ICCJ. Decizia nr. 3429/2012. Penal. Infracţiuni privind comerţul electronic (Legea nr. 365/2002). Recurs
| Comentarii |
|
R O M Â N I A
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
SECŢIA PENALĂ
Decizia nr. 3429/2012
Dosar nr. 6736/1/2012
Şedinţa publică din 23 octombrie 2012
Asupra recursului de faţă,
În baza lucrărilor dosarului, constată următoarele:
Prin Sentinţa penală nr. 262 din 10 noiembrie 2010, Tribunalul Mehedinţi a dispus condamnarea inculpaţilor E.S.F., O.P. şi M.A. la pedeapsa închisorii pentru săvârşirea în concurs real a mai multor infracţiuni. Cu privire la inculpata M.A. prima instanţă a dispus următoarele:
În baza art. 11 pct. 2 lit. a) rap. la art. 10 lit. a) C. proc. pen., a achitat pe inculpata M.A. pentru săvârşirea infracţiunilor prevăzute de art. 27 alin. (1) din Legea nr. 365/2002, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. şi de art. 42 alin. (1) şi (3) din Legea nr. 161/2003, cu aplicarea art. 41 alin. (2) şi art. 33 - 34 C. pen.
În baza art. 24 alin. (2) din Legea nr. 365/2002, cu aplicarea disp. art. 74 lit. a) şi c) C. pen. rap. la art. 76 alin. (1) lit. c) C. pen., a fost condamnată aceeaşi inculpată la 6 luni închisoare.
În baza art. 71 alin. (1) şi (2) C. pen., s-a aplicat inculpatei M.A. pedeapsa accesorie a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a) teza a II-a şi lit. b) C. pen., din momentul în care hotărârea de condamnare a rămas definitivă şi până la terminarea executării pedepsei, până la graţierea totală sau a restului de pedeapsă ori până la împlinirea termenului de prescripţie a executării pedepsei.
În baza art. 81 - 82 C. pen., s-a dispus suspendarea executării pedepsei principale, pe o durată de 2,6 ani, care constituie termen de încercare.
S-a atras atenţia inculpatei M.A. asupra prevederilor art. 83 C. pen., a căror nerespectare atrage revocarea suspendării condiţionate a pedepsei.
În baza art. 71 alin. (5) C. pen., pe durata suspendării condiţionate a executării pedepsei închisorii, se suspendă şi executarea pedepselor accesorii.
În baza art. 118 lit. b) C. pen., s-a dispus confiscarea de la inculpata M.A. a două carduri de culoare albastră, având inscripţionate numerele x şi y, reţinute în vederea confiscării, conform dovezii de primire din data de 24 septembrie 2009.
În baza art. 357 alin. (2) lit. e) C. proc. pen., s-a dispus restituirea către această inculpată a restului bunurilor reţinute conform dovezii de primire din 6 aprilie 2009. Pentru a hotărî astfel, în urma analizării probatoriului prima instanţă a reţinut următoarele:
Prin rechizitoriul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, prin D.I.I.C.O.T. - Biroul Teritorial Mehedinţi, s-a dispus trimiterea în judecată în stare de libertate a inculpatului E.S.C. pentru săvârşirea infracţiunilor prev. de art. 24 alin. (2) şi art. 27 alin. (1) din Legea nr. 365/2002, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. şi art. 42 alin. (3) din Legea nr. 161/2003, cu aplicarea art. 41 alin. (2) şi art. 33 - 34 C. pen.; a inculpatului O.P. pentru săvârşirea infracţiunii prevăzute de art. 46 alin. (3) din Legea nr. 161/2003; precum şi a inculpatei M.A., pentru săvârşirea infracţiunilor prevăzute de art. 24 alin. (2) şi de art. 27 alin. (1) din Legea nr. 365/2002, ambele cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. şi de art. 42 alin. (1) şi (3) din Legea nr. 161/2003, cu aplicarea art. 41 alin. (2) şi art. 33 - 34 C. pen.
Potrivit art. 24 alin. (2) din Legea nr. 365/2002 constituie infracţiune „punerea în circulaţie, în orice mod, a instrumentelor de plată electronică falsificate sau deţinerea lor în vederea punerii în circulaţie," iar potrivit art. 27 alin. (1) din Legea nr. 365/2002 „Efectuarea uneia dintre operaţiunile prevăzute la art. 1 pct. 11, prin utilizarea unui instrument de plată electronică, inclusiv a datelor de identificare care permit utilizarea acestuia, fără consimţământul titularului instrumentului respectiv, se pedepseşte cu închisoare de la 1 la 12 ani," iar potrivit art. 42 alin. (1) şi (3) din Legea nr. 161/2003 „(1) Accesul, fără drept, la un sistem informatic constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 3 ani sau cu amendă. (3) Dacă fapta prevăzută la alin. (1) sau (2) este săvârşită prin încălcarea măsurilor de securitate, pedeapsa este închisoarea de la 3 la 12 ani.
Instanţa a reţinut că oricare dintre acţiunile ce constituie elementul material al infracţiunilor mai sus menţionate sunt susceptibile a fi comise şi la diferite intervale de timp, dar în realizarea aceleiaşi rezoluţii infracţionale [ să fie deci infracţiuni continuate, potrivit disp. art. 41 alin. (2) C. pen. ] , cu excepţia tezei a II-a din art. 24 alin. (2) din Legea nr. 365/2002 (deţinerea instrumentelor de plată electronică falsificate ), care constituie o infracţiune continuă. În acest din urmă caz, cerinţa esenţială pentru ca fapta mai sus menţionată să fie infracţiune, este ca respectiva faptă să fie realizată în scopul punerii în circulaţie a unor instrumente de plată electronică falsificate.
Infracţiunea prevăzută de art. 46 alin. (2) din Legea nr. 161/2003 constă în „deţinerea, fără drept, a unui dispozitiv, program informatic, parolă, cod de acces sau dată informatică dintre cele prevăzute la alin. (1) în scopul săvârşirii uneia dintre infracţiunile prevăzute la art. 42 - 45," pedeapsa fiind închisoarea de la 1 la 6 ani. Pentru existenţa acestei infracţiuni nu este necesar ca scopul mai sus menţionat să se fi realizat.
Din actele aflate la dosarul cauzei rezultă că la data de 04 aprilie 2009 au fost efectuate mai multe percheziţii domiciliare, inclusiv la domiciliile inculpaţilor M.A. şi O.P., iar inculpatul E.S.C. a fost surprins în timp ce efectua extrageri în numerar de la un ATM - R.B. din Strehaia, folosind carduri clonate.
Astfel, la începerea percheziţiei domiciliare, asupra numitei M.A., ascunse pe mâneca stângă a unei bluze de trening, în apropiere de manşetă, au fost găsite două carduri de culoare albastră, având inscripţionate numerele x şi y, bunuri ce au fost reţinute în vederea confiscării, conform dovezii de primire din data de 24 septembrie 2009.
Cu privire la provenienţa acestor carduri, inculpata M.A. a declarat că le-a găsit cu câteva zile înainte în parcarea din faţa blocului în care locuieşte; fapt confirmat şi de martorul M.F. în cursul urmăririi penale, iar în cauză nu s-a dovedit contrariul (că această inculpată ar fi deţinut cele două carduri şi în lunile anterioare efectuării percheziţiei domiciliare).
Deşi este cert că respectivele carduri erau clonate şi deci că reprezentau mijloace de plată electronică falsificate, în cauză nu s-a dovedit că inculpata M.A. a efectuat operaţiuni de punere în circulaţie a acestora; că a efectuat vreuna din operaţiunile prev. de art. 1 pct. 11 din Legea nr. 365/2002, prin utilizarea unor astfel de instrumente de plată sau că a avut acces fără drept la un sistem informatic.
Este cert însă că aceste carduri au fost folosite la efectuarea a 6 extrageri în numerar de la B.C.R. Timişoara şi B.C.R. Drobeta-Turnu Severin (la 22 decembrie 2008 şi la 04 ianuarie 2009); însă niciuna din probele de la dosarul cauzei nu au confirmat că inculpata M.A. ar fi fost în posesia acestor carduri la data efectuării extragerilor în numerar, că l-ar fi cunoscut pe inculpatul O. anterior, sau că s-a aflat pe raza localităţilor Timişoara sau Drobeta-Turnu Severin la data efectuării acestor extrageri.
Cum, potrivit declaraţiei inculpatei M.A., aceasta ar fi intrat în posesia celor două carduri cu câteva zile înainte de efectuarea percheziţiei domiciliare (din data de 04 aprilie 2009), pe care le-ar fi găsit întâmplător în parcarea din faţa blocului în care locuieşte - fapt confirmat şi de martorul M.F. în cursul urmăririi penale - iar în cauză nu s-a dovedit contrariul, nu se poate prezuma că această persoană ar fi efectuat extrageri în numerar folosindu-se de cele două carduri, în urmă cu 4 luni înainte de efectuarea percheziţiei domiciliare menţionate.
Din procesul-verbal efectuat cu ocazia percheziţiei domiciliare, din declaraţiile date de inculpata M.A. în cursul urmăririi penale şi al judecăţii, din declaraţia martorei P.D., din planşa fotografică, din declaraţiile martorului M.F., din declaraţiile date de martorul M.F., din cursul urmăririi penale, din procesele-verbale de citire a unor benzi magnetice cu care sunt prevăzute cele 11 carduri ridicate de la cei trei inculpaţi din cursul urmăririi penale se reţine că această inculpată doar a deţinut cele două carduri; că respectivele carduri reprezentau instrumente de plată falsificate erau clonate; că inculpata avea cunoştinţă despre acest lucru şi că scopul deţinerii lor era cel al punerii în circulaţie.
Că este aşa, rezultă în mod cert din faptul că inculpata a ezitat până când a deschis uşa organelor de poliţie venite pentru efectuarea percheziţiei şi că a încercat să ascundă cele două carduri, iniţial în pantalonii de trening cu care era îmbrăcată, apoi le-a mutat locul pe mâneca stângă a unei bluze de trening, în apropiere de manşetă, unde au fost descoperite de lucrătorii de poliţie.
Deşi în actul de sesizare s-a menţionat că ar exista o legătură indisolubilă între activitatea desfăşurată de inculpata M.A. şi cea desfăşurată de inculpatul O.P. - dedusă din faptul la poziţiile 516 şi 520 în fişierul „TOŢI txt" de pe calculatorul numitului O.P. au fost identificate datele celor două carduri ridicate de la inculpata M.A. - instanţa reţine că în cauza de faţă nu există nici o probă care să confirme că aceste persoane se cunoşteau.
Pentru considerentele mai sus expuse, instanţa a apreciat că inculpata M.A. se face vinovată doar de săvârşirea infracţiunii prevăzută de art. 24 alin. (2) din Legea nr. 365/2002, fapta fiind săvârşită cu intenţie directă, în sensul că a cunoscut şi a urmărit producerea rezultatului socialmente periculos (cunoştea că deţine două instrumente de plată electronică falsificate şi le-a deţinut în vederea punerii lor în circulaţie).
La individualizarea pedepsei s-au avut în vedere pericolul social al faptei comise, urmarea acesteia sau care s-ar fi putut produce în cazul în care scopul acesteia s-ar fi realizat, limitele speciale de pedeapsă, dar şi poziţia procesuală parţial sinceră în faza de urmărire penală şi de judecată, lipsa antecedentelor penale, astfel că în raport de toate aceste împrejurări care caracterizează fapta şi făptuitorul, se apreciază că se impune reţinerea în favoarea acesteia şi a circumstanţelor atenuante prevăzute de art. 74 lit. a) şi c) C. pen., iar aplicarea unei pedepse privative de libertate de 6 luni închisoare este de natură a realiza cerinţele art. 52 C. pen.
Faţă de natura infracţiunii pentru care a fost condamnată inculpata M.A., dar şi de persoana acesteia, s-a apreciat ca fiind oportună şi proporţionată cu scopul urmărit, aplicarea pedepsei accesorii a interzicerii drepturilor civile prev. de art. 64 lit. a) teza a II-a şi b) C. pen. pedeapsă ce va însoţi pedeapsa principală a închisorii, pe durata prev. de art. 71 alin. (2) C. pen.
Fiind la primul contact cu legea penală, instanţa a apreciat că scopul pedepsei poate fi atins şi prin suspendarea condiţionată a executării pedepselor mai sus menţionate, în conformitate cu dispoziţiile art. 81 - 82 C. pen. şi art. 71 alin. (5) C. pen., stabilindu-se un termen de încercare de 2,6 ani.
S-a atras atenţia inculpatei şi asupra dispoziţiilor art. 83 C. pen. a căror nerespectare poate atrage revocarea suspendării condiţionate a executării pedepsei (dacă în cursul termenului de încercare va săvârşi din nou o infracţiune).
Cardurile mai sus menţionate constituind instrumente de plată falsificate şi fiind deţinute în vederea punerii lor în circulaţie, urmează a fi confiscate în temeiul disp. art. 118 lit. b) C. pen.
Instanţa a dispus în temeiul art. 11 pct. 2 lit. a) rap. la art. 10 lit. a) C. proc. pen. achitarea inculpatei M.A. pentru săvârşirea infracţiunilor prevăzute de art. 27 alin. (1) din Legea nr. 365/2002, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. şi de art. 42 alin. (1) şi (3) din Legea nr. 161/2003, cu aplicarea art. 41 alin. (2) şi art. 33 - 34 C. pen., întrucât probele administrate nu demonstrează că aceasta ar fi efectuat operaţiuni de extrageri de numerar prin intermediul bancomatelor, folosindu-se de cele două carduri clonate şi nici că ar fi avut acces fără drept la un sistem informatic.
Împotriva acestei sentinţe au declarat apel D.I.I.C.O.T. - Serviciul Teritorial Mehedinţi şi inculpaţii E.S.C., M.A. şi O.P.
Ministerul Public a solicitat admiterea lui, desfiinţarea sentinţei şi pe fond condamnarea inculpaţilor pentru infracţiunile pentru care au fost achitaţi în primă instanţă, iar faţă de inculpata M.A. s-a mai cerut schimbarea temeiului confiscării speciale apreciindu-se ca legal cel prevăzut de art. 118 lit. f) C. pen., respectiv cel prevăzut de art. 118 lit. e) C. pen.
Inculpata M.A. a solicitat admiterea apelului conform motivelor scrise depuse la dosar, criticând hotărârea pentru nelegalitate şi netemeinicie şi arătând în esenţă că în mod greşit s-a dispus condamnarea sa pentru inf. prev. de art. 24 alin. (2) din Legea nr. 365/2002 cu aplic. art. 74 lit. a) şi c) C. pen. rap. la art. 76 alin. (1) lit. c) C. pen., la pedeapsa de 6 luni închisoare cu suspendarea condiţionată a executării acesteia, întrucât, în cauză, nu sunt întrunite elementele constitutive ale acestei infracţiuni, chiar actul de sesizare a instanţei nedescriind în cuprinsul său decât faptul că organele de cercetare au găsit asupra ei două carduri, nefiind deci probe care să dovedească acţiunea de a pune în circulaţie cardurile respective, ci doar deţinea aceste carduri, ceea ce nu constituie o faptă prevăzută de legea penală, iar pe de altă parte, efectuarea operaţiunilor enumerate de art. 1 pct. 10 din Legea nr. 365/2002, nu a fost dovedită. Mai mult, atât hotărârea primei instanţe, cât şi actul de inculpare folosesc prezumţii simple referitor la dovezile de comitere a infracţiunii, pentru care s-a dispus condamnarea sa, aceste prezumţii neputând însă subzista în lipsa elementelor probatorii solide. În concluzie, inculpata a solicitat achitarea în baza art. 10 lit. d) C. proc. pen. pentru inf. prev. de art. 24 alin. (2) din Legea nr. 365/2003.
Prin Decizia nr. 222 din 9 noiembrie 2012 Curtea de Apel Craiova a respins ca nefondate apelurile inculpaţilor E.S.C. şi M.A. admiţând apelurile declarate de Ministerul Public şi inculpatul O.P.
Pentru a decide astfel cu privire la apelul declarat de inculpata M.A., instanţa de apel a reţinut că în mod legal şi temeinic Tribunalul Mehedinţi a achitat pe inculpata M.A. pentru săvârşirea infracţiunilor prevăzute de art. 27 alin. (1) din Legea nr. 365/2002, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. şi de art. 42 alin. (1) şi (3) din Legea nr. 161/2003, cu aplicarea art. 41 alin. (2) şi art. 33 - 34 C. pen. deoarece faţă de aceasta nu există dovezi certe şi concludente care să ateste existenţa în materialitatea lor a faptelor ce se circumscriu infracţiunilor.
Criticile inculpatei M.A. care tind la achitarea ei cu privire la infracţiunea prev. de art. 24 alin. (2) din Legea nr. 365/2002 nu sunt fondate, deoarece din modul în care a acţionat, rezultă că inculpata, chiar dacă a găsit cardurile a realizat că sunt clonate - din acest motiv a încercat să le ascundă - şi a urmărit să le pună în circulaţie fie prin folosirea lor fie prin înstrăinarea lor din moment ce l-a păstrat asupra sa.
Împotriva acestei decizii inculpata a declarat recurs, cale de atac nemotivată în scris.
La primul termen de judecată inculpata a transmis la dosar o declaraţie notarială prin care arată că îşi retrage recursul.
În aceste condiţii având în vedere că potrivit dispoziţiilor art. 3854 alin. (2) C. proc. pen., partea poate retrage recursul şi în cauză sunt îndeplinite condiţiile prevăzute în art. 369 din acelaşi cod, retragerea fiind făcută personal de inculpată, se va lua act de retragerea recursului.
Conform dispoziţiilor art. 192, cu referire la art. 189 alin. (1) C. proc. pen., recurenta va fi obligat la plata cheltuielilor judiciare către stat.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Ia act de retragerea recursului declarat de inculpata M.A. împotriva Deciziei penale nr. 222 din data de 9 noiembrie 2011 a Curţii de Apel Craiova, secţia penală şi pentru cauze cu minori.
Obligă recurenta inculpată la plata sumei de câte 500 RON, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat, din care suma de câte 300 RON, reprezentând onorariul pentru apărarea din oficiu, se va avansa din fondul Ministerului Justiţiei.
Definitivă.
Pronunţată, în şedinţă publică, azi 23 octombrie 2012.
| ← ICCJ. Decizia nr. 4140/2012. Penal | ICCJ. Decizia nr. 3445/2012. Penal → |
|---|
