale nr. 2630 din 7 octombrie 2009 pronunțată de Tribunalul Arad în dosarul nr- în contradictoriu cu debitoarea intimată A, reprezentată prin lichidatorul judiciar
Fără cheltuieli de judecată.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică azi, 19 ianuarie 2010.
PREȘEDINTE JUDECĂTOR JUDECĂTOR
GREFIER
Red. - 27.01.2010
Tehnored. - 28.01.2010/ 5 ex./ 3 com.
Prima instanță: Tribunalul Arad
Judecător-sindic:
Președinte:Csaba Bela NaszJudecători:Csaba Bela Nasz, Raluca Suciu, Maria
