Acţiune în constatare. Decizia nr. 154/2013. Tribunalul BIHOR

Completul compus din:

PREȘEDINTE: D. B.

JUDECĂTOR: C. C. O.

JUDECĂTOR: A. T.

GREFIER: M. M. B.

Pe rol fiind judecarea recursului comercial introdus de recurentele . cu sediul în București, Șoseaua P., nr. 42, . 10, sector 2 și . - SUCURSALA ORADEA cu sediul în Oradea, ., ., J. Bihor ambele reprezentate de Societatea civilă de avocați N., Ș. și Asociații, cu sediul în Cluj N., .. 1, .. Cluj în contradictoriu cu intimații P. L. V., și P. N. Z. ambii domiciliați în Oradea, .. 7, ., împotriva Sentinței civile nr. 5428/06.04.2012 pronunțată de Judecătoria Oradea, având ca obiect acțiune în constatare.

La apelul nominal făcut în ședința publică se prezintă reprezentanta intimaților av. R. F. din Baroul Bihor în baza delegației avocațiale de la dosar, lipsă fiind reprezentantul recurentelor.

Procedura de citare este legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei, de către grefierul de ședință, după care: se învederează instanței, că procedura de citare este legal îndeplinită, că prezentul recurs este la primul termen de judecată, este motivat și este scutit de taxă de timbru. Se constată că s-a solicitat judecarea cauzei în lipsă. Se constată că prin Serviciul Registratură al instanței reprezentantul recurentelor a solicitat lăsarea cauzei după ora 10,45.

Reprezentanta intimaților av. R. F. solicită luarea poziției față de împrejurarea că trebuie să fie prezentă la o cauză la Marghita; arată că nu mai are cereri de formulat sau probe de propus și solicită cuvântul asupra recursului.

Instanța aduce la cunoștința reprezentantei intimaților că la dosar s-a depus o cerere de lăsare a cauzei după ora 10,45, după care acordă cuvântul asupra recursului reprezentantei intimaților, cu mențiunea că va fi lăsată cauza la a doua strigare pentru ca reprezentantul recurentelor să fie prezent.

Reprezentanta intimaților av. R. F. solicită respingerea recursului ca nefondat, menținerea hotărârii pronunțată de instanța de fond ca fiind legală și temeinică, fără cheltuieli de judecată.

La a doua strigare a cauzei se prezintă reprezentantul recurentelor av. H. C. din Baroul Cluj în baza delegației avocațiale de la dosar, lipsă fiind intimații.

Reprezentantul recurentelor av. H. C. depune la dosar timbru judiciar în cuantum de 0,3 lei; arată că nu mai are cereri de formulat sau probe de propus și solicită cuvântul asupra recursului.

Nemaifiind alte cereri de formulat sau probe de administrat, i n s t a n ț a, constată cauza în stare de judecată, în baza art.150 C.pr.civ. socotește cauza lămurită, declară închisă faza probatorie și acordă cuvântul asupra recursului. De asemenea aduce la cunoștința reprezentantului recurentelor că reprezentanta intimaților și-a spus poziția în cauză la prima strigare a cauzei.

Reprezentantul recurentelor av. H. C. solicită admiterea recursului astfel cum a fost formulat, casarea Sentinței civile nr. 5428/06.04.2012 pronunțată de Judecătoria Oradea, în principal modificarea sentinței recurate, în sensul admiterii excepțiilor invocate și respingerea acțiunii introductive, și în subsidiar, respingerea cererii ca nefondată, fără cheltuieli de judecată, cheltuielile de judecată vor fi solicitate pe cale separată; excepțiile invocate în fața primei instanțe nu au fost soluționate, motiv pentru care se impune casarea și trimiterea sentinței spre rejudecare la instanța de fond; urmare a implementării OUG nr. 50/2010 dobânda a scăzut; se susține că nu s-a negociat contractul de credit, convenția de credit are anexat planul de rambursare, care cuprinde dobânda precum și comisionul, astfel că nu este îndeplinită condiția de nenegociere a contractului.

TRIBUNALUL

Deliberând asupra recursului de față, constată următoarele:

Prin Sentința civilă nr. 5428/06.04.2012 pronunțată de Judecătoria Oradea a fost admisă cererea formulata de reclamanta reclamanții P. L. V., P. N. Z., in contradictoriu cu pârâta V. R. SA- și V. R. SA- SUCURSALA ORADEA.

S-a constatat existența clauzelor abuzive în Convenția de credit nr._/30-05-2008, încheiată între pârâta și numiții P. L. V., P. N. Z., prin care s-au prevăzut comisionul de risc și posibilitatea paratei sa modifice unilateral rata dobânzii, (art. 3, lit. a și lit. d, pct. 5 lit. a) și f), din convenția de credit, precum și art.3.5 art. 3.10, din „Condițiile generale ale convenției”) și în actul adițional intervenit in baza O.U.G. nr. 50/2010, in ceea ce privește introducerea comisionului de administrare a creditului.

S-a constatat nulitatea absoluta a acestor clauze.

S-a constatat nulitatea absoluta parțială a Actului adițional intervenit in baza O.U.G. nr. 50/2010, in ceea ce privește introducerea comisionului de administrare a creditului.

S-a dispus obligarea paratelor să restituie reclamanților P. L. V. și P. N. Z., suma de 4.297,66 CHF, încasata cu titlu comision de risc, in temeiul contractului sus identificat, de la data încheierii acestuia, pana la data transformării lui în comision de administrare precum și a sumei de 1.033,90 CHF încasate cu titlu de comision de administrare începând din octombrie 2010 pana in luna aprilie 2011.

Pentru a pronunța această hotărâre, instanța de fond a reținut că între reclamanți, in calitate de împrumutați si parata de rândul 1, V. R. S.A., reprezentata de parata de rândul 2, s-a încheiat Convenția de credit nr._/30-05-2008, având ca obiect acordarea de către banca a unui credit in cuantum de 71.800 CHF (franci elvețieni). Creditul a fost garantat cu o garanție reala respectiv ipoteca de rangul I constituita asupra imobilului proprietatea reclamanților situat in Oradea, .. 7, ., jud. Bihor. Această garanție acoperă 133% din valoarea creditului, așa cum rezulta din art. 8 din partea Condiții speciale ale Convenției.

Dreptul reclamanților de a sesiza direct instanța cu privire la constatarea si sancționarea caracterului abuziv al unor clauze contractuale este consacrat de dispozițiile art. 14 din Legea nr. 193/2000, modificata. Potrivit acestui text legal, „consumatorii prejudiciați prin contracte încheiate cu încălcarea prevederilor prezentei legi au dreptul de a se adresa organelor judecătorești în conformitate cu prevederile Codului civil și ale Codului de procedură civilă.” Pentru stabilirea si sancționarea clauzelor contractuale abuzive reclamanții au opțiunea fie de a se adresa cu o sesizare in acest sens către organele special abilitate (Autoritatea Națională pentru Protecția Consumatorilor), fie de a sesiza direct instanța de judecata

Prevederile incidente din Legea nr. 193/2000 sunt:

- art. 1 al. 3 - se interzice comercianților stipularea de clauze abuzive în contractele încheiate cu consumatorii;

- art. 4 al. 1 - o clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților;

- art. 4 al. 2 - o clauză contractuală va fi considerată ca nefiind negociată direct cu consumatorul dacă aceasta a fost stabilită fără a da posibilitate consumatorului să influențeze natura ei, cum ar fi contractele standard preformulate sau condițiile generale de vânzare practicate de comercianți pe piața produsului sau serviciului respectiv;

- art. 1 lit. a din Anexa cuprinzând clauzele considerate ca fiind abuzive - sunt considerate clauze abuzive acele prevederi contractuale care dau dreptul comerciantului de a modifica unilateral clauzele contractului, fără a avea un motiv întemeiat care să fie precizat în contract. Prevederile acestei litere nu se opun clauzelor în temeiul cărora un furnizor de servicii financiare își rezervă dreptul de a modifica rata dobânzii plătibile de către consumator ori datorată acestuia din urmă sau valoarea altor taxe pentru servicii financiare, fără o notificare prealabilă, dacă există o motivație întemeiată, în condițiile în care comerciantul este obligat să informeze cât mai curând posibil despre aceasta celelalte părți contractante și acestea din urmă au libertatea de a rezilia imediat contractul.

Instanța a reținut că nici una din prevederile contractuale ce vor fi analizate nu a fost negociată direct cu consumatorii, în sensul dispozițiilor legale de mai sus, având în vedere că, așa cum afirmă însăși Banca, aceste contracte sunt preformulate, standard, iar eventualele diferențe dintre ele nu se datorează negocierii cu clienții, ci particularităților fiecărui client în parte. Față de acest aspect, deși susținerea Băncii în sensul că legea nu interzice încheierea de contracte preformulate este întemeiată, din textele sus-amintite reiese faptul că, pentru a nu fi abuzive, clauzele nenegociate trebuie să nu creeze, în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților. Prin urmare, aceste din urmă aspecte au fost avute în vedere.

Potrivit cu art. 3 lit. a din aceleași parte Condiții speciale, dobânda aferenta creditului este fixa 4.25%, aceasta putând insa face obiectul revizuirii de către banca, astfel cum se prevede in art. 3 lit. d din aceeași parte, coroborat cu art. 3.10 din partea Condiții generale: Banca își rezervă dreptul de a revizui rata dobânzii curente în cazul intervenirii unor schimbări semnificative pe piața monetară, comunicând Împrumutatului noua rată a dobânzii.”

Această clauză pune probleme sub aspectul echilibrului contractual, în sensul că oferă Băncii dreptul de a revizui rata dobânzii curente, fără ca noua rată să fie negociată cu clientul, acesta trebuind doar a fi înștiințat. Așa cum s-a arătat mai sus, conform art. 1 lit. a din Anexa Legii, în principiu, o clauză care dă dreptul furnizorului de servicii financiare de a modifica rata dobânzii în mod unilateral nu este abuzivă, cu condiția ca acest lucru să se facă în baza unui motiv întemeiat, prevăzut și în contract și, totodată, cu condiția informării grabnice a clientului, care să aibă, de asemenea, libertatea de a rezilia imediat contractul.

Instanța a constatat că motivul întemeiat prevăzut în contract este acela al „intervenirii unor schimbări semnificative pe piața monetară”. Prin „motiv prevăzut în contract”, în sensul legii, se înțelege o situație clar descrisă, care să ofere clientului posibilitatea să știe, de la început, că dacă acea situație se va produce, dobânda va fi mărită. Totodată, motivul trebuie să fie suficient de clar arătat, de determinat, ca, în eventualitatea unui litigiu în legătură cu aplicarea unei astfel de clauze, instanța să poată verifica dacă acea situație, motiv de mărire a ratei dobânzii, chiar s-a produs. Așa cum un act normativ trebuie să fie caracterizat prin previzibilitate, la fel și o clauză contractuală trebuie să fie astfel formulată încât consumatorul să poată anticipa că dacă o anumită situație intervine, o anumită consecință se produce.

Motivul unei „schimbări semnificative pe piața monetară” nu îndeplinește această condiție, astfel că, în eventualitatea unui litigiu, nu numai că nu se poate aprecia dacă este întemeiat sau nu, dar nici măcar nu se poate stabili, conform unor criterii obiective, dacă s-a produs. O schimbare pe care o persoană sau o instituție bancară o apreciază ca fiind semnificativă poate fi apreciată de o alta ca fiind nesemnificativă. Este evident că un motiv întemeiat ar putea fi considerat doar unul care să poată fi apreciat la fel, în mod obiectiv, de orice persoană, inclusiv de către instanța învestită cu verificarea legalității acestei clauze și a aplicării ei.

Nu poate fi primită susținerea Băncii, în sensul că aceste elemente sunt foarte greu de cuantificat și din acest motiv nu pot fi prevăzute în contract. În primul rând că dificultatea stabilirii unor criterii obiective nu reprezintă un motiv suficient pentru ca acestea să nu fie, totuși, arătate și, în al doilea rând, dacă Banca ar fi totuși în imposibilitate de a găsi un criteriu obiectiv, ar trebui să își asume consecințele acestei imposibilități. Or, în cauză, dimpotrivă, cel care se află într-o poziție în care poate doar să ia act de modificarea ratei dobânzii, este clientul.

Cu toate acestea, chiar dacă s-ar accepta ca fiind îndeplinită condiția „motivului întemeiat”, pentru ca o astfel de clauză să nu fie abuzivă, ar trebui, conform textului citat anterior, ca, în urma revizuirii ratei dobânzii, clientul să aibă libertatea de a rezilia imediat contractul. O astfel de posibilitate nu este însă prevăzută în contractul de față, astfel că, indiferent de alte considerații, clauza analizată este abuzivă.

Cât privește clauza cuprinsă la art. 5 lit. a din condițiile speciale ale convențiilor de credit, referitoare la comisionul de risc, instanța a retinut ca si acesta clauza este abuziva, aceasta nefiind negociata direct cu reclamanții, contractele încheiate având un conținut reformulat cu clauze nenegociabile.

Împrejurarea invocata de către parata prin întâmpinare, și anume ca, reclamanții au avut cunoștințe atât de existenta, cat și de întinderea obligațiilor ce le reveneau și sub aspectul valorii și sub cel al perioadei, și au fost de acord prin semnarea convenției, cu plata comisionului de risc, dispunând de posibilitatea de a refuza semnarea convenției, daca nu erau de acord cu acest comision nu poate determina lipsa incidentei prevederilor Legii nr. 193/2000.

A valida un astfel de raționament ar echivala cu lipsirea in mare parte, de aplicabilitatea dispozițiilor acestui act normativ, in condițiile in care prin adoptarea sa, legiuitorul a urmărit sa protejeze tocmai consumatorii care deja au încheiat contracte, ce ar putea conține clauze abuzive.

Codul civil consacra principiul libertății contractuale, dar art. 969 C.civ. conferă putere de lege, doar convențiilor legal încheiate, Legea 193/2000 reglementând tocmai situații in care, clauze contractuale consimțite de parte prin asumarea contractului nu au caracter legal fiind considerate abuzive. Potrivit paratei, comisionul de risc reprezintă costul perceput de banca întrucât pe parcursul derulării convenției exista posibilitatea ca banca sa sufere o pierdere, ca urmare a producerii unui eveniment viitor și nesigur, constând in materializarea riscului de credit sau a riscului de piața; chiar Regulamentul nr. 4/2004 privind organizarea și funcționarea la BNR a centralei riscurilor bancare include acordarea de credite in categoria operațiunilor prin care instituțiile de credit se expun la risc față de debitor.

Acordarea de credite reprezintă . ce reprezintă riscuri pentru împrumutător, aceste riscuri urmează a fi insa analizate raportat la situația fiecărui împrumutat, urmând a fi avut in vedere factori precum: solvabilitatea și garanțiile acordate.

In prezenta cauza, reclamanții au garantat executarea obligației de rambursare a creditului, a dobânzilor și comisioanelor prin constituirea de ipoteci asupra unor imobile. Totodată, s-au cedat in favoarea băncii polițele de asigurare a imobilelor a căror valoare depășesc valoarea împrumutului. Astfel, instanța nu a putut identifica riscul la care s-ar fi supus parata la acordarea creditului.

De asemenea, s-a avut in vedere și cuantumul lunar al comisionului de risc, potrivit graficelor de rambursare, fiind apropiat de cel al dobânzii lunare datorate de către intervenienți. Astfel, la finele perioadei de rambursare, comisionul de risc se cifrează la aproape o treime din creditul acordat. Totodată, in contract nu exista stipulata posibilitatea restituirii către împrumutați a valorii, cel puțin parțiale, a comisionului de risc, la finele perioadei de derulare a convenției, daca se constata ca riscurile pentru a căror acoperire a fost prevăzut acest comision, nu s-au produs.

Raportat la comisionul de administrare instanța a apreciat că acesta nu constituie altceva decât o continuare a comisionului de risc, cu o altă denumire, așa cum de altfel indică și pârâta în cuprinsul întâmpinării, iar reclamanții nu si-au dat consimțământul în vederea introducerii lui în contract, clauza prin care acesta a fost introdus urmând a fi fiind înlăturată din considerentele deja expuse.

În privința acestui comision s-a reținut totodată faptul ca aceasta modificare nu a fost impusa de prevederile O.U.G. nr. 50/2010, introducerea acestui comision contravine dispozițiilor art. 35 lit. b din O.U.G. nr. 50/2010, text care interzice „introducerea si perceperea de noi comisioane neprevăzute în contract și care nu erau oferite consumatorilor la data încheierii acestuia”.

Pe cale de consecința, instanța a dispus anularea acestor clauze, ca urmare a caracterului lor abuziv. Sancțiunea nulității produce efecte retroactive, plățile efectuate de către reclamanți către parata . titlu de comision de risc, iar apoi cu titlu de comision de administrare căpătă caracterul de plăți nedatorate, iar ca urmare, instanța a dispus restituirea către reclamanți a sumelor încasate cu acest titlu respectiv la restituirea comisionului de risc, începând cu data încheierii contractului, până la data înlocuirii lui cu comisionul de administrare (20.09.2010), obligarea paratei la restituirea comisionului de administrare, începând cu data încasării lui, până la data încetării perceperii lui.

Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs în termen legal recurenta S.C. V. R. S.A. – SUCURSALA ORADEA, solicitând admiterea recursului și modificarea sentinței atacate ca fiind nelegală și netemeinică, cu cheltuieli de judecată .

Recurenta a arătat că instanța de fond nu s-a pronunțat asupra excepției lipsei de interes formulată în cauză, motivată de faptul că reclamanții nu pot justifica un interes cu privire la atacarea clauzelor de la art. 3 pct. d din Condițiile speciale, respectiv art. 3.10 din Condițiile generale ale convenției de credit, în condițiile în care clauza de la art. 3 pct. d din Condițiile speciale a fost modificată prin Actul adițional intervenit în baza OUG nr. 50/2010, acceptat tacit, ajustarea dobânzii urmând tendința indicelui Libor la 3 luni, iar D. a fost redusă de la 6,99 % la 6,72 %. Cu privire la clauza de la art. 3.10 din Condițiile generale, recurenta arată că aceasta nu se bucură de autonomie contractuală, limitându-se la a trimite la Condițiile speciale pentru variația dobânzii. Până la modificarea acestora, clauzele respective nu au produs nici un efect asupra reclamanților, rata dobânzii nefiind modificată.

Recurenta a mai arătat că instanța de fond nu s-a pronunțat asupra excepției prematurității formulării capetelor de cerere referitoare la restituirea sumelor achitate cu titlu de comision de risc/administrare. Astfel, dreptul reclamanților nu s-a născut la momentul sesizării instanței, acest drept în restituirea prestațiilor se naște doar ca urmare a constatării caracterului abuziv al clauzelor contractuale prin care s-a perceput comisionul de administrare. Raportat la faptul că reclamanții nu dețin calitatea procesuală activă în formularea cererii privind constatarea caracterului abuziv al unor clauze contractuale, petitele referitoare la restituirea sumelor de bani sunt prematur introduse.

Pe fondul litigiului, recurenta a arătat că instanța de fond a reținut eronat că prevederile contractuale analizate nu au fost negociate, inițiativa încheierii convenției aparținând în exclusivitate reclamanților. Opțiunea reclamanților pentru V. a fost rezultatul comparării produsului bancar ofertat cu alte produse bancare concurente. Or, negocierea contractului exclude aplicabilitatea Legii nr. 193/2000.

Recurenta mai susține că dobânda și comisionul de risc sunt parte a prețului contractului, ceea ce are drept consecință faptul că elementele prețului nu pot face obiectul analizei din perspectiva Legii nr. 193/2000, apărare ce nu a fost analizată de instanța de fond. Prin art. 4 alin. 6 din Legea nr. 193/2000, care au transpus prevederile art. 4 alin. 2 ale Directivei nr. 93/12/CEE, s-au exclus clauzele privind prețul contractului de la controlul de excesivitate.

În ceea ce privește transpunerea Directivei 93/13/CEE în legislația din România, recurenta susține că s-a realizat o traducere eronată a alineatului 2 al art. 4, situație în care instanța trebuia să dea prioritate textului directivei, potrivit cărora prețul unui serviciu, în speță componența și caracteristicile D., nu pot face obiectul analizei din perspectiva caracterului abuziv.

Recurenta mai arată că instanța de fond a apreciat în mod eronat ca fiind abuzivă clauza privind posibilitatea ajustării dobânzii în forma inițială a convenției de credit, fără a observa că „schimbările esențiale” sunt definite de Condițiile generale ale convenției (pct. 6 din 11: secțiunea 3 – costuri). Dreptul băncii de a modifica dobânda nu este discreționar, ci condiționat de apariția unor „schimbări semnificative pe piața monetară”, fiind în mod obiectiv imposibil pentru Bancă, la momentul încheierii contractului de credit pe o perioadă de 300 de luni, dacă și când se va produce evenimentul condiție de natură să poată conduce la ajustarea dobânzii, dacă și cât de determinante sunt fluctuațiile pe piața monetară. Prin schimbări semnificative pe piața monetară se înțelege orice variație cu o cotă de 0,20% p.a. sau mai mare a valorii indicilor de referință ai pieței monetare față de valoarea avută la momentul contractării; orice modificări ale costurilor de refinanțare ale băncii ce ar genera o depășire a nivelului maxim acceptabil în vederea continuării desfășurării activității, orice modificări legislative ce ar supune Banca la suportarea unor costuri noi/suplimentare/majorate față de cele avute în vedere la data de referință.

Se mai susține că un caracter întemeiat sau nu al unei eventuale decizii de majorare a dobânzii poate fi verificat de instanță, inclusiv prin recurgerea la cunoștințele unor persoane de specialitate (experți). Schimbările de pe piața monetară nu pot fi determinate de nici una din părțile contractante, ci se produc independent de voința lor prin însuși mecanismul de funcționare a sistemului bancar. Invocarea de către bancă a unui motiv pentru ajustarea dobânzii poate fi contestată de către debitor, inclusiv prin recurgerea la expertiză de specialitate. Complexitatea sistemului bancar nu poate conduce la ideea că existența sau inexistența unor schimbări semnificative pe piața monetară ar scăpa controlului consumatorului. A elimina din start posibilitatea efectuării unei expertize în domeniul financiar – bancar care să deceleze asupra caracterului semnificativ al modificărilor pe piața monetară, apare ca o soluție facilă, de natură a încălca dispozițiile alin. 1 lit. a din Anexa la Legea nr. 193/2000.

Recurenta mai arată că instanța de fond a apreciat greșit ca fiind abuzivă clauza privind comisionul de risc. Astfel, comisionul de risc nu este un echivalent al garanției reale imobiliare, cele două noțiuni fiind complet distincte, comisionul de risc fiind stabilit pentru gestionarea altor riscuri decât riscul de neplată, precum riscul de neexecutare garanției, riscul de urmărire a garanției, riscul de depreciere/pieire a garanției, riscul de neîncasare a asigurării și orice alte riscuri care există în legătură cu un credit acordat de bancă. Riscul se generează prin simpla acordare a creditului și trebuie în permanență evaluat pe parcursul derulării contractului.

Se consideră că nu este îndeplinită nici una din cele 3 condiții cumulative ale unei clauze cu caracter abuziv. Astfel, în afara condiției nenegocierii, nici celelalte două condiții nu sunt îndeplinite: clauza să fie contrară bunei credințe și prin ea însăși, sau împreună cu alte prevederi din contract, să creeze un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, în detrimentul consumatorului. Prima instanță nu a analizat conduita recurentei cu privire la îndeplinirea sau nu a condiției bunei credințe, ci s-a limitat să aprecieze asupra unui dezechilibru semnificativ între prestațiile părților. Însă, prin raportare la înțelesul noțiunilor de practici comerciale înșelătoare conform dispozițiilor art. 6 din Legea nr. 363/2007, rezultă cu certitudine buna credință cu care a acționat recurenta. În ceea ce privește condiția echilibrului contractual, partea care reclamă repararea prejudiciilor cauzate printr-un contract dezechilibrat trebuie să arate că acesta a rămas lipsit de utilitate în ceea ce-l privește sau că a fost astfel reglementat încă de la data încheierii contractului, respectiv să fie incidentă lipsa unei contraprestații pentru dreptul corelativ al uneia dintre părți. Astfel administrarea riscului este esențială în contractele de credit, acest efort suplimentar depus de creditor se regăsește într-un cost transparent asumat de consumator sub forma comisionului de risc. În virtutea caracterului real al operațiunii de împrumut, debitorul împrumutat este la adăpost de orice risc al neexecutării contractului de către împrumutător, caracterul real al operațiunii semnificând că împrumutătorul își execută obligația concomitent cu formarea contractului.

Recurenta mai arată că analizarea clauzelor nu poate produce efecte retroactive, față de caracterul succesiv al prestațiilor, datorită imposibilității uneia dintre părți de a returna folosința asigurată de cealaltă, debitorul nu poate restitui echivalentul folosinței sumelor de bani puse la dispoziție în schimbul clauzei referitoare la comisionul de risc.

Se mai învederează că prima instanță a apreciat în mod eronat că actul adițional intervenit în baza OUG nr. 50/2010 este lovit de nulitate absolută parțială, raportat la introducerea comisionului de administrare. Instanța de fond a reținut greșit că reclamanții ar fi refuzat să semneze Actul Adițional comunicat acestora spre studiu, întrucât un atare refuz nu a existat, reclamanții au rămas în completă pasivitate și nu au notificat Banca cu privire la refuzul lor.

În drept sunt invocate dispozițiile Directivei nr. 93/13/CEE, Legea nr. 193/2000, Decretul nr. 31/1954.

Intimații nu au depus întâmpinare, însă prin concluziile susținute de reprezentantul lor, au solicitat respingerea excepțiilor și respingerea recursului.

Nu s-au administrat probe noi în recurs.

Procedând la analizarea recursului prin prisma prevederilor art. 304 1 și 306 alin. 2 C.pr.civ. instanța reține că acesta este nefondat, urmând a fi respins.

Analizând cu prioritate excepția lipsei de interes a reclamanților în promovarea acțiunii, în temeiul art. 137 C.p.c., tribunalul apreciază ca neîntemeiată excepția invocată, motivat de faptul că părțile au încheiat Convenția de credit nr._ la data de 30.05.2008, iar Actul adițional a fost emis de către recurentă la o dată ulterioară, astfel că în intervalul din 30.05.2008 până la emiterea actului adițional, contractul părților a produs efectele juridice corespunzătoare. Prin urmare, reclamanții justifică un interes în promovarea prezentei acțiuni, prin folosul obținut ca urmare a constatării caracterului abuziv al clauzelor contractuale și, implicit, anularea acestora, cu efect retroactiv.

În ceea ce privește excepția prematurității, tribunalul apreciază că excepția prematurității este neîntemeiată, dat fiind că reclamanții au dreptul născut și actual, în baza art. 12 alin. 4 din Legea nr. 193/2000, de a cere constatarea nulității clauzelor contractuale abuzive și, ca o consecință a efectului retroactiv al nulității, și restituirea prestațiilor executate în temeiul acestor clauze.

Cu privire la fondul cauzei, tribunalul apreciază recursul ca fiind neîntemeiat din următoarele considerente:

Astfel, trebuie precizat, cu titlu preliminar, că în materia contractelor de consum legiuitorul național și cel european a urmărit în anumite ipoteze atenuarea principiului „pacta sunt servanda” dând instanței de judecată posibilitatea de a obliga la modificarea clauzelor unui contract sau de a-l anula în măsura în care reține că acesta cuprinde clauze abuzive.

O asemenea intervenție nu este de natură să înfrângă principiul forței obligatorii a contractelor consacrat de art. 969 alin. 1 C.civ. întrucât libertatea contractuală nu este identică cu una absolută sau discreționară de a contracta. Un contract are putere de lege între părți întrucât este prezumat a fi dominat de buna-credință și utilitate pentru părțile contractante. Forța juridică deplină este recunoscută numai acelor convenții care nu intră în conflict cu principiul constituțional al bunei-credințe și cu bunele moravuri. În caz contrar el nu poate fi opus părților, terților sau instanței de judecată.

Mai mult, nu trebuie omis că art. 969 C.civ. nu are o existență de sine stătătoare în ansamblul dispozițiilor Codului civil, ci el este inseparabil de art. 970 alin.1 C.civ., executarea cu bună-credință a obligațiilor fiind rezultatul firesc al obligativității contractului. Un contract rămâne legea părților numai în măsura în care nici una dintre acestea nu ignoră sau încalcă cu bună știință îndatoririle care îi revin potrivit asumării și executării cu bună-credință a prestațiilor.

Tot cu titlu preliminar, instanța mai arată că, prin Legea nr.157/2005 România a ratificat Tratatul privind aderarea Republicii Bulgaria și României la Uniunea Europeană.

Potrivit art.148 alin.2 și 4 din Constituția României, prevederile Tratatelor Constitutive ale U.E și ale celorlalte reglementări comunitare cu caracter obligatoriu, au prioritate față de dispozițiile contrare din legile interne, cu respectarea prevederilor actului de aderare. Prin urmare, dispozițiile Directivei 93/13/CEE au aplicabilitate directă, precum și prioritate față de dispozițiile naționale.

Prin Legea nr. 193/2000 a fost transpus conținutul Directivei Consiliului 93/13/CEE din 5 aprilie 1993 care a stabilit în mod expres competența instanței de judecată de a constata caracterul abuziv. Interpretând această Directivă Curtea de Justiție a Uniunii Europene a stabilit în cauza Oceano Grupo Editorial S.A. versus Rocio Murciano Quintero (C– 240/98) că protecția acestui act normativ conferă judecătorului național posibilitatea de a aprecia din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale în măsura în care este învestit cu formularea unei cereri întemeiate pe ea.

În ceea ce privește motivul de recurs prin care se invocă negocierea Convenției de credit nr._/30.05.2008, și implicit, inaplicabilitatea Legii nr. 193/2000, tribunalul reține că potrivit jurisprudenței constante a CJUE, sistemul pus în aplicare prin Directiva 93/13 se bazează pe ideea că un consumator se găsește într-o situație de inferioritate față de un vânzător sau un furnizor în ceea ce privește atât puterea de negociere, cât și nivelul de informare, situație care îl conduce la adeziunea la condițiile redactate în prealabil de către vânzător sau furnizor, fără a putea exercita o influență asupra conținutului acestora (pct. 37 din Ordonanța Curții în cauza C-76/10).

De altfel, negocierea indicată de recurentă a constat în posibilitatea reclamanților intimați de a alege între ofertele mai multor instituții bancare, însă recurenta nu a probat negocierea efectivă a clauzelor contractuale. Astfel, potrivit art. 4 alin. 3 din Legea nr. 193/2000, dacă un comerciant pretinde că o clauză standard preformulată a fost negociată direct cu consumatorul, este de datoria lui să prezinte probe în acest sens, însă recurenta nu a prezentat nici un fel de probe.

Un alt motiv de recurs vizează problema dacă, în speță, contraprestația la care o instituție de credit este îndreptățită, respectiv D. – în speță dobânda și comisionul de risc, intră în domeniul de aplicare al art. 4 alin. 6 din Legea nr. 193/2000, respectiv art. 4 alin. 2 din Directiva 93/13, respectiv dacă intră în noțiunile autonome de „obiect principal al contractului” sau de „preț”, acestea fiind excluse de la controlul judecătoresc al caracterului abuziv al clauzei contractuale.

Curtea de Justiție a Uniunii Europene s-a pronunțat în cauza C-76/10, Pohotovost’ s.r.o. c. Iveta Korckovska, prin Ordonanța din 16.11.2010, cu privire la problema dacă menționarea D. în contractul de credit de consum constituie o informație esențială acestui contract și, în consecință, lipsa unei asemenea mențiuni permite să se considere că, în sensul art. 4 alin. 2 din Directiva 93/13, clauzele acestui contract nu sunt exprimate în mod clar și inteligibil, astfel încât clauza privind costul acestui credit va putea să facă obiectul unei aprecieri din partea instanței naționale cu privire la caracterul abuziv în sensul art. 3 din aceeași directivă.

Este o problemă similară cu cea ridicată de către recurentă în prezenta cauză.

În cauza C-76/10, Curtea arată că art. 4 din Directiva 87/102 (abrogată la data de 12.05.2010 prin Directiva 2008/48, ulterior încheierii contractului de credit din cauză) prevede că contractul de credit trebuie întocmit în scris și că acest document trebuie să cuprindă mențiunea D., precum și condițiile potrivit cărora aceasta din urmă poate fi aplicată. Art. 1a din această directivă prevede modalitățile de calcul D. și precizează că trebuie calculată la momentul încheierii contractului.

Se precizează de către CJUE că această informare a consumatorului asupra costului global al creditării, sub forma unei dobânzi calculate potrivit unei formule matematice unice, are o importanță esențială. Pe de o parte, această informație, care trebuie comunicată din etapa publicității, contribuie la transparența contractului în sensul că permite consumatorului să compare ofertele de creditare. Pe de altă parte, ea permite consumatorului să aprecieze întinderea obligației sale (pct. 70 din cauza C-76/10).

În consecință, Curtea stabilește că acea contraprestație la care este îndrituită o instituție de credit, sub forma cunoscută D., este o informație esențială a contractului, prin urmare este inclusă în noțiunea de obiect principal al convenției de credit.

Pe de altă parte, o instanță națională este competentă să aprecieze caracterul abuziv al unei asemenea clauze în sensul art. 3 din Directiva 93/13.

„Astfel, chiar dacă clauza privind D. poate fi analizată ca fiind sub incidența excluderii prevăzute la articolul menționat, trebuie amintit că, deși clauzele prevăzute la art. 4 alin. 2 din Directiva 87/102 intră în domeniul reglementat de Directiva 93/13, nu sunt scutite totuși de aprecierea caracterului lor abuziv decât în măsura în care instanța națională competentă consideră, în urma unei analize de la caz la caz, că acestea au fost redactate de vânzător sau furnizor în mod clar și inteligibil ( Hotărârea din 03.06.2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C-484/08, nepublicată, punctul 32).”

Prin urmare, chiar dacă dobânda și comisionul de risc se includ în noțiunea de preț al contractului, ele pot fi analizate sub aspectul caracterului abuziv, dacă nu sunt redactate în mod clar și inteligibil.

În ceea ce privește transpunerea incorectă a Directivei, instanța constată că art. 4 alin. 6 din Legea nr. 193/2000 a preluat integral dispozițiile art. 4 alin. 2 din Directiva 93/13, chiar dacă termenii folosiți în Legea nr. 193/2000 nu sunt aceiași cu cei din traducerea oficială a Directivei nr. 93/13, respectiv sunt folosiți termenii de „calitatea de a satisface cerințe de preț și plată”, iar în traducerea oficială termenii de „caracter adecvat al prețului și remunerației”.

Referitor la motivul de recurs ce vizează condițiile de ajustare ale dobânzii, tribunalul consideră că, față de cele menționate mai sus, caracterul abuziv al clauzelor privind modificarea dobânzii, poate fi analizat în condițiile în care aceste clauze nu sunt exprimate în mod clar și inteligibil.

Așa fiind, trebuie remarcat că la art. 3 pct. d ) din condițiile speciale s-a prevăzut că banca își rezervă dreptul de a revizui structura dobânzii curente în cazul apariției unor schimbări semnificative pe piața monetară, comunicând împrumutatului noua structură a ratei dobânzii. Stabilirea unei asemenea clauze de revizuire poate fi justificată în ipoteza contractelor de credit a căror derulare este stabilită pe o perioadă mare de timp, art. 1 lit. a alineatul 2 din anexa la Legea nr. 193/2000 făcând trimitere la o atare posibilitate.

Motivul care generează fluctuația dobânzii trebuie să fie însă circumscris unor ipoteze clare și să poată fi verificat de către consumator. Formularea aleasă în cuprinsul contractului nu satisface însă o atare cerință datorită caracterului său de generalitate și a neraportării la elemente de ordin obiectiv. Numai în măsura în care s-ar fi circumscris prin adăugarea unor asemenea elemente clauza respectivă s-ar putea reține că ea este în concordanță cu dispozițiile art. 1 lit. a alineatul 2 din anexa la Legea nr. 193/2000.

Însăși recurenta arată că prin schimbări semnificative pe piața monetară, potrivit definiției din Condițiile generale ale convenției de credit, se înțelege orice variație cu o cotă de 0,20% p.a. sau mai mare a valorii indicilor de referință ai pieței monetare față de valoarea avută la momentul contractării; orice modificări ale costurilor de refinanțare ale băncii ce ar genera o depășire a nivelului maxim acceptabil în vederea continuării desfășurării activității, orice modificări legislative ce ar supune Banca la suportarea unor costuri noi/suplimentare/majorate față de cele avute în vedere la data de referință. Recurenta recunoaște că nici ea nu poate să determine, la momentul încheierii contractului, împrejurările în care va interveni modificarea dobânzii.

Se poate observa cât de vast este domeniul în care pot interveni modificări ale dobânzii, orice schimbare din piața monetară putând determina modificarea dobânzii, aprecierea aparținând exclusiv Băncii.

Aprecierea făcută din acest punct de vedere de către instanța de fond concordă cu prevederile legale amintite. De altfel, în mod just s-a remarcat că prin contract nu s-a dat posibilitatea consumatorului de a-l rezilia imediat în cazul în care s-ar majora nivelul ei. Or, derogarea permisă de legiuitor este incidentă numai dacă s-a stabilit o atare opțiune, raportarea la celelalte prevederi contractuale nefiind de natură să înlăture această concluzie.

Practic clauzele cuprinse la art. 3 pct. d din Condițiile speciale ale convenției de credit obligă consumatorul să se supună unor condiții contractuale despre care nu a avut posibilitatea reală să ia cunoștință la data semnării contractului, ceea ce constituie o clauză abuzivă în sensul pct. 1 lit.. b) din Anexa la Legea nr. 193/2000. De altfel nici Banca nu a avut posibilitatea cunoașterii acestor condiții în care intervine modificarea contractului. Nu are relevanță sub aspectul aprecierii caracterului abuziv al clauzei faptul că ulterior, în cadrul unui litigiu, consumatorul ar putea solicita efectuarea unei expertize, întrucât momentul la care consumatorul trebuie să cunoască toate condițiile contractuale este momentul semnării contractului, și nu unul ulterior.

Pentru argumentele arătate, tribunalul apreciază ca fiind abuzivă clauza contractuală cuprinsă la art. 3 pct. d din Convenția de credit nr._/30.05.2008, precum și ale art. 3.10 din Condițiile generale, pentru aceleași motive arătate mai sus, întrucât acestea stabilesc că D. poate fi modificată în condițiile modificării ratei dobânzii, și în condițiile prevăzute de Secțiunea 10) Costuri suplimentare sau prin acordul părților.

Aceeași concluzie se impune și în privința dispozițiilor art. 5 lit. a din Condițiile speciale ale convenției de credit și art. 3.5 din condițiile generale, privind comisionul de risc.

Astfel, comisionul de risc, conform susținerilor recurentei, nu este un echivalent al garanției reale imobiliare, cele două noțiuni fiind complet distincte, comisionul de risc fiind stabilit pentru gestionarea altor riscuri decât riscul de neplată, precum: riscul de neexecutare a garanției, riscul de urmărire a garanției, riscul de depreciere/pieire a garanției, riscul de neîncasare a asigurării și orice alte riscuri care există în legătură cu un credit acordat de bancă. Riscul se generează prin simpla acordare a creditului și trebuie în permanență evaluat pe parcursul derulării contractului. Sumele percepute drept comision de risc se constituie într-o garanție a neexecutării contractului.

Se constată că acest comision de risc, astfel cum este el explicat de către recurentă, constituie un comision perceput pentru a acoperi eventuale costuri de urmărire silită a debitorului, în cazul imposibilității executării garanției sau a încasării asigurării, în situația în care debitorul nu execută/nu finalizează contractul de credit și a imposibilității executării contractului de garanție imobiliară.

Or, potrivit pct. 1 lit. r) din Anexa la Legea nr. 193/2000, sunt considerate clauze abuzive acele clauze care permit comerciantului obținerea unor sume de bani de la consumator, în cazul neexecutării sau finalizării contractului de către acesta din urmă, fără a prevedea existența compensațiilor în sumă echivalentă și pentru consumator, în cazul neexecutării contractului de către comerciant.

Intimații nu pot fi obligați să suporte încă din timpul derulării contractului costurile unei eventuale urmăriri silite împotriva lor.

Este evidentă reaua credință a recurentei în introducerea unei asemenea clauze contractuale prin care urmărește, în mod nejustificat, încasarea unor sume de bani, ce vor fi necesare urmăririi debitorului, în cazul în care acesta nu-și execută obligațiile asumate atât prin contractul de credit cât și prin contractul de garanție imobiliară. Recurenta pleacă însă de la premisa executării corespunzătoare de către Bancă a contractului, pe toată perioada derulării lui, tribunalul constatând că nu se prevăd compensații similare pentru consumatori în cazul neexecutării corespunzătoare a obligațiilor contractuale din partea Băncii, în convenția de credit dedusă judecății.

Orice contract implică pentru un contractant și riscul de neexecutare din partea celuilalt contractant, risc care dacă se produce, determină consecințele rezilierii contractului cu executare succesivă. Orice cheltuieli de urmărire sau daune interese produse în patrimoniul recurentei prin neexecutare trebuie să fie dovedite, în ceea ce privește cuantumul lor. Nu se poate justifica perceperea unor sume de bani lunar pentru plata unor cheltuieli ce nu au fost făcute.

Comisionul de risc nu constituie nici o clauză penală, potrivit art. 1066 C.civ., prin care părțile să determine anticipat echivalentul prejudiciului suferit ca urmare a neexecutării contractului de credit și a convenției de garanție imobiliară, atât timp cât încasarea sumelor respective se face în cursul executării contractului, și nu în cazul neîndeplinirii obligațiilor de către debitor.

Este evident și dezechilibrul produs, consumatorul plătind o sumă de bani ce nu reprezintă contraprestația sa față de prestația recurentei de a-i pune la dispoziție suma împrumutată, ci reprezintă plata prejudiciului viitor pe care recurenta l-ar suferi în cazul neexecutării contractului de către consumator.

În plus, comisionul de risc nu poate fi interpretat ca o garanție a contractului de credit sau a convenției de garanție imobiliară, deoarece chiar în cazul executării exemplare a contractului, acesta nu se restituie. Or, o garanție se constituie într-un mijloc juridic care garantează încasarea creanței de către creditor, în cazul în care debitorul nu-și execută obligația. O garanție înseamnă o indisponibilizare la dispoziția creditorului, a unui bun, mobil sau imobil, fungibil sau nu. Or, în cauză, sumele sunt percepute de creditor, sunt încasate ca și contravaloare a creditului acordat, și nu sunt doar indisponibilizate, pentru a putea fi considerate garanții.

În concluzie, comisionul de risc nu are un temei legal pentru perceperea sa, fiind o clauză abuzivă potrivit pct. 1 lit. r) din Anexa la Legea nr. 193/2000.

Nu poate fi reținut nici motivul de recurs vizând lipsa efectelor retroactive ale nulității în cazul contractului cu executare succesivă, deoarece în acest caz înlăturarea retroactivității se explică prin imposibilitatea obiectivă de restabilire a situației anterioare. Or, în speță, convenția de credit nu este anulată în întregime, ci doar clauzele abuzive, respectiv clauza de modificare a dobânzii și cea prin care este stabilit comisionul de risc, astfel că părțile nu sunt puse în situația anterioară. Teoria invocată de recurentă ar fi valabilă în situația anulării în întregime a contractului, situație în care deoarece intimații nu ar fi în măsură să restituie prestația recurentei sub forma „folosinței „ banilor, nici recurenta nu ar fi obligată la restituirea dobânzii, ca preț al folosinței, în virtutea principiului reciprocității prestațiilor. Or, în cauză, problema dedusă judecății constă doar în anularea acelor clauze abuzive, pe care recurenta din culpa sa le-a introdus în contract, inducând în eroare intimații. Recurenta invocă, în fapt, propria sa culpă prin reținerea lipsei efectelor retroactive ale nulității unor clauze abuzive, fapt inadmisibil și care nu poate fi reținut de instanță în apărarea recurentei.

În ceea ce privește comisionul de administrare stabilit prin Actul adițional, tribunalul constată că în mod corect a reținut prima instanță că acest comision este în fapt tot un comision de risc, Banca schimbând doar denumirea lui în comision de administrare, astfel că pentru motivele ce preced, nici acest motiv de recurs nu este întemeiat.

Față de toate acestea, tribunalul consideră că sentința a fost dată cu interpretarea și aplicarea corectă a legii, astfel încât în baza art. 312 alin. 1 C.pr.civ. va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE:

Respinge ca nefondat recursul introdus de recurentele . cu sediul în București, Șoseaua P., nr. 42, . 10, sector 2 și . - SUCURSALA ORADEA cu sediul în Oradea, ., ., J. Bihor ambele reprezentate de Societatea civilă de avocați N., Ș. și Asociații, cu sediul în Cluj N., .. 1, .. Cluj în contradictoriu cu intimații P. L. V., și P. N. Z. ambii domiciliați în Oradea, .. 7, ., ., împotriva Sentinței civile nr. 5428/06.04.2012 pronunțată de Judecătoria Oradea, pe care o menține în totul.

Fără cheltuieli de judecată.

IREVOCABILĂ.

Pronunțată în ședința publică din 01 aprilie 2013.

Red. Fond

B. M. E.

RED: O.C.

DAC: M.B.

2 exe/ 29.04.2013

Dosar nr._

ROMÂNIA

TRIBUNALUL BIHOR

SECȚIA A II-A CIVILA, DE C. ADMINISTRATIV SI FISCAL

COPIA MINUTEI DECIZIEI Nr. 154/R/.>