Procedura insolventei practica judiciara. Decizia 83/2010. Curtea de Apel Timisoara
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL TIMIȘOARA operator - 2928
SECȚIA COMERCIALĂ
DOSAR Nr-
DECIZIA CIVILĂ NR.83
Ședința publică din 19.01.2010
Curtea compusă din:
PREȘEDINTE: Csaba Bela Nasz
JUDECĂTOR 2: Raluca Suciu
JUDECĂTOR 3: Maria
GREFIER:
S-au luat în examinare, la a doua strigare, recursurile formulate de creditoarele Administrația Finanțelor Publice a Municipiului A și Autoritatea pentru Valorificarea Activelor Statului B împotriva sentinței comerciale nr. 2650 din 12 octombrie 2009 pronunțată de Tribunalul Arad în dosarul nr- în contradictoriu cu debitoarea intimată A, reprezentată prin lichidatorul judiciar Expert
La apelul nominal făcut în ședința publică au lipsit părțile.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de grefierul de ședință, după care, văzând că s-a solicitat judecarea în lipsă potrivit art. 242 alin. 2 din Codul d e procedură civilă, considerând pricina lămurită, instanța lasă cauza în pronunțare.
CURTEA
Deliberând asupra recursurilor de față, constată următoarele:
Prin sentința comercială nr. 2650 din 12 octombrie 2009 pronunțată în dosarul nr- de Tribunalul Arad, în temeiul art. 131 din Legea privind procedura insolvenței,
S-a dispus închiderea procedurii insolvenței debitorului SC SRL, S-a dispus radierea debitorului din registrul comerțului.
În temeiul art. 136 din Legea privind procedura insolvenței,
S-a descărcat lichidatorul judiciar de orice îndatoriri și responsabilități.
În temeiul art. 135 din Legea privind procedura insolvenței,
S-a dispus notificarea sentinței debitorului, creditorilor, Direcției Teritoriale a Finanțelor Publice, Oficiului Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul Arad. pentru efectuarea mențiunii de radiere, precum și publicarea în Buletinul procedurilor de insolvență.
În baza art. 4, aliniatul 4, din Legea nr. 85/2006, s-a dispus plata cheltuielilor de procedură în cuantum de 88,9 lei avansate de către lichidatorul judiciar Expert A precum și a onorariului de 3500 lei.
Pentru a hotărî astfel, judecătorul sindic a reținut că la data de 22 iunie 2009 lichidatorul judiciar Expert A desemnat să administreze procedura insolvenței debitorului SC SRL Aas esizat judecătorul sindic, în baza art. 20, litera i) din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței, cu incidența în cauză a art. 131 din aceeași lege, ca urmare a lipsei bunurilor în averea debitorului, propunând închiderea procedurii ca urmare a neavansării de către creditori a sumelor necesare pentru acoperirea cheltuielilor de lichidare;
Constatând că procedura concursuală a fost deschisă prin Sentința comercială nr. 258/16.02.2009;
Constatând că s-au întocmit și comunicat notificările în condițiile art. 61 din Legea privind procedura insolvenței și că s-a întocmit tabelul preliminar al creanțelor,
Constatând că Primăria în a cărei rază teritorială își are sediul debitorul a comunicat că acesta nu figurează cu bunuri în rolul financiar al comunei,
Constatând că în averea debitorului nu există bunuri, că instituțiile creditoare nu au avansat sume de bani pentru eventuala continuare a procedurii,deși li s-a transmis de către lichidator notificare în acest sens și s-a acordat de către judecătorul sindic termen pentru a-și exprima poziția față de sesizarea incidenței în cauză a art. 131 din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței
S-a constatat că instituțiile creditoare deși au considerat prematură închiderea procedurii, pe lângă că nu au avansat sume de bani necesare continuării acesteia nici nu au indicat ce demersuri s-ar putea face pentru identificarea de bunuri în averea debitorului,
În temeiul art. 131 din Legea privind procedura insolvenței instanța a dispus închiderea procedurii insolvenței și radierea debitorului.
Legiuitorul a prevăzut soluția închiderii procedurii în baza art. 131 din Legea nr. 85/2006, în orice stadiu al acesteia, în cazul în care în averea debitorului nu există bunuri ori că acestea sunt insuficiente pentru a acoperi cheltuielile administrative și creditorii nu avansează sumele corespunzătoare acoperirii acestor cheltuieli administrative, pentru a evita, efectuarea de cheltuieli din fondul de lichidare în condițiile în care creditorii, persoanele direct interesate în continuarea procedurii, nu își asumă riscul efectuării unor astfel de cheltuieli. doar creditorilor rămânându-le opțiunea de a analiza șansele de pierdere sau câștig.
Conform art. 20. aliniatul 1), litera i) din Legea nr. 85/2006. practicianul în insolvență trebuie să sesizeze de urgență judecătorul sindic în cazul în care constată că nu există bunuri în averea debitorului.
Legea nr. 85/2006, prin mai multe articole, prevede că practicianul în insolvență va fi retribuit, pentru activitatea depusă, ca și regulă din averea debitorului și cu titlu de excepție din fondul de lichidare.
Din corelarea acestor articole s-a reținut că fondul de lichidare este destinat doar pentru acoperirea cheltuielilor procedurii anteriore stadiului în care practicianul în insolvență ajunge la concluzia că în averea debitorului nu există fonduri pentru continuarea acesteia. Din acest stadiu procedura poate continua doar cu susținerea materială a creditorilor.
Împotriva sentinței comerciale de mai sus, în termen legal, au declarat recurs creditoarele Administrația Finanțelor Publice A și Autoritatea pentru Valorificarea Activelor Statului
Prin recursul formulat, creditoarea recurentă Administrația Finanțelor Publice a Municipiului Aas olicitat casarea cu trimitere spre rejudecare, continuarea procedurii deschise și implicit obligarea lichidatorului judiciar la convocarea în mod legal a Comitetului/Adunării creditorilor falitei A în vederea supunerii la vot a oportunității formulării unei cereri de atragere la răspundere a fostului administrator al societății care se face culpabil de starea de insolvență, precum și oportunitatea formulării unei plângeri penale.
În condițiile menționate, creditoarea recurentă solicită casarea cauzei cu trimitere spre rejudecare.
În subsidiar, creditoarea recurentă solicită modificarea sentinței civile recurate pentru următoarele considerente:
Astfel conform art. 2 din Legea 85/2006, scopul declarat al legii este instituirea unei proceduri pentru acoperirea pasivului debitorului aflat în insolvență, situație care impune lichidatorului judiciar un ansamblu de măsuri și diligente în vederea îndeplinirii scopului propus al legii. Dacă contrar tuturor acestor inițiative nu se pot identifica bunuri urmăribile care să acopere pasivul debitoarei, din evidentele contabile rezultă că nu sunt sau nu au rămas bunuri în inventar, precum si dacă se constată cu certitudine că nu sunt persoane cărora le poate fi imputată vina de a fi provocat starea de insolvență (aspect neevidențiat de către lichidator si nici de judecătorul sindic în sentința recurată), abia atunci se poate propune judecătorului sindic închiderea procedurii, potrivit art. 131 din Legea 85/2006.
Faptul că nu s-au primit actele societății s-a considerat că nu poate duce la concluzia că nu sunt bunuri si că nimănui nu-i incumbă responsabilitatea pentru ajungerea societății în faliment. Nu s-au făcut cercetări la OCPI, privind eventuale bunuri imobile înscrise în Cartea Funciară, la Arhiva Electronică de Gajuri Mobiliare, la bănci, pentru eventuale conturi bancare.
Având în vedere că potrivit doctrinei în materie, răspunderea administratorului pentru ajungerea societății comerciale în insolvență este cea reglementată de dispozițiile referitoare la mandat, iar mandatul este cuprins în actul constitutiv al societății (Prof univ. - Falimentul-Noua Procedură, ed. B, 2003, pag 395-406), este fără îndoială că se impune ca lichidatorul judiciar, în considerarea retribuției primite pentru activitatea depusă, are datoria de a întocmii si depune un raport asupra cauzelor si împrejurărilor care au dus la apariția insolventei debitorului, cu menționarea persoanelor cărora le-ar fi imputabilă si evident, de a cere atragerea răspunderii materiale a foștilor administratori pentru lipsa lor de diligentă în conducerea activității societății, atragerea răspunderii, potrivit autorului citat, având eficiență doar înainte de închiderea procedurii.
S-a arătat că potrivit art. 5 din Legea 85/2006 "Organele care aplica procedura sunt: instanțele judecătorești, judecătorul-sindic, administratorul și lichidatorul. I (2) Organele prevăzute la alin. (1) trebuie sa asigure efectuarea cu celeritate a actelor $i operațiunilor prevăzute de prezenta lege, precum si realizarea în condițiile legii a drepturilor si obligațiilor celorlalți participanți la aceste acte și operațiuni."
S-a menționat că în derularea procedurii de lichidare judiciară nu a fost desemnat administratorul special de către adunarea generală a acționarilor, care să poată primi raportul final si situațiile financiare finale ale procedurii. Același raport final si bilanțul de închidere, trebuiau să fie comunicate creditorilor, judecătorul sindic având obligația convocării adunării creditorilor în termen de 30 de zile de la afișarea raportului final art.129), pentru a da posibilitatea acestora de a formula obiecții la acest raport, neîndeplinirea acestei obligații fiind un motiv de casare a hotărârii de închidere a procedurii, asa cum rezultă si din doctrină. (.. - Noua lege a insolvenței- Legea nr. 85/2006- comentată pe articole. Editura. 2006. pag.318). Dacă ar fi fost convocată adunarea generală a creditorilor societății, în cadrul acestei adunări avea posibilitatea invocării motivelor care stau la baza opunerii sale la închiderea procedurii. În situația dată, face aceste precizări în calea de atac legală.
In concluzie, creditoarea recurentă a solicitat, în principal, admiterea recursului așa cum a fost formulat și casarea cu trimitere, iar în subsidiar modificarea sentinței recurate în sensul dispunerii către lichidatorul judiciar a continuării procedurii de lichidare judiciară, formularea unei plângeri penale în temeiul art. 147 din Legea nr.85/2006, desemnarea unui administrator special și formularea unei acțiuni în atragerea răspunderii materiale a fostului administrator, conform art. 138 din Legea nr. 85/2006, republicată.
În drept, au fost invocate dispozițiile art. 2,5,18,131, 138 și 147 din Legea 85/2006, art. 304 pct. 9.pr.civ. și art. 304 indice 1.pr.civ.
Prin recursul formulat, creditoarea recurentă Autoritatea pentru Valorificarea Activelor Statului - Bas olicitat instanței ca, prin hotărârea ce se va pronunța, sa se dispuna, admiterea recursului, modificarea hotărârii atacate si, pe cale de consecința, continuarea procedurii de lichidare a debitoarei pana la recuperarea tuturor datoriilor are SC SRL le are de achitat creditorilor.
Creditoarea recurentă Bac onsiderat că instanța de fond a pronunțat o hotărâre cu incalcarea dispozițiilor legale aplicabile in cauza, pentru următoarele considerente:
S-a învederat ca ideea principala care se desprinde din contextul supus judecații e ca, daca ar fi existat sumele necesare (chiar si prin avansarea acestora de către creditori), continuarea procedurii s-ar impune, atat Legea nr. 85/2006, prin etapele si metodele prevăzute, cat si interesul creditorilor, tinzând in acest sens.
Inchiderea procedurii in temeiul dispozițiilor art. 131 din Legea nr. 85/2006, apare in contextul de ca o sancționare a creditorilor care nu pot avansa sumele necesare cheltuielilor, ceea ce excede cadrul prevăzut de legea insolventei, care are ca principal obiectiv îndestularea creditorilor debitoarei si reprezentanții.
de lipsa fondurilor necesare continuării procedurii de lichidare, s-a învederat faptul că acestea puteau fi obținute facandu-se aplicarea dispozițiilor art. 4, alin 4 din Legea nr.85/2006, modificata, care prevăd in mod explicit ca "în lipsa disponibilităților în contul debitorului, se va utiliza fondul de lichidare, plățile efectuându-se pe baza unui buget previzionat pe o perioadă de cel puțin 3 luni, aprobat de judecătorul-sindic".
De asemenea, s-a arătat faptul ca neavansarea de către creditori a sumelor necesare continuării procedurii de lichidare judiciar nu trebuie sa fie in mod imperios "amendata" cu inchiderea procedurii in temeiul dispozițiilor art. 131 din Legea nr. 85/2006, prevederile acestei legi neprevazand acest aspect.
Din punctul de vedere al instituției recurente, pornind de la însuși izvorul solicitat de AVAS, respectiv creanța pe care debitoarea o datora CAS A, o incalcare a dispozițiilor art. 138 din Legea nr. 85/2005 reprezintă, de fapt, găsirea persoanei din conducerea debitoarei, vinovate de deturnarea sumelor oprite de la angajatul asigurat si folosite in alte scopuri decât cel prevăzut de lege, respectiv virarea sumelor reținute către CAS, o incalcare flagranta si constanta a dispozițiilor 94 din OUG nr. 150 / 2002 modificata, conform cărora utilizarea in alte scopuri sau nevirarea la fond a contribuției reținute de la asigurați constituie infracțiunea de deturnare de fonduri si se pedepsește conform prevederilor art. 302 indice 1 din Codul penal (in prezent art. 454.pen.) și art. 280 din Codul Muncii.
Ca urmare a săvârșirii faptei de deturnare de fonduri, Statul Român, reprezentat in cauza de prin a suferit un prejudiciu "a cărui existenta certa se stabilește prin constatarea de către judecatorul-sindic nu numai a faptului ca societatea a ajuns in încetare plați ci si a împrejurării ca obligațiile de creditori nu pot fi plătite integral din averea debitorului." - ( - Răspunderea organelor de conducere ale debitorului in procedura insolventei).
Având in vedere contextul prezentat anterior, opinia recurentei este ca lichidatorul judiciar nu a aplicat corect regulile răspunderii instituite de dispozițiile art. 138 si urm. din legea 85/2006.
Lichidatorul nu este un executor judecătoresc care ar avea doar obligația de a vinde bunuri aflate in averea debitoarei, ci atribuțiile sale sunt mult mai complexe. Nu intamplator, in cadrul art. 25 din Legea nr. 85/2006, prima dintre atribuțiile lichidatorului consta in "examinarea activității debitorului in raport cu situația de fapt si intocmirea unui raport amănunțit asupra cauzelor si împrejurărilor care au dus la insolventa, cu menționarea persoanelor cărora le-ar fi imputabila", aceasta analiză realizata de catre un specialist, respectiv lichidatorul, constituind premisa declanșării unor potentiale acțiuni in baza art. 138 din Legea nr. 85/2006.
Pe cale de consecința, având in vedere cele arătate, creditoarea recurentă a solicitat sa se dispună admiterea recursului, modificarea hotărârii atacate si, pe cale de consecința, continuarea procedurii de lichidare a debitoarei pana la recuperarea tuturor datoriilor pe care SC SRL le are de achitat creditorilor.
In drept, au fost invocate dispozițiile art. 304, pct. 9, coroborat cu dispozițiile art. 341 din Codul d e procedura civila cu privire la recurs, precum si pe dispozițiile art. 2 alin. 1, art. 136, art. 138 art. 140, precum si art. 142 alin. 1, din Legea nr. 85/2006.
Debitoarea intimată A, prin lichidator judiciar Expert A deși a fost citată nu a depus întâmpinare.
Examinând recursul declarat de creditoarea Administrația Finanțelor Publice a Municipiului A prin prisma motivelor de recurs invocate, a dispozițiilor art. 304, 304 indice 1 Cod procedură civilă cât și din oficiu în baza art. 306 alin. 2 Cod procedură civilă Curtea reține că recursul creditoarei este neîntemeiat urmând să fie respins pentru următoarele considerente:
În mod corect prima instanță, judecător sindic a făcut aplicarea dispozițiilor art. 131 din Legea nr. 85/2006 având în vedere că nu au existat bunuri în averea debitoarei și nici un creditor nu s-a oferit să avanseze sumele corespunzătoare continuării procedurii insolvenței față de debitoare.
Prin raportul privind activitatea desfășurată de Expert A în calitate de administrator judiciar al debitoarei A s-a solicitat închiderea procedurii față de debitoare potrivit art. 131 din Legea nr. 85/2006 cât și radierea acesteia din evidența de pe lângă Tribunalul Arad cu mențiunea că în urma analizării activității debitoarei administratorul judiciar a constat că debitoarea nu dispune de bunuri valorificabile și deși s-a solicitat și avansarea sumelor reprezentând cheltuielile administrative nici un creditor nu s-a oferit să avanseze aceste sume.
Este adevărat că în conformitate cu dispozițiile art. 5 din Legea nr. 85/2006, organele care aplică procedura sunt instanțele judecătorești, judecătorul sindic, administratorul judiciar, respectivele organe trebuind să asigure efectuarea cu celeritate a actelor și operațiunilor prevăzute de prezenta lege, precum și realizarea în condițiile legii a drepturilor și obligațiilor celorlalți participanți la aceste acte și operațiuni.
Însă aceasta nu înseamnă că practicianul trebuie să solicite atragerea răspunderii patrimoniale a fostului administrator social, interpretarea dată textului legal de către recurentă fiind una eronată, prin art. 138 statuându-se în mod clar în ce condiții se poate dispune o asemenea măsură.
Se reține că în conformitate cu alin. 3 al art. 138 din Legea nr.85/2006 " Comitetul creditorilor sau creditorul care deține mai mult de J din valoarea creanțelor poate cere judecătorului sindic să fie autorizat să introducă acțiunea prevăzută la alin. 1 dacă administratorul judiciar sau lichidatorul a omis să indice în raportul său asupra cauzelor insolvenței, persoanele culpabile de starea de insolvență a patrimoniului debitorului persoană juridică, ori dacă acesta a omis să formuleze acțiunea prevăzută la alin. 1 și răspunderea persoanelor la care se referă alin. 1 amenință să se prescrie".
Cu toate acestea în fața primei instanțe, lichidatorul judiciar Expert A desemnat să administreze procedura de insolvență față de debitoarea A nu a solicitat tribunalului, în temeiul art. 138 atragerea răspunderii patrimoniale a fostului administrator social.
De asemenea, nici comitetul creditorilor nu a cerut judecătorului sindic să fie autorizat să introducă acțiunea în răspundere în conformitate cu dispozițiile art. 138 alin. 3 din Legea nr. 85/2006.
Instanța constată că nu i se poate reproșa practicianului lipsa de diligență în îndeplinirea atribuțiilor prevăzute de lege în sarcina sa, mai exact neformularea unei plângeri penale întemeiată pe art. 147 din Legea nr. 85/2006, împotriva fostului administrator social, atâta timp cât toți creditorii, inclusiv instituția recurentă nu au uzat de prerogativa oferită de art. 17 alin. 1 lit. d din lege.
Faptul că la Adunarea Acționarilor debitoarei nu s-a prezentat nici o persoană, nu i se poate reproșa administratorului judiciar Expert A lipsa de diligență, în desemnarea administratorului special, deoarece desemnarea nu este o îndatorire a practicianului, ci un drept al acționarilor persoanei juridice supusă stării de insolvență.
Față de cele reținute, în baza dispozițiilor art. 312 alin. 1 Cod procedură civilă, Curtea urmează să respingă recursul declarat de creditoarea Administrația Finanțelor Publice a Municipiului A împotriva sentinței comerciale nr. 2650 din 12 octombrie 2009 pronunțată de Tribunalul Arad în dosarul nr-.
Examinând recursul declarat de creditoarea Autoritatea pentru Valorificarea Activelor Statului B - B prin prisma motivelor de recurs invocate, a dispozițiilor art. 304, 304 indice 1 Cod procedură civilă cât și din oficiu în baza art. 306 alin. 2 Cod procedură civilă Curtea reține că recursul creditoarei este neîntemeiat urmând să fie respins pentru următoarele considerente:
Prin raportul întocmit de către Expert A în calitate de lichidator judiciar al debitoarei s-a solicitat aplicarea dispozițiilor art. 131 din Legea nr. 85/2006 întrucât debitoarea nu are bunuri impozabile și nici un creditor nu s-a oferit să avanseze sumele necesare continuării procedurii insolvenței față de debitoare.
Lichidatorul judiciar a notificat creditorii cu privire la propunerea de închidere a procedurii în conformitate cu dispozițiile art. 131 din Legea nr. 85/2006 însă aceștia nu au înțeles să avanseze sumele necesare.
În conformitate cu dispozițiile art. 138 alin. 3 din Legea nr. 85/2006 " Comitetul creditorilor sau creditorul care deține mai mult de J din valoarea creanțelor, poate cere judecătorului sindic să fie autorizat să introducă acțiunea prevăzută la alin. 1 dacă administratorul judiciar sau lichidatorul a omis să indice în raportul său asupra cauzelor insolvenței persoanele culpabile de starea de insolvență a patrimoniului debitorului persoană juridică, ori dacă acesta a omis să formuleze acțiunea prevăzută la alin. 1 și răspunderea persoanelor la care se referă alin. 1 amenință să se prescrie".
Cu toate acestea, în fața primei instanțe, lichidatorul judiciar Expert A desemnat să administreze procedura de insolvență față de debitoarea nu a solicitat tribunalului în temeiul art. 138 angajarea răspunderii patrimoniale a fostului administrator social al debitoarei.
De asemenea nici comitetul creditorilor nu a cerut judecătorului sindic să fie autorizat să introducă acțiunea în răspundere pe motiv că administratorul sau lichidatorul a omis să indice în raport, persoanele culpabile de starea de insolvență a debitoarei, ori acesta a omis să formuleze cererea de atragere a răspunderii patrimoniale împotriva persoanelor la care se referă alin. 1 al art. 138.
Creditoarea Autoritatea pentru Valorificarea Activelor Statului B - B nefiind creditoare majoritară nu putea solicita să fie autorizată să introducă acțiunea prevăzută la alin. 1 al art. 138, iar convocarea comitetului creditorilor se poate face doar în condițiile art. 17 alin. 2 din Legea nr. 85/2006.
Față de cele reținute, în temeiul dispozițiilor art. 312 alin. 1 Cod procedură civilă Curtea urmează să respingă recursul declarat de creditoarea Autoritatea pentru Valorificarea Activelor Statului B împotriva sentinței comerciale nr. 2650 din 12 octombrie 2009 pronunțată de Tribunalul Arad în dosarul nr-.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge recursul declarat de creditoarea Administrația Finanțelor Publice a Municipiului A împotriva sentinței comerciale nr. 2650 din 12 octombrie 2009 pronunțată de Tribunalul Arad în dosarul nr-.
Respinge recursul declarat de creditoarea Autoritatea pentru Valorificarea Activelor Statului B împotriva aceleiași sentințe comerciale.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică, azi, 19 ianuarie 2010.
PREȘEDINTE JUDECĂTOR JUDECĂTOR
GREFIER
Red. -19.02.2010
Tehnored. - 22.02.2010/2 ex.
Prima instanță: Tribunalul Arad
Judecător:
Președinte:Csaba Bela NaszJudecători:Csaba Bela Nasz, Raluca Suciu, Maria
