Măsuri şi excepţii dispuse de judecătorul de cameră preliminară. Încheierea nr. 52/2016. Curtea de Apel CLUJ
| Comentarii |
|
Încheierea nr. 52/2016 pronunțată de Curtea de Apel CLUJ la data de 19-02-2016 în dosarul nr. 52/2016
Cod ECLI ECLI:RO:CACLJ:2016:047._
Dosar nr._
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA PENALĂ ȘI DE MINORI
ÎNCHEIERE PENALĂ NR. 52/2016
Ședința Camerei de Consiliu din data de 19 februarie 2016
Instanța este constituită din:
JUDECĂTOR DE CAMERĂ PRELIMINARĂ: C. I., judecător
GREFIER: E. C. B.
Ministerul Public - P. de pe lângă Curtea de Apel Cluj este reprezentat de PROCUROR: V. T.
S-a luat în examinare contestația formulată de inculpatul Ș. G. M., împotriva încheierii FN din data de 26.01.2016 pronunțată de Judecătorul de Cameră Preliminară din cadrul Tribunalul S., având ca obiect măsuri și excepții.
La apelul nominal se prezintă apărătorul ales al inculpatului, av. A. M. I. din cadrul Baroului Cluj, cu delegația la dosar, lipsă fiind inculpatul.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei după care,
Apărătorul inculpatului depune la dosar Încheierea Camerei Preliminare a Tribunalului S. din data de 11 februarie 2016 și adresa efectuată către Curtea de Apel, cu mențiunea că le-a listat de pe site-ul instanței. Nu are cereri, excepții de invocat.
Reprezentanta Ministerului Public, invocă excepția inadmisibilității căii de atac în ceea ce privește Încheierea FN din data de 26 ianuarie 2016 pronunțată de Judecătorul de Cameră preliminară din cadrul Tribunalului S., întrucât încheierea a fost trimisă conform dispozițiilor procedurale Parchetului de pe lângă Tribunalul S., pentru a se urma procedura vizând opțiunea procurorului cu privire la această încheiere raportat la menținerea sau nu a acuzațiilor actului de acuzare. Prin urmare, consideră că respectiva încheiere - prevăzută de art. 345 al. 1,2 și 3 Cpp – nu este prevăzută cu cale de atac, urmând a fi atacată odată cu fondul.
Curtea, pune în discuție excepția invocată de către reprezentanta Ministerului Public.
Apărătorul inculpatului, cu privire la excepția invocată, arată că a prevăzut invocarea respectivei excepții, întrucât personal și-a pus problema dacă ar trebui sau nu să formuleze contestație și când s-a întrebat ce fel de încheiere este cea pronunțată la data de 26 ianuarie 2016, respectiv dacă este o încheiere interlocutorie sau o încheiere finală de dezinvestire. Consideră că instanța de fond după ce a fost formulată contestația și-a dat seama de eroarea efectuată și a dispus acordarea unui termen pentru soluționarea camerei preliminare deși a fost soluționată camera preliminară.
Apreciază că excepția este neîntemeiată, întrucât prin respectiva încheiere s-au soluționat cererile și excepțiile invocate în procedura de cameră preliminară. Judecătorul fondului nu s-a limitat a pronunța încheierea prevăzută de art. 345 Cpp și să trimită cauza la P., fără a se pronunța asupra cererilor și excepțiilor invocate. Dacă s-ar fi admis în parte excepțiile formulate fără a fi soluționate celelalte excepții și fără să se constate legalitatea actului de sesizare, încheierea nu ar fi avut o cale de atac. În situația în care ne aflăm, apreciază că s-a realizat de către instanța de fond un melaj între acea încheiere interlocutorie prin care s-a dispus anularea probelor și comunicarea încheierii către P. pentru a comunica dacă își menține dispozițiile de trimitere în judecată și o soluționare în fond a cererilor și excepțiilor pe procedura camerei preliminare. Întrucât atât din dispozitivul încheierii, reiese în mod clar că instanța s-a pronunțat și a dispus respingerea excepțiilor invocate de către inculpat, iar din motivarea încheierii rezultă că s-a constatat legalitatea sesizării, pe cale de consecință, avem o mixtură între o încheiere interlocutorie care ar fi trebuit să fie pronunțată conform disp. art. 345 Cpp și o încheiere de soluționare care ar produce dezinvestirea instanței, conform disp. art. 346 al. 1 Cpp. Prin urmare, câtă vreme scriptic au fost soluționate cererile și excepțiile invocate de către inculpat, consideră că încheierea prev. de art. 346 Cpp, prin care se soluționează de către judecătorul de cameră preliminară a cererilor și excepțiilor formulate de inculpat este cu cale de atac, conform disp. art. 347 Cpp. Consideră că judecătorul de cameră preliminară și-a dat seama de greșeala făcută abia după formularea contestației și a încercat să o repare stabilind un alt termen de judecată. Singurul lucru care lipsea din această încheiere era dispoziția privind începerea judecății. Crede că este singura rațiune pentru care judecătorul de cameră preliminară de la tribunalul S. a constatat că nu s-a pronunțat asupra dispoziției de trimitere în judecată și a stabilit un nou termen.
Recapitulând, apărătorul inculpatului arată că avem o încheiere interlocutorie, avem o încheiere diformă, practic o încheiere soluționată pe jumătate conform art. 346 Cpp și s-a omis a se pronunța asupra dispoziției de trimitere în judecată. Din punctul său de vedere, câtă vreme avem un element obiectiv, cererile și excepțiile formulate de inculpat, dacă au fost soluționate, dau dreptul la contestație, conform disp. art.347 al.1 Cpp, acesta este principiul după care s-a ghidat în aprecierea ca fiind admisibilă o cale de atac. Raportat la contestația formulată, solicită admiterea acesteia și înlăturarea din încheierea de ședință din data de 26 ianuarie 2016 a tuturor mențiunilor privitoare la soluționarea cererilor și excepțiilor. Dosarul de la Tribunalul S., este investit cu soluționarea cererilor și excepțiilor care au fost deja soluționate. Alt obiect al cauzei la Tribunalul S., nu există. Se pare că judecătorul a avut nevoie să-și creeze un cadru în care să poată să menționeze că dispune trimiterea în judecată.
Reprezentanta Ministerului Public, apreciază că apărarea este în eroare. Consideră că această cale de atac este lipsită total de interes. Practic, se dorește a se înlătura singura dispoziție favorabilă inculpatului. Consideră că încheierea nu poate fi desființată doar în parte. Se solicită a se constata în propria cale de atac, că ceea ce s-a realizat în favoarea inculpatului nu este valid. Consideră că textele de lege nu sunt confuze, problema care a intervenit nu este prima speță de această natură, toate s-au respins ca inadmisibile. Această problemă s-a mai pus și în alte cauze. Aparent există contradicții, întrucât textele de lege din codul de procedură nu au fost modificate după ce au apărut dispozițiile Curții Constituționale. În opinia sa, acordarea acelui termen are o justificare cât se poate de procedurală, respectiv urmează ca P. să comunice răspunsul, care să fie discutat în ședință publică, aceasta fiind cerința Curții Constituționale, ca orice cerere și orice solicitare în faza camerei preliminare să fie supusă unei dezbateri într-o ședință publică. Prin urmare, la acel termen se va discuta răspunsul Parchetului, aceasta este motivația pentru care s-a acordat termen. Încheierea prevăzută de art. 345 Cpp nu are cale de atac individuală. Nu interesează dacă instanța a greșit în motivare, întrucât legiuitorul nu conferă acestei proceduri prev. de art. 345, cale de atac, prin urmare, nu putem adăuga cale de atac, acolo unde legiuitorul nu distinge. Arată că încheierea de excludere a unor probe se comunică părților și i se pare normal că a menționat că exclude anumite probe, pentru a ști procurorul ce se întâmplă cu rechizitoriu. Aceasta este practica, întrucât nu există o altă procedură. La termenul următor, după ce procurorul va răspunde, se va discuta pe cadrul disp. art. 346 Cpp, aceasta fiind ordinea firească a camerei preliminare care se realizează în trei faze. Prin urmare, la termenul următor, pe baza nulităților deja constatate, care sunt favorabile inculpatului, care vor rămâne deduse judecății ca atare, procurorul va răspunde dacă menține actul de sesizare sau cere restituirea. Contestația se poate face la încheierea prin care se dispune începerii judecății sau a altei soluții pe care instanța o va dispune. Raportat la toate cele arătate, solicită admiterea excepției și, respingerea contestației formulate ca inadmisibilă.
În replică, apărătorul inculpatului, arată că este de acord cu jumătate din concluziile Parchetului referitor la ceea ce ar fi trebuit să se întâmple în procedura de cameră preliminară. Admisibilitatea prezentei căi de atac este dată de dispoziția privind soluționarea cererilor și excepțiilor. Orice hotărâre prin care se soluționează cererile și excepțiile, indiferent cum se numește ea și indiferent dacă este menționat în cuprinsul dispozitivului, cu sau fără cale de atac, dă dreptul conform disp. art. 347 Cpp la contestație, altfel, am ajunge în situația în care inculpatul nu ar avea posibilitatea să ajungă în fața instanței de control cu soluția pronunțată în ceea ce privește modalitatea de soluționare a cererilor și excepțiilor.
JUDECĂTORUL DE CAMERĂ PRELIMINARĂ
Deliberând constată că,
Prin încheierea penală f.nr.din 26.01.2016 pronunțată de către judecătorul de cameră preliminară din cadrul Tribunalului S., au fost admise în parte cererile și excepțiile invocate de către inculpatul Ș. MARISU G., în prezenta cauză.
În conformitate cu dispozițiile art. 102 alin.2 CPP, a fost înlăturat procesul-verbal de prelevare specimen de semnătură din data de 14.12.2015 fila 53, procesul-verbal de prelevare probe scris fila 55, declarația de martor a numitului S. M., fila 57, procesul-verbal fila 60, procesul-verbal de prelevare probe scris fila 63, declarația martorului S. R. fila 65 dosar fond, procesul verbal fila 68.
Au fost respinse celelalte excepții invocate de inculpatul Ș. G. M..
A fost dispusă comunicarea prezentei încheieri Parchetului de pe lîngă Tribunalul S., procurorul urmând a comunica în 5 zile judecătorului de cameră preliminară de la Tribunalul S., dacă menține dispoziția de trimitere în judecată sau solicită restituirea cauzei la parchet .
Pentru a pronunța această soluție, judecătorul de cameră preliminară din cadrul Tribunalului S. a reținut în fapt următoarele:
Inculpatul S. M. G., în calitate de administrator de fapt al . SRL, în baza unei rezolutii infractionale unice, în perioada 12.11.2007 – 28.11.2008, a inregistrat în contabilitatea societatii comerciale mai sus mentionate un numar de 162 facturi fiscale de cheltuieli ce nu au la baza operatiuni economice reale, facturi fiscale emise de catre . Iași, . Iași, . Grajduri Iași și . Z., sustragandu-se astfel de la plata catre bugetul de stat a sumei de 900.332 lei, compusa din suma de 411.577 lei, cu titlu de impozit pe profit si TVA în sumă de 488.755 lei
Inculpatul I. D. C., în calitate de administrator al ., în baza unei rezolutii infractionale unice l-a ajutat pe inculpatul S. M. G. sa cauzeze un prejudiciu bugetului de stat in suma de 625.957 lei din care impozit pe profit in suma de 286.152 lei si TVA în sumă de 339.805 lei, prin emiterea în perioada 12 11_08 a unui numar de 109 facturi fiscale ce nu au la baza operatiuni economice reale in favoarea . SRL ,comitand infractiunea de complicitate la evaziune fiscală in forma continuata.
Inculpatul Cote I., in calitate de administrator al ., în baza unei rezolutii infractionale unice l-a ajutat pe inculpatul S. M. G. sa cauzeze un prejudiciu bugetului de stat in suma de 166.215 lei, compusa din suma de 75.984 lei cu titlu de impozit pe profit si TVA în sumă de 90.231 lei, prin emiterea în perioada 12 06 – 27 06 2008 a unui numar de 3 facturi fiscale ce nu au la baza operatiuni economice reale in favoarea . SRL comitand infractiunea de complicitate la evaziune fiscală in forma continuata
La data de 7.12.2015 dosarul a fost înregistrat pe rolul tribunalului S. în procedura de camera preliminara.
La data de 8.01.2016 inculpatul S. G. M. prin aparatorul ales a formulat cereri si exceptii cu privire la actele de urmarire penala si probele administrate in faza de urmarire penala.
Astfel, nelegalitatea și nulitatea Ordonanței din 14,01.2013 prin care s-a dispus
începerea urmării penale și a actelor subsecvente, inclusiv a actului de sesizare al instanței,
Nelegalitatea și nulitatea Ordonanței procurorului din data de 02.04.2015 prin care s-a dispus schimbarea încadrării juridice și a actelor subsecvente întocmite; Nelegalitatea și nulitatea Ordonanței din 16.11.2015 prin care s-a dispus punerea în mișcare a acțiunii penale.
Constatarea neregularității rechizitoriului, prin prisma nedescrierii corespunzătoare a faptelor reținute în sarcina subsemnatului, astfel încât nu pot fi determinate în concret obiectul și limitele judecății,
Nulitate probelor efectuate dupa emiterea rechizitoriului si dezinvestirea organelor de urmărire penala; Nulitatea raportului de constatare efectuate de inspectorul antifraudă din cadrul A.N.A.F., V. D. lulia pentru încălcarea dispozițiilor art. 172 alin 12. C.proc. pen.
Având în vedere nulitatea actelor mai sus menționate se impune a se constata și nulitatea probelor administrate în cauză și excluderea tuturor probelor administrate în cauză,consecinta fiin restituirea cauzei la parchet.
In privinta nulitatății Ordonanței din 14,01.2013 prin care s-a dispus
începerea urmării penale și a actelor subsecvente, inclusiv a actului de sesizare al instanței, Ordonanței procurorului din data de 02.04.2015 prin care s-a dispus schimbarea încadrării juridice, ne regularității rechizitoriului,s-au aratat urmatoarele
Rezoluția din data de 14.01.2013 prin care s-a început urmărirea penală constituie actul ce stabilește limitele si obiectul urmăririi penale în prezenta cauză. S-a observat că acest act nu conține decât o descriere sumară a stării de fapt, nefiind identificat niciun act material în concret.
Putem afirma că ordonanța de punere în mișcare a acțiunii penale față de inculpat nu este motivată de procuror sub aspectul descrierii faptei, simpla afirmație a procurorului de săvârșire a unei infracțiunii nefiind suficientă ca față de Ș. M. G. sâ fie începută urmărirea penală.
Potrivit dispozițiilor art. 336 alin. 1 C. proc. pen "Orice persoană poate face plângere împotriva măsurilor șl actelor de urmărire penală, dacă prin acestea s-a adus o vătămare intereselor sale legitime." Una din condițiile de admisibilitate ale unei asemenea cereri este ca petentul să invoce, iar ulterior să dovedească, vătămarea unui interes legitim.
Prin actul de începere a urmăririi penale a fost descris doar un act material cu privire la infracțiunea de evaziune fiscală prevăzută de L. 241/2005. Totodată prin Ordonanța din data de 02.04.2015, s-a dispus schimbarea încadrării juridice a faptei în evaziune fiscală în formă continuată cu aplicarea art. 35 alin. 1C. pen.
Potrivit dispozițiilor art 311 C.proc.pen., "în cazul în care, după începerea urmăririi penale, organul de urmărire penală constată fapte noi, date cu privire la participarea unor alte persoane sau împrejurări care pot duce la schimbarea încodrării juridice a faptei, dispune extinderea urmăririi penale ori schimbarea încadrării juridice.", or, în cazul urmăririi penale efectuate în cauză, în ordonanța prin care se dispune schimbarea încadrarea juridice, nu sunt descrise fapte noi sau alte împrejurări care să necesite schimbarea încadrării juridice a infracțiunii în forma continuată.
S-a menționat că prin aceeași ordonanță, învinuitul a dobândit calitatea de suspect în cauză datorită intrării în vigoare a Noului Cod de Procedură Penală.
Potrivit art. 305 alin.31 "Când din datele și probele existente în cauză rezultă indicii rezonabile câ o anumită persoană a săvârșit fapta pentru care s-a început urmărirea penală, procurorul dispune ca urmărirea penală să se efectueze în continuare față de aceasta, care dobândește calitatea de suspect", or în prezenta urmărire penală nu au fost identificate acte materiale nai, care să indice o suspiciune rezonabila pentru ca subsemnatul să dobândească calitatea de suspenct, sau cel puțin în ordonanța de începere a urmăririi penale nu sunt indicate acte materiale noi.
Ordonanța în discuție a fost nelegală și pentru considerentul că aceasta reprezintă un act subsecvent și în strânsă legătură cu ordonanța de începere a urmăririi penale, care, așa cum am argumentat mai sus, este lovită de nulitate, prin urmare orice act care stă la baza ei și mai ales ordonanța schimbare a încadrării juridice și stabilirea calității de suspect, care face trimitere expresă la conținutul și fondul acesteia, fiind practic o extensie a ei, este la rândul ei lovită de nulitate.
Consecința acestei nulități o reprezintă nulitatea însăși atât a ordonanței începere a urmăririi penale pentru respectivele acte materiale, cât și, implicit,a tuturor actelor, prin urmare a celorlate două ordonanțe subsecvente rezoluției de începere a urmăririi penale, care face de asemenea trimitere la respectivele acte materiale, pentru care este evident că nu s-au respectat dispozitiile legale. Referitor la schimbarea încadrării juridice a infracțiunii, în infracțiune în forma continuată, menționăm că, aceasta reprezintă o formă a unității legale de infracțiuni prin care fapte penale, care sunt apte prin ele însele să realizeze conținutul infracțiunii, sunt reunite prin voința legiuitorului într-o infracțiune unică (ca urmare a faptului că au fost săvârșite în baza aceleiași rezoluții infracționale). Aceste acte materiale ce intră în conținutul infracțiunii continuate, fiind ele însele fapte penale, trebuie, așa cum s-a arătat anterior, prezentate în ordonanța de începere a urmăririi penale cu toate elementele ce au relevanță penală sub aspectul conținutului infracțiunii, or în actul de sesizare a fost descrie doar un singur act material referitor la o infracțiune în forma continuată. Insă, în cauza de față, nu sunt descrise în mod concret în ordonanță alte acte materiale ce realizează conținutul presupusei infracțiuni în forma continuată pentru care față de subsemnat a fost dispusă începerea urmăririi penale, ordonanța cuprinzând formulări cu caracter generic de genul: ". a înregistrat în contabilitate facturi fictive de vânzare de mărfuri și prestare de servicii în domeniul construcțiilor, facturi pe care ia rubrica furnizor apar ., . SRL lasi și . la și, prejudicial total cauzat bugetului de stat fiind de 900.BB2 lei.", nefiind in concreto individualizată nicio factura.
Urmărirea penală este lovită de nulitate relativă, invocată în condițiile art. 282 Noul C. pr. Penala, vătămarea adusă intereselor subsemnatului fiind mai mult decât evidentă și constând în aceea că s-a formulat o acuzație împotriva mea (prin începerea urmăririi penale), în condițiile în care nu s-au respectat dispozițiile legale procedurale privind efectuarea urmăririi penale.
În concret, procurorul a dispus în cauză începerea urmăririi penale, prin ordonanța din 14.01.2013, pentru infracțiunea de evaziune fiscala (infracțiune unică, iar nu concurs sau continuată), reținând o stare de fapt generală, din care nici măcar nu se pot deduce obiectul și limitele urmăririi penale. Mai apoi, la data de 02.04.2015 procurorul, prin ordonanță, dispune schimbarea încadrării juridică în infracțiunea de evaziunp fiscala în forma continuată cu reținerea art. 35 alin.l C.proc.pen.
Urmărirea penală și rechizitoriul sunt lovite de nulitate relativă, invocată în condițiile art. 282 Noul C. pr. pen., vătămarea adusă intereselor subsemnatului fiind mai mult decât evidentă și constând în aceea că s-a formulat o acuzație împotriva mea (prin punerea în mișcare a acțiunii penale) și am fost trimis în judecată, în condițiile în care nu s-au respectat dispozițiile legale procedurale privind efectuarea urmăririi penale.
In atare situație, s-a solicitat a se constata nulitatea rezoluției de începere a urmăririi penale, a ordonanței de schimbare a încadrării juridice și a tuturor actelor efectuate ulterior începerii urmăririi penale. Consecința celor de mai sus devine evidentă și presupune excluderea tuturor probelor administrate într-un cadru procesual nelegal, deci excluderea tuturor probelor din faza de urmărire penală.
Astfel, s-a putut observa ca în urmărirea penală prezentă, ordonanței de punere în mișcare a acțiunii penale, îi lipsește identificarea faptei, respectiv, latura obiectivă, latura subiectivă, lipsește inclusiv identificarea datei, lipsește identificarea datei săvârșirii faptei, nu sunt de identificate facturile care au stat la baza comiterii presupusei infracțiuni.
Prin simplu fapt că în ordonanța de punere în mișcare a acțiunii penale nu este identificată fapta pentru care este pusă în mișcarea acțiunea penală față de subsemantul așa cum prevăd dispozițiile art. 286 alin. 2 lit. C... "fapta care face obiectul urmăririi penale, încadrarea juridică a acesteia și, după caz, datele privitoare la persoana suspectului sau inculpatului "
Nu se explică de asemenea în nici un mod de ce anume starea de fapt constituie infracțiunea de evaziune fiscala, prin raportarea la toate elementele constitutive ale infracțiunii. De asemenea, așa cum am arătat nu se analizează în nici un mod latura subiectivă a infracțiuni (fără măcar a se preciza dacă a existat sau nu intenția de a produce vreo pagubă).
Conform art. 346 alin. 3 ht. a c.p.p.: „Judecătorul de cameră preliminară restituie cauza la parchet dacă: rechizitoriul este neregulamentar întocmit, iar neregularitatea nu a fost remediată de procuror în termenul prevăzut la ort 345 alin. 3, daca neregularitatea atrage imposibilitatea stabilirii obiectului sau limitelor judecății" or, este mai mult decât evident că prezentul rechizitoriu prezintă neregularități ce nu pot fi acoperite decât prin refacerea acestuia, fiind imposibilă stabilirea obiectului sau a limitelor judecății în baza actului de sesizare existent.
Potrivit dispozițiilor art. art. 328 al. 1 din noul CPP, rechizitoriul ar fi trebuit să indice datele privitoare la fapta reținută în sarcina subsemnatului, în sensul indicării cu exactitate a faptelor în materialitatea lor pentru care am fost trimis în judecată, mai exact actele materiale deduse Judecății.
Totodată, potrivit art. 37.1 CPP, judecata se limitează la fapta/faptele arătate în actul de sesizare, ceea ce presupune determinarea cu precizie a faptelor, în materialitatea lor, actele materiale ale infracțiunii de evaziune fiscala în forma continuată.
Fiecare act material al infracțiunii continuate trebuie să întrunească elementele constitutive ale infracțiunii (în speță evaziunea fiscală), ceea ce prespune corelativ obligația ca și în Rechizitoriu să fie prezentate elementele constitutive ale fiecărui act material în parte.
Corelând textele legale mai sus menționate a rezultat că rechizitoriul ar fi trebuit să indice cu precizie, pentru fiecare act material în parte și pentru fiecare infracțiune în parte, care era modalitatea de comitere, cu indicări ale timpului și locului săvârșirii și, în concret, cu indicări ale conduitei subsemnatului care s-ar mula pe norma de incriminare, acest aspect fiind relevant așa cum am arătat și în cazul ordonanțelor din prezenta urmărire penală.
In privinta nulității probelor efectuate dupa emiterea rechizitoriului și dezinvestirea organelor de urmărire penala s-a reținut ca în cauză este faptul că au fost administrate probe, respectiv proba cu martori ulterior întocmirii rechizitoriului. Astfel au fost audiați în calitate de martori S. M. si S. R. fiind luate de asemenea si probe de semnătura de ta numiții.
S-a reamintit încă o dată că potrivit dispozițiilor art.328 alin. 1 C.proc.pen." Rechizitoriul se limitează la fapta și persoana pentru care s-a efectuat urmărirea penală și cuprinde ... probele și mijloacele de probă, cheltuielile judiciare, mențiunile prevăzute la art. 330 și 331, dispoziția de trimitere în judecată, precum și aite mențiuni necesare pentru soluționarea cauzei.", astfel că, un element important ce merita amintit este obligativitatea organului de cercetare penala de a-i prezenta inculpatului întregul material de urmărire penală la finalul cercetărilor precum și dreptul acestuia de a formula cereri noi în aceasta etapă. Or, în condițiile in care au fost administrate probe dupa emiterea rechizitoriului, ne intrebam cum se poate afirma ca a fost respectat dreptul ia apărare si la un proces echitabil al incupatului?
Totodată, potrivit dispozițiilor art. 321 C.proc.pen coroborate cu dispozițiile art. 323 C.proc. pen" De îndată ce urmărirea penală este terminată, organul de cercetare înaintează dosarul procurorului, însoțit de un referat." (2) Referatul trebuie să cuprindă mențiunile prevăzute la art. 286 alin. (4), precum și date suplimentare privitoare la mijloacele materiale de probă și măsurile luate cu privire la ele în cursul cercetării penale, precum și tocul unde acestea se află." coroborate cu dispozițiile art. 323 C.proc. pen. in situația în care procurorul constată că urmărirea penală nu este completă sau că nu a fost efectuată cu respectarea dispozițiilor legale, restituie cauza organului care a efectuat urmărirea penală în vederea completării sau refacerii urmăririi penale sau trimite cauza laprrchet.
In privința nulității raportului de constatare efectuate de inspectorul antifraudă din cadrul A.N.A.F s-a reținut ca efectuarea acestuia prin lipsa încunoștințării inculpatului sau avocatului de efectuare a unei constatări este încălcat principul contradictorialității. În procedura penală, în vederea realizării unei apărări efective și concrete, părțile și apărătorii acestora pot lua contact cu actele si lucrările dosarului în mod nemijlocit în tot cursul judecății, în acord cu principiul contradictorialității, care consta în posibilitatea acordată părților de a participa în mod activ la prezentarea și argumentarea drepturilor lor și dovedirea acestora în cursul desfășurării urmăririi penale și a judecății, iar desfășurarea normală a urmăririi penale și a judecății nu poate fi concepută fără ca instanța sau organul de urmărire penală să asculte concluziile fiecărei părți în faza procesuală a judecății.
Prin urmare, se poate conchide, că ordonanța din 06.11.2015 prin care s-a dispus efectuarea unei constatări financiare este nulă pentru motivele expuse mai sus, și anume se încalcă dreptul unei părții la apărare în conformitate cu dispozițiile art. 10 C.proc.pen.
Din analiza dispozițiilor legale citate a rezultat în mod evident faptul că efectuarea unui raport de constatare se dispune prin ordonanță în cursul urmăririi penale doar în trei situații: când există pericol de dispariție a unor mijloace de probe, ii. când există pericol de schimbare a unor situații de fapt și iii când este necesara lămurirea urgentă a unor fapte sau împrejurări ale cauzei.
S-a apreciat că raportul de constatare întocmit în data de 13.11.2015 nu îndeplinește condițiile legale strict prevăzute la art. 172 alin. 9 C.p.p. asa cum a precizat mai sus și în consecință nu poate fi folosit în cauză ca suport probator din următoarele considerente:
Așa cum rezultă și din dispozițiile art. 172 alin. 9, admisibilitatea administrării unui raport de constatare este limitată doar la situațiile urgente, când există „pericol de dispariție" sau „schimbarea unor situații de fapt" ori „este necesară lămurirea urgentă a unor fapte sau împrejurări ale cauzei." în speță, nu ne aflăm în niciuna dintre aceste situații.
Având în vedere că nu sunt îndeplinite condițiile privind încuviințarea efectuării unui raport de constatare, ci eventual al unei expertize, s-a apreciat că raportul întocmit nu poate fi folosit drept mijloc de probă în cauză.
Pentru toate aceste considerente s-a solicitat admiterea exceptiilor și restituirea cauzei la parchei in vederea refacerii urmaririi penale.
Examinind cererile și exceptiile formulate s-a reținut ca acestea sunt fondate doar parțial, urmand a fi admise doar în ceec ce priveste nulitatea probelor efectuate dupa emiterea rechizitoriului.
Astfel, în privinta nulitatii actelor de procedura ,,respectiv a Ordonanței din 14,01.2013 prin care s-a dispus începerea urmării penale și a actelor subsecvente, Ordonanței procurorului din data de 02.04.2015 prin care s-a dispus schimbarea încadrării juridice, ordonantei de punere in miscare a actiunii penale, rechizitoriului, prin prisma nedescrierii in conctre a faptelor comise se retin urmatoarele
In ipoteza probelor nelegal administrate a fost incidentă instituția excluderii, iar în ipoteza actelor de urmărire penală încheiate cu încălcarea legii este aplicabilă instituția nulităților, sancțiunea nulității relative sau absolute nefiind incidentă în materia probelor.
Aspectele invocate de inculpat prin avocat, cu privire la excepția neregularității actului de sesizare,si a actelor de începere a urmăririi penale, a schimbarii de încadrare și a puneririi in miscare a actiunii penale nu vizează nulități absolute, pentru că nu erau expres prevăzute nici între cazurile enumerate limitativ de legiuitor în dispozițiile art. 197 alin. (2) C.proc.pen. raportat la art. 6 C. pr. pen.din 1968 și nu se regăsesc nici în prevederile art. 281 din actualul Cod de procedură penală. De asemenea, nu s-a constatat incidența unuia dintre cazurile expres și limitativ prevăzute în dispozițiile art.346 N.C.p.p.
Neobservarea unor dispoziții care reglementează urmărirea penală nu atrage în toate cazurile nulitatea absolută și, respectiv, restituirea cauzei la procuror. Distinct, încălcarea unor dispoziții din faza urmăririi penale pot atrage - în condițiile legale - nulitatea relativă, iar nu nulitatea absolută.
Potrivit dispozitiilor art.280 alin 1 cpp încălcarea dispozitiilor legale care reglementeza desfasurarea procesului penal atrag nulitatea actului în conditiile prevazute expres de prezentul cod.
Articolul 282 cpp reglementeaza regimul nulitatilor relative, prevazandu-se în aliniatul 1 ca ,,încalcarea oricaror dispozitii legale în afara celor prevazute la art.281 cpp determina nulitatea actului atunci cand prin nerespectarea cerintelor legale s-a adus o vatamare drepturilor partilor ori altor subiecti procesuali principali care nu poate fi înlaturata decat prin desfiintarea actului,,Deci, chiar daca actul sau proba au fost obtinute cu încalcarea prevederilor legale, pentru a obține desfiintarea acestuia este imperios necesar dovedirea vatamarii aduse subiectului procesual. In cazul de fata,examinând punctual exceptiile invocate s-a retinut ca vatamarea adusa inculpatului prin actele și probe administrate nelegal ar constat în încalcarea dreptului la aparare al acestuia.
Reglementarea dreptului la apărare atat în legislatia interna, art.10 cpp cat și în tratatele internaționale specializate în materia drepturilor omului este de natură să pună în evidență importanța deosebită pe care o are acesta în cadrul unui proces echitabil, specific oricărei societăți democratice. Analiza documentelor internaționale menționate permite punerea în evidență a faptului că realizarea acestui drept comportă exercitarea mai multor garanții specifice unei persoane acuzate de săvârșirea unei fapte penale având în vedere că, într-o accepție largă, dreptul la apărare cuprinde totalitatea drepturilor și regulilor procedurale care oferă posibilitatea persoanei de a se apăra împotriva acuzațiilor ce i se aduc, să conteste învinuirile, să scoată la iveală nevinovăția sa.
Sintetizând prevederile tratatelor internaționale se poate aprecia că în conținutul dreptului de apărare intră: - dreptul de a fi informat cu privire la natura și cauzele acuzației, - dreptul de a beneficia de asistența gratuită a unui interpret, dreptul acuzatului de a se apăra singur sau de a fi apărat prin intermediul unui avocat ales sau din oficiu, dreptul de a fi aparat intermediul unui avocat ales sau din oficiu, acordarea de timp și mijloace adecvate pentru pregătirea apărării, - Dreptul acuzatului de a interoga martorii din proces.
In privința dreptul de a fi informat cu privire la natura și cauzele acuzației, CEDO considera că, în materie penală, o informare precisă și completă cu privire la faptele ce se reproșează acuzatului și a calificării lor juridice reprezintă o condiția esențială a unui proces echitabil, iar, pe de altă parte, acest drept al acuzatului de a fi informat trebuie privit în lumina dreptului recunoscut acuzatului de a-și pregăti apărarea. Informarea trebuie făcută într-o limbă pe care cel interesat o înțelege, limbaj inteligibil pentru o persoană cu capacitate intelectuală normală, care sa permita acuzatului sa își pregatesca apararea, fără a se mentiona in mod necesar si probele pe care se bazeaza aceste acuzatii (cauza Luigi Sacramati c/a Italiei). Realizarea garanției cere o informare detaliată, fără a impune o formă specifică a modului în care acuzatul are să fie informat (chiar forma verbală este compatibilă cu dispozițiile internaționale). Această garanție se aplică și în cazul modificării acuzației sau în caz de schimbare a încadrării juridice a faptelor.
Examinind actele de urmarire penala efecuate s-a constatat ca o parte din aceste acte au fost efectuate înainte de . noului cod penal, iar o alta dupa . codului penal și de procedura penala .
Potrivit dispozitiilor art.4 din Legea nr.255/2013 privind punerea in aplicare a codului de procedura penala, în art.1 se prevede ca ,,actele de procedura indeplinite înainte de . codului de procedura penala ,cu respectarea dispozitiilor legale, raman valabile.Nulitatea oricarui act sau oricarei lucrari efectuate înainte de . codului, poate fi invocata numai în conditiile Codului de procedura penala,,
In cuprinsul rezolutiei de începere a urmăririi penale din data de 1.01.2013, precum și în ordonanta de punere în mișcare a actiunii penale s-a mentionat ca ,,numitul S. G. in calitate de director executiv la . Zalau în perioada 2007-2009 a înregistrat în contabilitatea societatii operatiuni comerciale fictive, respectiv facturi fiscale emise ce catre .,. Iasi, . Iasi, . H. …cauzand bugetului de stat un prejudiciu de 768.612 lei nerecuperat.,,
Cu ocazia aducerii la cunostiinta a încadrarii juridice, a faptei comise, a drepturilor și obligatiilor pe care le are, la data de 18.08.2015, inculpatul a declarat ca își rezerva dreptul de a nu face nici o declaratie, fiind asistat de un aparator ales.
Mai mult, a data de 1.10.2012 inculpatul a dat o declaratie în fața organelor de urmarire penala fila 54 în care i s-au adus la cunostiinta constatarile controlului efectuat de catre DGFP Salaj ,contractele avute în vedere incheiate cu ., . Iasi, . Iasi, . H. …
Deci, încă de la acel moment inculpatul a stiu care sunt relatiile comerciale avute în vedere ,societatile care au emis facturile retinute ca fiind nereale, astfel încat nu se poate retine ca prin neindicarea în rezolutia de incepere a urmaririi penale și ulterior, prin ordonanta de punere în miscare a actiunii penale a numarului de facturi considerate false, i-a fost incalcat dreptul la aparare, motivarea fiind aceeasi și pentru ordonanta de punere în miscare a acțiunii penale și cea de schimbare de incadrare juridica. De asemenea, de la momentul aducerii la cunostiinta a calitatii de suspect inculpatul a fost asistat de un aparator ales, care a fost anuntat, în urma solicitarii acestuia, despre toate actele de urmarire penala care s-au efectuat.
Referitor la nulitatea rechizitoriului, s-a retinut ca sintagma „legalitatea sesizării instanței” desemnează acele condiții de formă și fond de a căror respectare depinde legala sesizare a instanței, respectiv care fac ca un anumit act să aibă aptitudinea de a investi în mod valabil instanța competentă să soluționeze procesul penal.
În acest sens s-a reținut că verificând legalitatea actului de sesizare instanța trebuie să cerceteze aspecte cum ar fi: natura actului de sesizare (rechizitoriu, plângere prealabilă); îndeplinirea legală a autorului actului de a-l emite (competența procurorului, calitatea de persoană vătămată a autorului plângerii); întrunirea condițiilor de fond și de formă ale actului de sesizarea a instanței (semnarea rechizitoriului de către procurorul care a efectuat urmărirea penală, descrierea tuturor faptelor pentru care este sesizată instanța, conformitatea rechizitoriului în cazul în care legea prevede această condiție).
Judecatorul de camera preliminara a constatat că actul de sesizare a instanței întrunește condițiile de fond și de formă, instanța de judecată fiind legal sesizată, îndeplinind cerințele legale referitoare la descrierea elementelor concrete de individualizare, timp, loc, spațiu, persoane, număr de acte materiale în raport de care să se poată stabili contribuția și gradul de participare al a inculpatului la comiterea infracțiunilor pentru care s-a dispus trimiterea în judecată, încadrarea juridică a faptelor, fără a exista vreo neconcordanță între faptele descrise și încadrarea juridică a acestora, nefiind nici un impediment de a se trece la judecarea faptei și persoanei trimisă în judecată, cu încadrarea juridică respectivă.
Astfel, s-a reținut că rechizitoriul, ca act de inculpare, trebuie să îndeplinească anumite condiții de formă, dar și de conținut. Art. 6 par. 3 lit. „a” C.E.D.O. obligă autoritățile judiciare care exercită funcția de acuzare să informeze persoana bănuită de comiterea unei infracțiuni, în mod amănunțit, asupra naturii și cauzei acuzației aduse împotriva sa.
Potrivit art. 328 C. rechizitoriul se limitează la fapta și persoana pentru care s-a efectuat urmărirea penală și cuprinde în mod corespunzător mențiunile prev. la art.286 alin.2, datele privitoare la fapta reținută în sarcina inculpatului și încadrarea juridică a acesteia, probele și mijloacele de probă, cheltuielile judiciare, mențiunile prev. de art.330 și 331, dispoziția de trimitere în judecată, precum și alte mențiuni necesare pentru soluționarea cauzei.
În ceea ce privește descrierea faptei, aceasta trebuie să cuprindă actul, acțiunea, inacțiunea, atitudinea făptuitorului, astfel încât să rezulte, cu certitudine, actele reținute în sarcina sa, iar, în cazul infracțiunilor sub formă continuată, trebuie descris fiecare act material, în parte, în aceeași manieră menționată anterior (Î.CC.J.- Decizia nr. 2580/28.06.2011).
Or, rechizitoriul emis în dosarul nr73/P/2012 al Parchetului de pe lângă Tribunalul S., îndeplinește aceste cerințe legale.
S-a apreciat că în cuprinsul actului de sesizare al instanței sunt descrise în mod suficient de detaliat faptele care fac obiectul trimiterii în judecată, incadrarea juridică dată, precum și intervalul de timp în care se presupune că s-a desfășurat activitatea infracțională. Chiar dacă în cuprinsul rechizitoriului nu se face mențiune cu privire la fiecare act material ce formează infracțiunea în formă continuată reținută în sarcina inculpatului, prin referire la facturile menționate, la societățile comerciale vizate, la perioada pretins infracțională, la probele administrate până la acest moment, apreciem că nu se aduce atingere în nici un fel, dreptului la apărare al inculpatului.
În această privință au fost respectate prevederile legale referitoare la exercitarea efectivă a acestui drept, dar și cerințele Directivei 2012/13/UE. Inculpatului i-au fost aduse la cunoștință, în prezența apărătorului piesele dosarului, probele administrate și mijloacele de probă din prezentul dosar iar poziția procesuală exprimată a fost fundamentată pe aceste probe.
Cu privire la forța sau valoarea probantă a probatoriului administrat, au fost expuse detaliat raspunsurile la exceptiile invocate.
In privinta raportul de constatare tehnico-stiintifica din data de 13.11.2015 întocmit de catre inspectorii antifrauda s-au retinut urmatoarele
Potrivit art.3 alin 1 din OUG 74/2013 ,,în cadrul Agentiei Nationale de Administrare Fiscala se infiinteaza Directia Generala antifrauda,structura fara personalitate juridica, cu atribuții de prevenire și combatere a actelor si faptelor de evaziune fiscala și frauda fiscal vamala.
In alin 3 al aceluiasi articol se arata ca ,,în cadrul structurii centrale a Directiei Generale Antifrauda functioneaza pe lângă structurile de prevenire si control Directia de combatere a fraudelor, care acorda suport tehnic de specialitate procurorilor in efectuarea urmaririi penale avand ca obiect infractiuni economice. In acest scop inspectorii antifrauda din cadrul acestei directii sunt detasati în cadrul parchetelor, în conditiile legii, pe posturi de specialisti,,
Conform art.3 alin 4 lit.a din OUG 74/2013 ,,în exercitarea atributiilor lor de serviciu inspectorii antifrauda din cadrul Directiei de combatere a fraudelor efectueaza din dispozitia procurorului constatari tehnico-stiintifice ,care constituie mijloace de proba in condiile legii.In acest sens,coroborat cu dispozitiile art.97 alin 1 Cpp, constatarea tehnico-stiintifica realizata constituie mijloc de proba .
In privinta neîndeplinirii cerintelor prevazute de art.172 alin 9 cpp, s-a retinut ca potrivit acestor dispozitii, când exista pericol de disparitie a unor mijloace de proba sau da schimbare a unor imprejurari ale cauzei, ori este necesara lamurirea urgenta a unor fapte sau imprejurari ale cauzei, organul de urmarire penala poate dispune prin ordonanta efectuarea unei constatari .
Urmărirea penala are ca obiect strangerea probelor necesare cu privire la existenta infractiuniunilor, la identificarea persoanelor care au savârșit o infracțiune și la stabilirea raspunderii acestora, pentru a se constata daca este sau nu cazul să se dispuna trimiterea în judecata. Or, prin prisma acestor prevederi, avand în vedere natura faptelor comise, infracțiuni de evaziune fiscala, se justifica efectuarea constatatii de catre inspectorii antifrauda din cadrul Parchetului de pe ranga Tribunalul S.. Desigur, în cauza sunt aplicabile dispozitiile prevazute de teza a II-a, întrucat în cauza nu s-a facut dovada pericolului de disparitie a unor mijloace de proba, urgenta urmand a se raporta la data de 12.02.2014 când a fost dispusa inceperea urmaririi penale in rem, respectiv data de 15.05.2014 cand s-a declansat practic urmarirea penala în perssonam și nu la data comiterii faptei, întrucat raportul de constatare se dispune prin ordonanta, numai de catre procuror, după începerea urmăririi penale.
Raportul de constatare este un procedeu probatoriu ce consta în examinarea în regim de urgenta a unor mijloace de proba sau situatii de fapt, de catre specialisti sau tehnicieni care functioneaza in cadrul organului de urmarire penala, în acopul constatarii unor existentei unor elemente de fapt, ce ar putea fi folosite ca probe in procesul penal si se efectueaza doar pe baza materialului și a datelor puse la dispozitie de catre organul de urmarire penala. Deci, inspectorul fiscal a procedat în mod corect și legal, acesta a efectuat raportul de constatare pe baza actelor indicate de catre procuror, sustinerile inculpatului referitoare la faptul că nu a analizat și acte contabile ale societatii și nu luat declaratii de martori sunt neintemeiate, mai mult, audierea martorilor este atributul exclusiv al organelor judiciare.
Raportul de constatare este supus principiului liberei aprecieri a probelor, avand aceeasi valoare probatorie cu orice alt mijloc de proba. . al articolului 172 cpp prevede ca dupa finalizarea raportului de constatare, cand organul judiciar apreciaza ca este necesara opinia unui expert sau cand concluziile raportului sunt contestate ,se dispune efectuarea unei expertize, însă nu s-a prevazut nici o sanctiune, iar neefectuarea unui raport de expertiza nu poate să lipseasca de eficacitate un mijloc de proba obținut în conditii legale. Pe de alta parte, aprecierea pertinentei, concludentei și utilitații probei se realizeaza la momentul incuviintari acesteia de catre organul de urmarire penala sau instanta de judecata.
Împotriva hotărârii a formulat contestație inculpatul Ș. G.-M. pe care nu a motivat-o în scris.
La termenul de judecată din 19.02.2016 a fost invocată de către Ministerul Public, excepția inadmisibilității căii de atac împotriva încheierii din data de 26.01.2016 a judecătorului de cameră preliminară de la Tribunalul S., excepția fiind dezbătută în contradictoriu cu inculpatul și apărătorul acestuia, fiind găsită ca întemeiată, pentru următoarele considerente:
Potrivit art.4251 alin.1 C.pr.pen., calea de atac a contestației se poate exercita numai atunci când legea o prevede expres, prevederile prezentului articol fiind aplicabile când legea nu prevede altfel.
În cazul procedurii de cameră preliminară, conform art.345 C.pr.pen., dacă s-au formulat cereri și excepții, judecătorul de cameră preliminară se pronunță asupra acestora prin încheiere motivată în camera de consiliu, iar dacă constată neregularități ale actului de sesizare sau exclude una sau mai multe probe administrate, încheierea se comunică de îndată parchetului care a emis rechizitoriul.
Dispozițiile art.346 C.pr.pen., se referă la soluțiile pe care judecătorul de cameră preliminară le poate lua la finalul procedurii de cameră preliminară.
De asemenea, dispozițiile legale care reglementează contestația în art.347 C.pr.pen., se referă la încheierea pronunțată în baza dispoz.art.346 alin.1 C.pr.pen., arătându-se că în termen de 3 zile de la comunicarea acesteia, procurorul și inculpatul, pot formula contestație dar în același timp, se poate face contestație cu privire la modul de soluționare a cererilor și excepțiilor.
Din cele de mai sus, rezultă că legiuitorul nu a introdus o cale de atac separată împotriva încheierii prin care judecătorul de cameră preliminară se pronunță în baza dispozițiilor art.345 C.pr.pen., iar încheierea prin care sunt soluționate cererile și excepțiile poate fi atacată doar după ce se pronunță hotărârea finală în baza art.346 C.pr.pen.
Pentru aceste considerente, văzând că judecătorul de cameră preliminară de la Tribunalul S. s-a pronunțat prin încheiere în sensul admiterii unor cereri și excepții și excluderii unor probe, dispunând comunicarea hotărârii Parchetului de pe lângă Tribunalul S. pentru a se comunica dacă procurorul menține dispoziția de trimitere în judecată sau solicită trimiterea cauzei la parchet, nu sunt aplicabile dispozițiile art.347 C.pr.pen., această hotărâre nefiind prevăzută la acest moment cu calea de atac a contestației.
Prin urmare, contestația formulată de inculpatul Ș. G. M. va fi respins ca inadmisibilă.
Văzând și disp.art.275 alin.3 C.pr.pen.,
PENTRU ACESTE MOTIVE
IN NUMELE LEGII
DISPUNE
În baza dispozițiilor art. 345 C.pr.pen., coroborat cu art. 347 Cod procedură penală, respinge ca inadmisibilă contestația formulată de inculpatul Ș. G. M., împotriva încheierii penale FN din data de 26 ianuarie 2016, pronunțată în dosarul nr._ 15 de către judecătorul de cameră preliminară din cadrul Tribunalului S..
Obligă contestatorul la 200 lei cheltuieli judiciare în favoarea statului.
Definitivă.
Pronunțată în ședința publică, azi, 19 februarie 2016.
JUDECĂTOR DE CAMERĂ PRELIMINARĂ, GREFIER
C. I. E. C. B.
red.C.I./A.C.
3 ex. – 23.02.2016
jud.fond.T. C.
| ← Lovire sau alte violenţe. Art.193 NCP. Decizia nr. 225/2016.... | Verificare măsuri preventive. Art.205 NCPP. Încheierea nr.... → |
|---|
