ICCJ. Decizia nr. 306/2014. Penal. Conflict de interese (art. 253 ind 1 C.p.). Apel

Decizii penale ICCJ 2014


 O M Â N I A

ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE

SECŢIA PENALĂ

Decizia nr. 306/A/2014

Dosar nr. 2949/2/2013

Şedinţa publică din 2 octombrie 2014

Deliberând, asupra apelului penal de faţă, constată următoarele:

Prin sentinţa penală nr. 674 din data de 19 decembrie 2013 pronunţată în Dosarul nr. 2949/2/2013 al Curţii de Apel Bucureşti, secţia I-a penală, în baza art. 11 pct. 2 Iit. a) C. proc. pen. rap. la art. 10 lit. b) C. proc. pen. şi art. 13. C. pen., s-a dispus achitarea: inculpatei N.C.B. pentru săvârşirea infracţiunii prevăzută de art. 2531 C. pen. cu aplic. art. 41 alin. (2) C. pen.

În baza art. 346 alin. (4) C. proc. pen., a lăsat nesoluţionată latura civilă, cheltuielile judiciare rămânând în sarcina statului.

Pentru a pronunţa această sentinţă, instanţa de fond a reţinut următoarele:

Din însăşi declaraţia inculpatei, precum şi din declaraţiile martorilor consiliului de administraţie, audiaţi ca martori în cauză, a rezultat" că inculpata s-a abţinut de la vot în şedinţele Consiliului de Administraţie. din datele de 17 noiembrie 2006, 08 februarie 2007 şi 16 noiembrie 2008; deci nu a participat la luarea deciziilor privind încheierea contractelorîn cauză, însă a îndeplinit acte prin care s-au realizat direct sau indirect foloase materiale pentru sine, având în vedere calitatea sa de asociaţia SC S.A. SRL.

Actele prin care s-au realizat direct foloase materiale pentru sine au constat în semnarea; în calitate de director/manager al instituţiei publice de cultură C.V.G. Bucureşti a 5 contracte cu SC S.A. SRL la care ayea calitatea de asociat.

Deaşemenea, prin emiterea împuternicirii din data de. 01 septembrie 2006 de abilitare. a martorei Ţ.C. să semneze „convenţii civile şi contracte încheiate în baza legii dreptului de autor şi drepturi conexe (...) fără limită valorică", inculpata a îndeplinit acte prin care s-au realizat indirect foloase materiale pentru sine.

Pe parcursul, cercetării judecătoreşti, prin O.U.G. nr. 189/2008, intrată în vigoare la 19 iunie 2013, s-a reglementat conduita care trebuie urmată de cei care manageriază instituţiile publice de cultură.

Astfel potrivit art. 28 alin. (2) din O.U.G. nr. 189/2008, privind managementul instituţiilor-publice de cultură „În cazul în care managerul are studii de specialitate corespunzătoare, acesta are dreptul să participe, în mod direct, sau indirect, la realizarea: de proiecte în cadrul instituţiei pe care o conduce, pentru care poate beneficia de remuneraţii în condiţiile Legii nr. 8/1996 privind dreptul de autor şi drepturile conexe, cu modificările şi completările ulterioare".

În raport de aceste dispoziţii, Curtea a constatat că, deşi dispoziţiile arătate sunt de natură extrapenală, aplicarea textului care reglementează infracţiunea de conflict de interese, respectiv, art. 2531 C. pen. din 1969, este în strânsă legătură cu prevederile nou introduse.

Pe cale.de consecinţă, în acord cu practica şi literatura de specialitate, principiul legii penale mai favorabile trebuie să se aplice chiar şi în acele ipoteze în: care, prin acte normative extrapenale noi, se restrânge sfera de incidenţă a unui anumit text penal.

Situaţia concretă în care inculpata a săvârşit pretinsa faptă face obligatorie aplicarea principiului legii mâi,favorabile, deşi cadrul general al infracţiunii de conflict de mterese a rămas neschimbat.

Nici celelalte texte legale reţinute de Parchet nu pot conduce la o altă interpretare, atâta timp cât acestea reprezintă norme - cadru relative la funcţiile publice şi funcţionarii publici, iar prevederile art. 28 din O.U.G. nr. 189/2008 reglementează în exclusivitate managementul instituţiilor publice de cultură.

Condiţiile prevăzute de acest text de lege extrapenal se refera la studii de specialitate corespunzătoare, ceea ce e de necontestat în privinţa inculpatei că acestea există, precum şi la dreptul de a participa în mod direct sau indirect la realizarea unor proiecte în cadrul instituţiei pe care o conduce.

În perioada în care inculpata ar fi săvârşit pretinsa faptă, aceasta a deţinut în cadrul C.V.G. Bucureşti funcţia de manager/director şi reiese din chiar contractele de management încheiate cu instituţia de cultură.

Prin notele scrise depuse de Parchet, se invocă doar împrejurarea că inculpata nu a avut calitatea de manager, ci pe aceea de director, astfel încât nu i-ar fi aplicabile dispoziţiile legii mai favorabile.

Curtea a apreciat că, în cazul de faţă, nu are: importanţă titulatură funcţiei, cât conţinutul atribuţiilor ce se circumscriu postului, cu atât mai mult cu cât însuşi actul de sesizare face referire în mai multe locuri la calitatea inculpatei de director/manager.

În calitatea sa de director, inculpata a îndeplinit acte de realizare a unor proiecte direct sau indirect, pe care le prevedea fişă postului de director, fişă ce corespunde întocmai fişei prostului de manager la care fac referire dispoziţiile extrapenale examinate.

Or, exact elementul material al laturii obiective a infracţiunii prevăzută de art. 253 din C. pen. din 1969 nu mai este prevăzut ca fiind un aspect antisocial, ei prin excepţie de la categoria largă a funcţionarilor publici, managerul are dreptul să participe în mod direct sau indirect, la realizarea de proiecte în schimbul obţinerii unor foloase, în sensul art. 28 din O.U.G. nr. 189/2008.

Mai concret, incompatibilitatea între funcţia de manager/director şi calitatea de autor al unei opere de creaţie în cadrul aceleiaşi instituţii, a cărei încălcare atrage sancţiuni pe planul răspunderii penale, nu; se mai regăseşte în noua reglementare.

Pentru toate aceste considerente, Curtea, constatând incidenţa legii penale mai favorabile, în baza art. 11 pct. 2 lit. a) C. proc. pen. rap.: la art. 10 lit. b) C. proc. pen. şi art. 13 C. pen., a dispus achitarea inculpatei pentru infracţiunea sesizată, fapta nemaifiind prevăzută de legea penală.

În temeiul art. 346 alin. (4) C. proc. pen., a lăsat nesoluţionată latura civilă, având în vedere temeiul achitării.

De altfel, C.V.G. Bucureşti, nu s-a constituit parte civilă, arătând că spectacolele realizate în baza celor 11 contracte în discuţie au fost de; natură să mărească valoarea încasărilor în perioada de referinţă.

În ceea ce priveşte solicitarea făcută de procurorul de caz prin rechizitoriu, de confiscare a sumei stabilite prin raportul de evaluare, Curtea a apreciat că, în cauză, nu sunt incidente prevederile art. 118 lit. e) din C. pen., având în vedere că suma de 758.217 lei a reprezentat plată:pentruvservicii deja prestate, iar infracţiunea dedusă judecăţii, este o infracţiune de pericol, iar nu de prejudiciu.

În baza art. 192 alin. (3) C. proc. pen., cheltuielile judiciare au rămas în sarcina statului.

Împotriva acestei sentinţe penale a declarat apel Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Bucureşti, criticând-o pentru netemeinicia soluţiei de achitare a inculpatei N.C.B.

Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Bucureşti a solicitat, în temeiul art. 421 pct. 2 lit. a) C. proc. pen., admiterea apelului, desfiinţarea sentinţei penale atacate şi condamnarea inculpatei, în temeiul dispoziţiilor art. 253 alin. (1) C. pen. din 1969 cu aplicarea art. 5 din noul C. pen.

În motivarea apelului declarat, parchetul a criticat sentinţa instanţei de fond prin care s-a stabilit că fapta reţinută în sarcina inculpatei nu este prevăzută de legea penală, reţinându-se, astfel, incidenţa dispoziţiilor art. 28 alin. (2) O.U.G. nr. 189/2008.

Parchetul a considerat că, raportat la probatoriul administrat în cauză, dispoziţiile legale menţionate nu se aplică, motivat de faptul că, la data săvârşirii infracţiunii reţinute în sarcma inculpatei, respectiv, în perioada 17 noiembrie 2006 - 16 noiembrie 2008 inculpata nu avea calitatea de manager, astfel cum impun cerinţele legale menţionate.

În argumentare, s-a precizat că inculpata, iniţial, a fost angajată pe baza unor, contracte; individuale de muncă. Ulterior, s-a încheiat un contract de management care, potrivit dispoziţiilor legale incidente la acel moment, respectiv, O.G. nr. 26/2005, era asimilat unui contract individual de muncă înto emit p e p erio adă nedeterminată şi care se. putea încheia cu directorii instituţiilor publice de cultură.

Or, ia data comiterii infracţiunii, inculpata nu avea calitatea de manager care să conducă la concluzia că nu are calitatea de funcţionar public astfel cum e prevăzut în ordonanţa modificatoare, întrucât în legea de aplicare a O.U.G. nr. 189/2008 sunt prevăzute mai multe condiţii pentru ca un angajat să devină manager (în sensul dispoziţiilor legale modificatoare. Cu titlu de exemplu, s-a arătat că trebuia-organizat un examen, test pe care ulterior inculpata l-a promovat, cu proiect de manager, dobândind astfel calitatea de manager din data de 29 septembrie.

Totodată, s-au invocat prevederile alin. (3), (4) şi (5) ale art. 28 din O.U.G. nr. 189/2008, în enumerarea condiţiilor care mai trebuiau îndeplinite, respectiv, existenţa unui proiect de management, numărul maxim de proiecte care pot fi realizate în condiţiile alin. (2), încheierea unui act adiţional la contractul de management care cuprindea denumirea şi prezentarea proiectelor, bugetul alocat de autorităţi. în. acest scop şi suma maximă care poate fi primită de manager în condiţiile Legii nr. 8/1996 şi,nu în condiţiile dreptului muncii, respectiv, a contractului.de management care anterior fusese asimilat contractului individual.

S-a apreciat că. inculpata .avea calitatea de funcţionar public, atât potrivit dispoziţiilor C. pen. din 1969, cât şi potrivit noii reglementări, întrucât a exercitat o funcţie de director la o instituţie publică, de cultură, aflată în subordinea Primăriei Municipiului Bucureşti.

În faza căii de atac a apelului, intimată inculpată s-d prevalat ăe dreptul de a nu da declaraţie, drept prevăzut de dispoziţiileart 83 lit. a) din C. proc. pen..

Din oficiu, înalta Curte a dispus readministfarea probatoriului, în sensul audierii nemijlocite a martorilor ascultaţi în faţa instanţei de. fond şi, la termenul de judecată din data de 18 septembrie 2014, în temeiul dispoziţiilor art. 381 din C. proc. pen. raportat la art. 119 şi urai. din C. proc. pen., după ce li s-au adus la cunoştinţă prevederile art. 117 din C. proc. pen., Înalta Curte a procedat la audierea separată a martorilor Ţ.C. şi G.P., sub prestare de jurământ, depoziţiile acestora fiind consemnate în scris si ataşate la dosarul cauzei.

Totodată, Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor ărt. 383 alin. (2) C. proc. pen. şi cu luarea în considerare a declaraţiilor celor două martore audiate la termenul de judecată sus menţionat, a apreciat ca inutilă ascultarea martorului C.V.V., sens în care,-a"dispus ca acesta din urmă să nu mai fie citat în vederea audierii.

Examinând legalitatea şi temeinicia sentinţei penale apelate, prin prisma motivului de apel invocat, cât şi din oficiu, sub toate aspectele de fapt şi de drept, conform art. 417 alin. (2) C. proc. pen., Înalta Curte constată apelul ca fondat, în considerarea următoarelor argumente:

În primul rând, Înalta Curte constată că instanţa, de fond a pronunţat hotărârea atacată întemeindu-se pe o apreciere greşită a normelor legale incidente în cauză şi considerând, fără temei, că, prin modificarea adusă O.U.G. nr. 189/2008, la data de 29 iunie 2013, prin O.U.G. nr. 60/2013, infracţiunea de conflict de interese a fost dezincriminată, întrucât inculpata N.C.B. îndeplineşte cerinţele instituite prin dispoziţiile art. 28 alin. (2) din O.U.G.nr. 189/2008.

Astfel, evaluând materialul probator administrat în cursul urmăririi penale, al judecăţii în fond şi în faza căii de atac a apelului, Înalta, Curte reţine următoarele.

Prin rechizitoriul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de urmărire penală şi criminalistică, întocmit la data de 18 aprilie 2013, intimata inculpată N.C.B. a fost trimisă în judecată pentru săvârşirea infracţiunii de conflict de interese, prevăzută de art. 253 din C. pen. din 1969 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. din 1969.

În esenţă, prin actul de sesizare a instanţei s-a reţinut că infracţiunea: de conflict de interese constă în.aceea că inculpata N.C.B., în perioada anilor 2006-2009, la diferite intervale de timp,- dar în realizarea aceleiaşi rezoluţii infracţionale, în calitate de director al Circului "G." (actualmente "C.V.G. Bucureşti";, în exerciţiul atribuţiilor) de serviciu a îndeplinit acte (a încheiat acte juridice cu societatea comerciala SC "S.A." SRL şi a emis împuternicirea din data de 01 septembrie 2006), realizându-se astfel, :direct sau indirect, foloase materiale pentru sine în valpare totală de 758.217 lei, prin producerea efectelor juridice a unui nr. de 11 contracte şi 9 anexe, în care figurau ca părţi instituţia publică de cultură Circul G., respectiv, inculpata sau societatea comercială SC S.A. SRL, în cadrul căreia inculpata avea calitatea de asociat

În fapţ, la data de 16 mai 2011, A.N.I. a sesizat Parchetul,de;pe lângă Înalta Curte.de Casaţie şi Justiţie, în temeiul art. 21 alin. (4) din Legea, nr. 176/2010 privind integritatea în exercitarea funcţiilor şi demnităţilor publice, prin raportul de evaluare din 2011, în vederea efectuării de cercetări faţa de inculpata N.C.B., sub aspectul infracţiunii de conflict de interese.

La acea, dată, inculpata N.C.B. avea calitatea de deputat în Parlamentul României, întrucât, în legislatura 2008 - 2012 fusese aleasă în circumscripţia electorală nr. 42 Bucureşti, din, partea P.D.L.

Astfel, la data de 16 noiembrie 2010, în temeiul art. 12 alin. (10 şi alin. (2) din Legea nr. 176/2010, A.N.I. s-a sesizat din oficiu, cu privire la faptul că inculpata N.C.B., în calitate de „director - manager al Circului „G." nu a respectat dispoziţiile legale privind depunerea şi completarea declaraţiilor de avere şi de interese."

În urma evaluării declaraţiilor de interese, precum şi a altor date, informaţii şi documente, A.N.I. a identificat „elemente în sensul nerespectării regimului juridic al conflictelor de interese, deoarece, în perioada 15 decembrie 2006 - 12 măi 2009, persoana evaluată, în calitate de persoană fizică, precum şi în calitate de asociat la SC S.A. SRL Bucureşti (...), a încheiat contracte de colaborare şi contacte pentru realizarea unor concepte artistic-regie (spectacole de circ) în valoare totală de 1.194.032 lei cu Circul G. Bucureşti, actualmente C.V.G. Bucureşti, instituţie unde a deţinut şi deţine funcţia de director-mahager".

Ulterior, prin procesul-verbal din data de 23 martie 2012, A.N.I. a îndreptat eroarea materială cuprinsă în raportul de evaluare din 16 mai 2011, astfel: "Prin semnarea unui nr. de 11 (unsprezece) contracte de colaborare şi realizare a regiei şi a scenariilor pentru spectacole, în valoare totală de 758.217 lei, în loc de 1.194.032 lei, rezultă indicii temeinice referitoare la şăvîrşirea de către aceasta a infracţiunii de conflict, de interese, prev. de art. 253. C. pen. al României".

Examinând cauza, sub toate aspectele de fapt şi de drept, în conformitate cu dispoziţiile art. 417 alin. (2) C. proc. pen., Înalta Curte reţine următoarea situaţie de fapt:

La data de 17 noiembrie 2006 a. avut loc şedinţa Consiliului Administrativ al Circului „G.", la care au participat inculpata N.C.B., în calitate de preşedinte şi martorii C.V., Ţ.C., G.P., B.H.A.M., S.R., B.I. şi R.A.

Ordinea de zi a avut, la pct. 1, punerea în. discuţie a conţinutului proiectului de buget de. venituri şi. cheltuieli al instituţiei, publice de cultură pentru anul 2007 şi supunerea la vot aacestuia, unul dintre capitolele bugetare fiind „alte cheltuieli (inclusiv proiecte culturale)".

În cadrul şedinţei, inculpata N.C.B. a fost cea care a formulat toate propunerile cu privire la punerea în scenă a unor spectacole şi la continuarea reprezentării altor producţii artistice, precizând şi cheltuielile estimative pentru fiecare dintre acestea.

Astfel, în hotărârea extraordinară din 17 noiembrie 2006, s-a consemnat că toate propunerile au fost votate pentru în unanimitate, menţionându-se următoarele.

Avănd în vedere că pe piaţă nu există specialişti în domeniul regiei artistice T.V. în domeniul circului, şeful Biroului Relaţii, Externe propune o colaborare cu B.N., respectiv, societatea comercială prin care dânsa realizează aceste regii artistice de televiziune (SC S.A. SRL.).

În ceea ce priveşte producţia spectacolelor din anul 2007, s-a propus continuarea colaborării cu echipa realizatoare a spectacolelor din anul în curs, având în vedere rezultatele bune, cuantificate în numărul de spectatori şi, totodată, în modalitatea de mare calitate umană în, care părţile comunică şi colaborează. Se vor încheia contracte şi valorile vor fi aferente cantităţii, calităţii şi importanţei, precum şi bugetului aprobat.

Din echipa de realizatori, formată din B.N.- regie, scenariu, design lumini, texte muzicale (...).

Propunerile au fost supuse la vot, din totalul de participanţi cu drept la vot au votat 8 membri „pentru " şi o abţinere "d-na B.N."

La data de 22 decembrie 2006, propunerile pentru bugetul pe anul 2007 şi documentele anexe au fost semnate de către inculpata N.C.B., în calitatea sa de director al Circului „G." şi trimise spre aprobare Consiliului General al Municipiului Bucureşti.

La data de 08 noiembrie 2007 a avut loc şedinţa Consiliului Administrativ al Circului „G.", la care au participat, inculpata N.C.B., în calitate de preşedinte şi martorii.Ţ.C., G.P., B.H.A.M., S.R., B.I., D.A.L.C. şi R.A.

Ordinea de zi a avut, la pct. 1, punerea în discuţie a conţinutului proiectului de buget de venituri şi cheltuieli al instituţiei pentru,anul 2008 şi supunerea la vot a acestuia, unul dintre capitolele bugetare fiind „alte cheltuieli (inclusivproiecte culturale)".

Astfel, în hotărârea extraordinară din 08; noiembrie 2007, s-a consemnat că, potrivit proiectului managerial, au fost formulate propunerile cu privire la punerea în scenă a unor spectacole şi cu privire la continuarea reprezentării altor producţii artistice, precizându-se şi cheltuielile estimative pentru fiecare dintre acestea; toate aceste propuneri au fost votate „pentru" în unanimitate, căpătând valoare juridică de hotărâre.

Deasemenea, s-au menţionat următoarele: „ţinând cont de realizările obţinute în anii precedenţi, când, datorită calităţii spectacolelor realizate, am avut un public numeros şi, implicit, venituri: considerabile, se propune continuarea colaborării în ceea ce priveşte producţia spectacolelor cu echipa de producţie în integralitatea ei," echipa realizatoare a tuturor spectacolelor din anul-precedent (B.N. regie, scenarii design lumini, coregrafie, texte muzicale; (...) SC. S.A. SRL, regie artistică T.V.).

Propunerile au fost supuse la vot, din totalul de participanţi cu drept de vot au votat 7 niembri,, pentru" şi o „abţinere, "d-na B.N."

La data de.03 decembrie 2007, propunerile pentru bugetul pe anul 2008 şi documentele, anexe au fost semnate de către inculpata N.C.B., în calitatea sa de director al Circului „G." şi trimise Consiliului General al Municipiului Bucureşti.

În mod similar s-a procedat şi în şedinţa Consiliului Administrativ al Circului G. din data de 16 decembrie 2008, propunerile pentru bugetul anului 2009 şi documentele anexe fiind semnate de către inculpata N.C.B., în calitatea sa de director al Circului „G." şi trimise Consiliului Generai al Municipiului Bucureşti.

Subsecvent fiecăreia dintre cele trei şedinţe ale Consiliului Administrativ, după aprobarea bugetelor anuale de către Consiliul General al Municipiului Bucureşti, inculpata N.C.B. a încheiat un număr de 11 contracte şi 9, anexe, înscrisurile respective producând efecte juridice specifice, prin care intimata inculpată a realizat, în mod direct sau indirect, foloase materiale pentru sine, sumele aferente onorariilor fiind achitate, fie în anul încheierii actului juridic, fie ulterior, conform clauzelor fiecăruia.

Prin nota de serviciu nr. 3758 din data de 01 septembrie 2006, inculpata N.C.B., în calitate de director al instituţiei publice de cultură „C.G.", a delegat-o pe martora Ţ.C. (şef serviciu administrativ) sa preia atribuţiile directorului adjunct, martorul C.V.

La. aceeaşi dată, inculpata N.C.B. a emis împuternicirea, prin care martora Ţ.C., având funcţia de şef serviciu, administrativ, cu atribuţii de director adjunct, a fost abilitată, „să semneze,: în numele ordonatorului de credite, începând cu data prezentei, documentele Circului G. împuternicirea se"referă exclusiv la următoarele

documente: (...) contracte civile şi contracte încheiate în baza legii dreptului de autor şi drepturi conexe, fără limită valorică.

În fişa postului de director al inculpatei N.C.B., conform contractului de management din 22 februarie 2008, ş-a prevăzut că, în perioada absentăm din instituţie sau când postul este vacant, atribuţiile postului de director sunt preluate de directorul adjunct.

Or, în cauză, se constată că, deşi, nu era incidenţă niciuna din cele două situaţii menţionate prin împuternicirea din data de 01 şepteftibrie 2006 (absentarea din instituţie ori vacantarea postului de director), martora Ţ.C. a fost desemnată să reprezinte instituţia publică de cultură, semnând, în această calitate, contractul din data de 10 aprilie 2008, în care inculpata era parte.

Ulterior, prin împuternicirea din data de 16.martie 2009, semnată de către inculpata N.C.B., în calitate de manager al instituţiei publice de cultură, martora Ţ.C., având funcţia de director adjunct, a fost din nou abilitată „să semneze, în numele ordonatorului de credite, începând cu data prezentei, documentele Circului G. împuternicirea sereferă exclusiv la următoarele documente: (...) contracte civile şi contracte încheiate în baza legii dreptului de autor şi drepturi conexe, fără limită valorică".

Martora G.P. a semnat toate cele 11 xontracte în conformitate cu atribuţiile aferente prevăzute în fişă postului de economist contabil sef.

În cauză aii fost audiaţi martorii B., B.H.A.M., D.A.L.C., G.P., R.A., S.R. şi Ţ.C., persoane care. au; participat la şedinţele Consiliului Administrativ din datele de 17 noiembrie 2006, 08 noiembrie 2007 și 16 noiembrie 2008.

Martorele D.A.L.C., G.P., R.A., Ţ.C. şi S.R. au arătat că inculpata N.C.B. a avut iniţiativa proiectelor culturale, atât în"perioadă: în care a îndeplinit funcţia de director al Circului "G.", cât şi în perioada în care a devenit manager al C.V.G. Bucureştf şi că inculpata prezenta proiectul cultural aferent, care era. discutat şi votat în şedinţa Consiliului Administrativ.

Martora B.H.A.M. a declarat că avea cunoştinţă, încă din anul 2006, despre faptul că inculpata N.C.B. deţinea calitatea de asociat la SC S.A. SRL., al cărei obiect de activitate era creaţia artistică.

Deasemenea, martora D.A.L.C. a" precizat că ştia că inculpata avea calitatea de asociat în cadrul acelei societăţi.

Martorele R.A., S.R.. Ţ.C. şi B.H.A.M. au arătat că nu au existat probleme privind executarea contractelor,. că1! toate spectacolele realizate în baza celor 11 contracte s-au bucurat der succes la public, că au avut încasările prevăzute şi că, uneori, au fost depăşite, ca inculpata N.C.B. s-a implicat total în realizarea spectacolelor şi că riumerele incluse în aceste producţii culturale au câştigat premii interne şi internaţionale.

Martoră. Ţ.C. (şef serviciu administrativ şi, din luna martie a anului 2009, director adjunct) a arătat că sumele aferente pentru fiecare proiect cultural care urma să fie realizat în anul următor se regăseau în propunerile de buget anual pe care Circul „G." le trimitea Primăriei Capitalei, până la termenul fixat de această, că decizia finală privind propunerea de buget care se înainta Primăriei Municipiului Bucureşti (în calitate de ordonator principal de credite) o avea inculpata N.C.B., în baza funcţiei de director al instituţiei şi că Primăria Capitalei putea să admită integral sau parţial propunerea de buget anual, dar după aprobarea propunerii de buget în şedinţele Consiliului General al Municipiului Bucureşti, Circul „G." avea obligaţia să pună. în practică toate proiectele asumate, deci, în primul rând, pe cele culturale.

Martora G.P., contabil şef, a declarat că toate proiectele culturale au fost conform proiectului de management al inculpatei N.C.B., fiind parte integrantă a contractului de management al acesteia încheiat cu ordonatorul principal de credite şi că proiectele culturale vizau colaborarea instituţiei cu inculpata N.C.B. (în calitate de autor persoană fizică) şi, respectiv, cu SC S.A. SRL.

Martorele R.A., G.P., Ţ.C., B.I. şi S.R. au declarat că, deşi au fost prezente şi au votat în şedinţele, Consiliului Administrativ din datele de 17 noiembrie 2006, 08 noiembrie 2007 şi 16 noiembrie 2008, nu au cunoscut la acele date faptul că inculpata. N.C.B. avea calitatea de asociat la SC Ş.A. SRL.

Martorul C.V.V. care, în perioada în perioada 25 februarie 2000 - 15 februarie 2007, şi-a desfăşurat activitatea în cadrul Circului „G.",m funcţia de director adjunct, a arătat.că nu a participat la şedinţa din dată de 17 noiembrie 2006 şi că, până la data audierii sale în cauză, nu a avut cunoştinţă de existenţa societăţii comerciale, SC S.A. SRL şi nici de faptul că inculpata N.C.B. avea calitatea de asociat în cadrul acestei societăţi.

A mai arătat martorul C.V.V. că, deşi în perioada în care au fost încheiate contractele, acesta îşi desfăşura activitatea în cadrul Circului „G."", în calitate de director adjunct şi membru al Consiliului Administrativ, nu i s-a adus la cunoştinţă despre încheierea şi executarea acestor contracte.

Pe parcursul urmăririi penale, inculpata N.C.B. a refuzat să dea declaraţii (vol. 1, dosar de urmărire penală - filele 314 - 316 și 318), însă a depus memorii, fiind audiată ulterior în faţa instanţeide forid.

Inculpata N.C.B. a susţinut că decizia încheierii celor 11 contracte a aparţinut organului colectiv de conducere a instituţiei publice de cultură C.V.G. Bucureşti (fostă Circus G. adică Consiliului Administrativ al instituţiei (organism cu rol deliberativ); şi a arătat că nu a participat la luarea deciziilor prin care ş-a hotărât, încheierea contractelor, întrucât s-a abţinut de la vot.

A mai susţinut inculpata că semnarea ulterioară de către aceasta a celor 5 contracte din totalul de 11 este lipsită de consecinţe juridice sub aspectul infracţiunii, întrucât textul are în vedere doar momentul luării deciziei şi că hotărârile extraordinare ale Consiliului de Administraţie erau obligatorii pentru manager, nu putea să refuze semnarea contractelor respective, întrucât, un astfel de refuz intra sub incidenţa răspunderii penale.şi că semnarea contractelor de către aceasta în calitate de director/manager a fost doar o reprezentare a instituţiei în raport cu terţii.

Înalta Curte apreciază că apărările inculpatei sunt neîntemeiate şi le va înlătura ca atare, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Obiectul juridic special al infracţiunii de conflict de interese îl constituie relaţiile sociale referitoare la buna desfăşurare a activităţii de serviciu, activitate care nu se poate realiza în condiţiile îndeplinirii unor acte cu încălcarea principiilor imparţialităţii, integrităţii, transparenţei deciziei şi supremaţiei interesului publicîn exercitarea demnităţii or şi funcţiilor publice.

Conflictul de interese nu presupune doar obţinerea unor foloase materiale necuvenite, ci obţinerea oricărui tip de folos patrimonial, conform textului de lege care incriminează fapta, întrucât incriminarea nu. urmăreşte sancţionarea unor situaţii în care sunt încălcate normele legale care conferă temei si justificare obţinerii unor foloase materiale, ci a situaţiilor în care exercitarea imparţială a atribuţiilor de serviciu ale funcţionarului public ar putea fi afectată.

Astfel, în Expunerea de motive care a însoţit Legea nr. 278/2006, se arăta că, în vederea eficientizării acţiunilor de prevenire şi sancţionare a faptelor de corupţie, prin incriminarea „conflictului de interese", se urmăreşte sancţionarea penală a funcţionarului public care, în mod conştient şi deliberat satisface interese personale prin îndeplinirea atribuţiilor publice (...), înlăturarea oricărei suspiciuni cu privire la conduita funcţionarului public care este chemat să îndeplinească un act sau să participe la luarea unei decizii în virtutea atribuţiilor sale de serviciu, iar prin aceasta produce, direct sau indirect, un folos material pentru sine, soţul său, o rudă ori un afin până la gradul II inclusiv, sau pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale ori de muncă în ultimii 5 ani sau din partea căreia a beneficiat ori beneficiază de servicii sau foloase de orice natură.

În prezent, există întemeiat suspiciunea că funcţionarul public nu va depune toate diligentele în vederea satisfacerii interesului public, ci va încerca să satisfacă interesul său ori ăl uneia dintre persoanele şus-arătate.

Sub aspectul laturii: obiective, infracţiunea de conflict de interese presupune acţiunea de îndeplinire a unui act ori de participare la luarea unei decizii prin care s-a realizat, direct sau indirect, un folos material, în vechea reglementare şi, respectiv, patrimonial, în actuala reglementare.

Prin îndeplinirea unui act se înţelege efectuarea oricărui act ce face parte din îndatoririle, de serviciu.ale subiectului activ, indiferent dacă este vorba de întocmirea unui înscris sau de realizarea unei acţiuni la care acesta este ţinut în virtutea atribuţiilor, sale.

Spire deosebire de îndeplinirea unui act, care este acţiunea exclusiv personală a" funcţionarului public, participarea la luarea unei decizii semnifică îndeplinirea uiiei atribuţiuni de serviciu în situaţia în care decizia nu aparţine în totalitate funcţionarului, ci aceasta trebuie luată, în colectiv, de mai multe persoane (spre exemplu, o comisie sau un consiliu de administraţie, cum este cazul în speţă). în aceasta calitate, împreună cu ceilalţi membri, ia decizii păgubitoare pentru instituţie, unitate etc. şi aducătoare de beneficii pentru acesta, pentru soţ, o rudă ori un fin etc.

Legea nu cere ca îndeplinirea, unui act sau luarea unei decizii să fie defectuoasă;, astfel încât, pentru incidenţa textului analizat este suficient ca autorul să acţioneze conform atribuţiunilor de serviciu.

Pentru existenţa infracţiunii este necesară o situaţie premisă constând în aceea că funcţionarul public are competenţa îndeplinirii actului sau a participării la luarea respectivei decizii.

Din conţinutul art. 301 C. pen., care a preluat cuprinsul art. 2531 din C. pen. din 1969 reiese faptul că existenţa infracţiunii este condiţionată de întrunirea mai multor cerinţe esenţiale şi anume, funcţionarul public să fi comis acţiunea incriminată în exerciţiul atribuţiunilor de serviciu.

- prin: fapta comisă să se realizeze, direct sau; indirect, un folos patrimonial (material) pentru sine, soţul său, o rudă sau un afin până la gradul II inclusiv, ori pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale ori de muncă în ultimii 5 ani sau din partea căreia a beneficiat ori beneficiază de servicii sau foloase de orice natură.

Această condiţie este îndeplinită atunci când folosul se realizează în mod direct (spre exemplu, făcând parte din comisia de examinare, îşi evaluează propriul frate pentru angajarea ca funcţionar public în unitatea unde lucrează), ori indirect (spre" exemplu, încheie un contract avantajos cu o societate comercială, persoană juridică, al cărei asociat este funcţionarul public, în această ipoteză avantajul realizându-se în mod direct în patrimoniul persoanei juridice, iar indirect în cel al făptuitorului, cum este cazul în speţă).

- potrivit art 2531 alin. (2) C. pen. din 1969 (art. 301 alin. (2) C. pen.), îndeplinirea unui act sau participarea la luarea"unei decizii să nu se refere la emiterea, aprobarea sau adoptarea de acte normative.

Într-adevăr., inculpata N.C.B. s-a abţinut de la voţ în şedinţele Consiliului Administrativ al Circului „G." din datele de 17 noiembrie 2006, 08 noiembrie 2007 şi 16 noiembrie 2008, deci nu a participat la luarea deciziilor privind încheierea contractelor în cauză, însă a.îndeplinit acte prin care s-au realizat direct sau indirect foloase materiale pentru sine, având în vedere calitatea sa de asociat la SC S.A. SRL.

Inculpata N.C.B. s-a aflat în situaţia prevăzută de art. 70 şi 79 lit. c) din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei," având interese personale de natură patrimonială care i-au influenţat îndeplinirea, cu imparţialitate, a atribuţiilor de serviciu, în exercitarea funcţiei publice de director.

Or, în conformitate cu dispoziţiile art. 72 din Legea nr. 161/2003, inculpata N.C.B. avea obligaţia ca, în exercitarea funcţiei publice de autoritate, să nu emită acte administrative (împuternicirea din data de 01 septembrie 2006) şi să nu încheie acte juridice cu societatea comercială SC S.A. SRL, cu consecinţa obţinerii unor foloase materiale pentru sine.

Pe de altă parte, în conformitate cu dispoziţiile art. 49 din Legea nr. 188/1999 privind Statutul funcţionarilor publici, în calitate de director al instituţiei publice de cultură, inculpata N.C.B. avea obligaţia să respecte întocmai regimul juridic al conflictului de interese, stabilit potrivit legii.

Actele prin care s-au realizat direct foloasele materiale pentru sine au constat în semnarea, în calitate de director/manager al „C.V.G. Bucureşti" a. celor 5 contracte (şi a celor 9 anexe aferente): cu societatea comercială SC S.A. SRL, în cadrul căreia avea calitatea de asociat.

Deasemenea, prin emiterea împuternicirii din data de 01 septembrie 2006, prin care a abilitat-o pe martora Ţ.C. să semneze „convenţii civile şi contracte încheiate în baza legii dreptului de autor şi drepturi conexe (...) fără limită valorică", inculpata N.C.B. a îndeplinit acte prin care s-au realizat, în mod indirect, foloase materiale pentru sine, întrucât, prin această modalitate, martora a reprezentat instituţia publică de cultură "C.V.G. Bucureşti" în contractele încheiate cu inculpata N.C.B., în calitate de cedent.

În altă ordine de idei, susţinerea inculpatei în sensul că, în România nu există regizori specializaţi în crearea de spectacole de circ nu are relevanţă juridică în ceea ce priveşte întrunirea elementelor constitutive ale infracţiunii, de conflict de interese. în plus, de la înfiinţarea instituţiei de cultură Circul de Stat Bucureşti şi până la data când inculpata a fost numită la conducerea Circului "G. C.V.G. Bucureşti"), au fost realizate şi reprezentate spectacole de circ de succes.

De altfel, inclusiv în conformitate cu fişa postului de director, potrivit contractului de management din data de 22 februarie 2008, inculpata N.C.B. „răspunde şi dispune măsurile necesare, potrivit dispoziţiilor legale, pentru realizarea proiectelor instituţiei", iar "în situaţia în care nivelul bugetului aprobat al instituţiei nu poate acoperi nevoile financiare prevăzute în proiectul de management, angajatorul nu va fi. responsabil şi nu îl va putea face responsabil, sau penaliza pe manager pentru nerealizarea obiectivelor şi indicatorilor de performanţă".

Mai mult, cadrul normativ în vigoare impunea ca inculpata să aleagă între exercitarea funcţiei de director/manager si desfăşurarea de activităţi, în calitate de autor al. unor opere de creaţie intelectuală în domeniul artistic, în temeiul Legii nr. 8/1996.

În fine, apărarea inculpatei privind încheierea celor 11 contracte legal, în baza dispoziţiilor Legii nr. 8/1996 privind drepturile de autor şi drepturile conexe este, deasemenea, lipsită de relevanţă juridică în ceea ce priveşte urmarea, imediată a infracţiunii de conflict de interese, deoarece legea nu distinge cu privire la sursa folosului material.

Sub aspectul laturii subiective, infracţiunea de conflict de interese se săvârşeşte cu intenţie directă sau indirectă, făptuitorul prevăzând că, prin activitatea îndeplinită se realizează un folos material (patrimonial) în patrimoniul uneia dintre persoanele menţionate în"textul de lege, afectându-se, prin aceasta, relaţiile de serviciu şi bunul mers al unităţii publice, urmărind sau acceptând un asemenea rezultat.

Prin urmare, chiar dacă inculpata N.C.B., prevăzând rezultatul faptelor sale (realizarea unui folos material), nu l-a urmărit, a acceptat, totuşi, posibilitatea producerii acelui rezultat.

Pe dealtă parte, Înalta Curte apreciază că dispoziţiile art. 28 alin. (2) din O.U.G. nr. 189/2008, astfel cum au fost modificate prin O.U.G. nr. 68/2013, publicată în M. Of. nr. 389 din data de 29 iunie 2013, nu se aplică în cazul.de faţă, având în vedere următoarele aspecte

Potrivit art. 28 alin. (2) din O.U.G. nr: 189/2008 privind managementul instituţiilor publice de cultură : „în cazul în care managerul are studii de specialitate corespunzătoare, acesta are dreptul să participe, în mod direct sau indirect, la realizarea de proiecte în cadrul instituţiei pe. care o conduce, pentru care poate beneficia de remuneraţii în condiţiile Legii nr. 8/1996 privind dreptul de autor şi drepturile conexe, cu modificările şi completările ulterioare".

Prin urmare, textul sus menţionat impune îndeplinirea, în mod cumulativ, a două condiţii şi anume, calitatea de manager a persoanei căreia legea îi dă dreptul să participe, în mod direct sau indirect, la realizarea de proiecte în cadrul instituţiei pe care o conduce, pentru care poate beneficia de remuneraţii: m condiţiile Legii nr. 8/1996 şi obligativitatea ca managerul să, aibă studii de specialitate corespunzătoare.

Or, în cauză, se constată că este îndeplinită doar una dintre cerinţele obligatorii, respectiv, existenţa unor studii de specialitate corespunzătoare, nu şi calitatea de manager a inculpatei la data săvârşirii infracţiunii.

Astfel, potrivit art. 2 lit. b) din O.U.G. nr. 189/2008; manager este „persoana fizică care a câştigat concursul de management şi. a încheiat un contract de management cu autoritatea, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă; managerul nu este funcţionar public, nu este angajat cu contract individual de muncă şi nu are statut de funcţie de autoritate publica".

Art. 2 lit. c) din acelaşi act normativ defineşte managementul ca fiind organizarea, gestionarea şi conducerea activităţii unei instituţii publice de cultură de către o persoană fizică, pe baza setului de cerinţe definite de autoritate în caietul de obiective, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă.

în cauză, se constată că inculpata nu a contestat calitatea sa de funcţionar public, în înţelesul dat noţiunii de legea penală, atât în reglementarea în vigoare la data faptelor - C. pen. din 1969 -, cât şi din perspectiva noului C. pen.

Pe parcursul derulării activităţii infracţionale, respectiv, de la 05 decembrie 2006 (data încheierii primului contract) la 10 aprilie 2008 (data încheierii ultimului contract, cu numărul 1681), inculpata N.C.B. a deţinut funcţia de director al Circului G., fiind angajată în baza unor contracte individuale de muncă.

Astfel, inculpata N.C.B. a fost numită pe o perioadă de probă de 3 luni în funcţia de director la Circul de Stat „G., prin Hotărârea Consiliului General al Municipiului Bucureşti din data de 4 decembrie 1997, iar prin dispoziţiile din 23 decembrie 1997, respectiv din data de 11 februarie 1998 ale primarului General al Municipiului Bucureşti, aceasta a fost încadrată în aceeaşi funcţie (vol. 1, dosar de urmărire penală - filele 44 - 45; 47).

Prin Hotărârea Consiliului General al Municipiului Bucureşti din data de 06 august 1998, inculpata N.C.B. a fost definitivată în funcţia de director al Circului „G." retroactiv, respectiv, de la data de 12 februarie 1998 (vol. 1, dosar de urmărire penală - fila nr. 48).

Din luna ianuarie a anului 2000, inculpata N.C.B. a deţinut, succesiv, funcţiile de director şi manager al C.V.G. Bucureşti", în baza contractelor încheiate cu angajatorul Primăria Municipiului Bucureşti (reprezentată de primarul General, în calitate de ordonator principal de credite), fiind, deci, funcţionar public.

Din clauzele acestor contracte rezultă că inculpata N.C.B., în calitate de ordonator terţiar de credite, avea obligaţia de a răspunde de gestionarea şi administrarea patrimoniului public, în baza contractului individual, de muncă nr. 18 din data de 03 ianuarie 2000 şi a actului adiţional la acesta, din data de 25 octombrie 2005, funcţia deţinută fiind cea de director şi consultant artistic (vol. 1, dosar de urmărire penală - filele nr. 49 - 56). Conform actelor juridice sus-menţionate, inculpata N.C.B. avea obligaţia îndeplinirii, cu bună-credinţă, a obligaţiilor generale şi cele specifice postului ocupat, să nu prejudicieze în niciun fel activitatea instituţiei şi să nu folosească în interes personal sau pentru alţii, datele, actele şi faptele referitoare la activitatea instituţiei. Deasemenea, inculpata avea obligaţia de fidelitate faţă de angajator în exercitarea atribuţiilor de serviciu.

Totodată, în fişa aferentă postului de „director, consultant artistic", s-au prevăzut următoarele: „în exercitarea atribuţiilor sale îndeplineşte funcţia de ordonator de credite"; „în determinarea bugetului de venituri şi cheltuieli al instituţiei participă la întocmirea bugetelor pe programe culturale; participă la elaborarea proiectului de venituri şi cheltuieli al instituţiei şi-l înaintează spre aprobare direcţiilor de specialitate din Primăria Municipiului Bucureşti" (vol. 1, dosar de urmărire penală - filele 128 - 132).

Prin contractul de management din data de 22 februarie 2008, încheiat între Primarul General al Municipiului Bucureşti şi inculpata N.C.B., în calitate de director al Circului G., angajatorul a încredinţat managerului organizarea instituţiei publice. Contractul s-a încheiat pe o durată determinată, de 3 ani, cu începere de la data încheierii, menţionându-se, la art. 3 alin. (2) că actul juridic (contractul de management) este asimilat contractului individual de muncă pe perioadă nedeterminată (vol. 1, dosar de urmărire penală - filele 57 - 61).

în. fişa postului de director, conform contractului de management din 22 februarie 2008, s-au prevăzut următoarele atribuţii de serviciu (vol. 1, dosar de urmărire penală - filele 166 - 169):

Directorul este managerul general al instituţiei, care asigură conducerea curentă a activităţii acesteia şi duce la îndeplinire programele culturale asumate; îndeplineşte funcţia de ordonator terţiar de credite, avînd obligaţiile şi responsabilităţile stabilite prin legea finanţelor publice locale şi alte acte normative aplicabile;

- reprezintă şi angajează instituţia în raporturile cu persoanele juridice şi fizice din ţară şi din străinătate, precum şi în faţa organelor jurisdicţionale;

- răspunde de păstrarea integrităţii patrimoniului instituţiei; aprobă proiectul bugetului de venituri şi cheltuieli al instituţiei în cadrul procesului bugetar şi răspunde de înaintarea acestuia spre avizare direcţiilor de resort din aparatul de specialitate al primarului General (D.C.D.B.);

- aprobă bugetele proiectelor şi programelor culturale proprii şi răspunde de înaintarea acestora spre avizare direcţiei de resort din aparatul de specialitate al Primarului General (Direcţia Cultură);

- coordonează şi răspunde de îndeplinirea programelor şi proiectelor culturale minimale proprii, precum şi a indicatorilor economici şi culturali asumaţi;

- răspunde de asigurarea calităţii artistice a proiectelor şi programelor culturale realizate, precum şi realizarea activităţii de perspectivă a instituţiei;

- planifică, organizează şi hotărăşte asupra modului de realizare a proiectelor şi programelor culturale angajate, în condiţiile legii;

- în perioada absentării din instituţie sau cînd postul este vacant, atribuţiile postului de director sunt preluate de directorul adjunct (sau de altă persoană desemnată de directorul în exerciţiu) sau de o persoană numită de Primarul General, după caz.

În ceea ce priveşte legislaţia relevantă în materie, Înalta Curte reţine că, în conformitate cu dispoziţiile art. 1 şi 5 din Hotărârea nr. 442 (rl)/1994 a Guvernului României privind finanţarea instituţiilor publice de cultură şi artă de importanţă judeţeană ale municipiului Bucureşti şi locale (în vigoare din data de 12 martie 1997), C.V.G. Bucureşti este o instituţie publică de cultură (instituţie profesionistă de spectacole) în subordinea Primăriei Municipiului Bucureşti.

În perioada anilor 2006 - 2009, perioadă care interesează în speţă, cadrul juridic al înfiinţării, organizării şi funcţionării instituţiilor şi companiilor de spectacole sau concerte, al desfăşurării activităţii acestora, a fost reglementat prin Legea nr. 504/2004 privind instituţiile publice de spectacole şi concerte şi, ulterior, după abrogarea acesteia, prin O.G. nr. 21 din 31 ianuarie 2007 privind instituţiile şi companiile de spectacole său concerte, precum şi desfăşurarea activităţii de impresariat artistic (modificată şi aprobată prin Legea nr. 353/2007).

Potrivit actelor normative sus menţionate, instituţiile de spectacole, sau concerte sunt persoane juridice de drept public care realizează şi prezintă producţii artistice (de circ, în cauză) şi care se înfiinţează, se organizează şi funcţionează în subordinea autorităţilor administraţiei publice centrale sau locale.

Funcţionarea instituţiilor de spectacole sau concerte se asigură de. către personalul artistic, tehnic şi de către personalul administrativ care, de regulă, îşi desfăşoară activitatea în baza contractelor individuale de muncă.

Pentru realizarea producţiilor artistice, instituţiile de spectacole sau concerte pot utiliza personal artistic, remunerat în baza unor contracte încheiate conform prevederilor legale privind dreptul de autor şi drepturile conexe, precum şi personal tehnic şi administrativ, remunerat pe baza unor convenţii civile de prestări de servicii, potrivit dispoziţiilor C. civ.

Conducerea instituţiilor de spectacole sau concerte este asigurată de către un director general sau, după caz, de un director, persoană fizică, ori. de către o persoană juridică de drept privat.

Conducerea instituţiilor de spectacole sau concerte este încredinţată în baza unui concurs de proiecte de management, organizat în conformitate cu prevederile legale în vigoare.

Cîştigătorul concursului încheie un contract de management cu ordonatorul principal de credite al autorităţii publice în subordinea căreia funcţionează instituţia respectivă.

Consiliul administrativ, organism cu rol deliberativ (rol consultativ, potrivit Legii nr. 504/2004) este înfiinţat prin decizie a directorului general sau, după caz, a directorului, care îndeplineşte şi funcţia de preşedinte al acestuia.

Prin O.G. nr. 26/2005 privind managementul instituţiilor publice de cultură (aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 114/2006) şi, ulterior, după abrogarea acesteia, prin O.U. nr. 189/2008 privind managementul instituţiilor de spectacole sau concerte, muzeelor şi colecţiilor publice, bibliotecilor şi al aşezămintelor culturale de drept public (aprobată prin Legea nr. 269/2009), au fost reglementate aspecte privind salarizarea conducătorilor instituţiilor publice de cultură.

Contractul de management din 22 februarie 2008 a fost încheiat în baza O.G. nr. 26/2005, întrucât O.U. nr. 189/2008 ă intrat în vigoare ulterior, la data de 05 decembrie 2008.

Or, potrivit art. 1 alin. (2) din O.G. nr. 26/2005, contractul de management era asimilat contractului individual de muncă pe perioadă nedeterminată - cum se prevede, de altfel şi în contractul de management în discuţie, acest act juridic putându-se încheia cu directorii instituţiilor publice de cultură.

Prin intrarea în vigoare, la data de 05 decembrie 2008, a Ordonanţei de urgenţă nr. 189/2008 (art. 4 alin. (2) din varianta iniţială a ordonanţei), aşadar, ulterior consumării infracţiunii de conflict de interese - data ultimului act material fiind 10 aprilie 2008 - a fost introdusă, pentru prima dată, noţiunea de „manager" în acest domeniu.

Urmare a intrării în vigoare a O.U.G. nr. 189/2008 a fost încheiat contractul de management din data de 05 martie 2009, funcţia deţinută de către inculpată fiind cea de manager (vol. 1, dosar de urmărire penală - filele nr. 62 - 64). Astfel, în acest contract, în art. 8 s-a prevăzut că pentru realizarea obiectului prezentului contract, managerul dispune de competenţele date de calitatea de ordonator terţiar de credite, precum şi cele de conducător al unei instituţii publice de interes local, iar în art. 9 alin. (2) s-a statuat că "managerul este obligat să presteze activitatea care face obiectul prezentului contract în interesul instituţiei. Managerului îi sunt interzise orice activităţi şi manifestări de natură să prejudicieze interesul şi prestigiul instituţiei".

Ulterior, tot ca urmare a intrării în vigoare a O.U.G. nr. 189/2008 au fost încheiate, succesiv, contractele de management din data de 02 decembrie 2009 şi din data de 12 aprilie 2012.

În consecinţă, Înalta Curte constată că inculpata N.C.B. nu avea, la momentul săvârşirii faptei, calitatea de manager reglementată de dispoziţiile art. 28 alin. (2) din O.U.G. nr. 189/2008, astfel cum este definit termenul prin art. 2 lit. b) din ordonanţă şi mici nu a dobândit o astfel de calitate ulterior, doar prin efectul intrării în vigoare a ordonanţei, pentru a i se putea aplica, retroactiv, prevederile acestui act normativ, ca şi lege „penală" mai favorabilă, astfel cum a reţinut instanţa de fond.

Astfel, calitatea de manager a fost dobândită de către inculpată prin încheierea, în baza ordonanţei sus menţionate, a contractului de management din data de 05 martie 2009 şi nu prin simpla intrare în vigoare a actului normativ.

Din acest punct de vedere apare cu evidenţă intenţia legiuitorului de a acorda beneficiul prevăzut de textul legal (art. 28 alin. (2) din O.U.G: nr. 189/2008) persoanelor fizice care erau manageri, care au câştigat un concurs de management cu autoritatea şi au încheiat un contract de management şi nu un contract individual de muncă, cum este cazul inculpatei care, pe parcursul derulării activităţii infracţionale (05 decembrie 2006 - 10 aprilie 2008), a deţinut funcţia de director, fiind angajată în baza unor contracte individuale de muncă încheiate în mod succesiv şi, respectiv, în baza unui contract de management asimilat contractului individual de muncă.

Pe de altă parte, distincţia dintre funcţia de manager şi cea de director, nu este doar de titulatură, astfel cum a reţinut instanţa de fond, ci tine chiar de concepţia legiuitorului, dar şi de definiţia, de ansamblu, a celor doi termeni.

Astfel, managerul este acea persoană a cărei activitate de bază este să ducă la îndeplinire procesul managerial care conduce o entitate economică, îndeplinind, integral sau parţial, funcţiile de previziune şi organizare a activităţii, de coordonare şi antrenare a personalului subordonat şi de control asupra obiectivelor propuse.

Prin art. 4 alin. (2) din O.U.G. nr. 189/2008, în varianta iniţială, managerul era definit ca fiind câştigătorul concursului de management - directorul general sau directorul - cu care autoritatea încheie un contract de management.

Ulterior, O.U.G. nr. 189/2008 a fost modificată prin Legea nr. 269/2009 şi, prin art. 2 lit. b), managerul a fost definit ca fiind persoana fizică sau juridică care a câştigat concursul de proiecte de management şi a încheiat un contract de management, în condiţiile ordonanţei de urgenţă.

Prin O.U.G. nr. 68/2013 a fost redefmită noţiunea de manager, precizându-se că managerul nu este funcţionar public şi nu este angajat cu contract individual de muncă.

Dimpotrivă, directorul este acea persoană care dirijează sau conduce ceva, care indică direcţia, care încheie un contract individual de muncă cu autoritatea, pe perioadă nedeterminată.

Pe de altă parte, Înalta Curte reţine că, prin O.U.G. nr. 68/2013, art. 28 din O.U.G. nr, 189/2008 a fost modificat, prevăzându-se că, în cazul în care managerul are studii de specialitate corespunzătoare, acesta are dreptul să participe, în mod direct sau indirect, la realizarea de proiecte în cadrul instituţiei pe care o conduce, pentru care poate beneficia de remuneraţii în condiţiile Legii nr. 8/1996 privind dreptul de autor şi drepturile conexe, cu modificările şi completările ulterioare.

Modificarea adusă art. 28 din ordonanţa sus menţionată nu constituie, însă, o dezincriminare a infracţiunii de conflict de interese, aşa cum, în mod greşit, a reţinut instanţa de fond, ci o schimbare a cerinţelor de incriminare în cazul unei categorii specifice de persoane.

Astfel, managerilor care au studii de specialitate corespunzătoare li se recunoaşte dreptul de a participa, în mod direct sau indirect, la realizarea de proiecte în cadrul instituţiei pe care o conduc, dacă sunt îndeplinite cumulativ anumite condiţii prevăzute în alin. (3), (4) şi (5) ale articolului mai sus amintit.

Faţă de considerentele expuse anterior, Înalta Curte constată că, în drept, fapta inculpatei N.C.B. care, în perioada 05 decembrie 2006 - 10 aprilie 2008, la diferite intervale de timp, dar în realizarea aceleiaşi rezoluţii infracţionale, în calitate de director al Circului "G." (actualmente "C.V.G. Bucureşti") şi ordonator terţiar de credite, în exerciţiul atribuţiilor de serviciu, a îndeplinit acte (a încheiat acte juridice cu SC S.A. S.R.L. şi a emis împuternicirea din data de 01 septembrie 2006), realizându-se, astfel, în mod direct sau indirect, foloase materiale pentru societatea în cadrul căreia inculpata avea calitatea de asociat şi, implicit, pentru sine, prin producerea efectelor juridice a unui număr de 11 contracte, în care figurau ca părţi instituţia publică de cultură sus-menţionată şi, respectiv, inculpata sau SC S.A. SRL, întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de conflict de interese, prevăzută de art. 2531 alin. (1) C. pen. din 1969 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. din 1969.

În continuare, Înalta Curte va proceda la identificarea legii penale mai favorabilă inculpatei, având în vedere succesiunea de legi intervenită în cursul procesului şi ţinând cont de Decizia definitivă şi general obligatorie nr. 265 din data.de 06 mai 2014 pronunţată de Curtea Constituţională, conform căreia, dispoziţiile art 5 C. pen. sunt constituţionale în măsura în care nu permit combinarea prevederilor din legi succesive în stabilirea şi aplicarea legii penale mai favorabile.

Astfel, potrivit art. 13 alin. (1) C. pen. din 1969, în cazul în care, de la săvârşirea infracţiunii până la judecarea definitivă a cauzei au intervenit una sau mai multe legi penale, se aplică legea cea mai favorabilă.

Conform art. 5 alin. (1) C. pen. în vigoare la data judecării apelului, în cazul în care, de la săvârşirea infracţiunii până la judecarea definitivă a cauzei au intervenit una sau mai multe legi penale, se aplică legea mai favorabilă.

Prin urmare, Înalta Curte constată că textul alin. (1) al art. 5 reia dispoziţia art 13 alin. (1) C. pen. din 1969, astfel că, în această materie, regimul aplicabil rămâne acelaşi.

Determinarea caracterului „mai favorabil" are în vedere o serie de elemente, cum ar fi: cuantumul sau conţinutul pedepselor, condiţiile de incriminare, cauzele care exclud sau înlătură responsabilitatea, influenţa circumstanţelor atenuante sau agravante, normele privitoare la participare, tentativă, recidivă, concurs, etc.

Criteriile de determinare a legii penale mai favorabile au în vedere, aşadar, atât condiţiile de incriminare şi de tragere la răspundere penală, cât şi condiţiile referitoare la pedeapsă.

Cu privire la pedeapsă pot exista deosebiri de natură (o lege prevede ca pedeapsă principală amenda, iar alta închisoarea), dar şi deosebiri de grad sau cuantum privitoare la limitele de pedeapsă şi, evident, la modalitatea stabilirii acestora, în mod concret.

În cauză, se constată că legea nouă sancţionează infracţiunea săvârşită cu pedeapsa închisorii în limita minimă mai ridicată faţă de legea veche şi, comparând cele două îegi succesive, Înalta Curte constată că legea penală mai favorabilă este C. pen. din 1969, având în vedere cuantumul pedepsei şi modalitatea de individualizare a executării pedepsei

Din această perspectivă, comparând dispoziţiile referitoare la suspendarea condiţionată a executării pedepsei din reglementarea veche cu cele privitoare la amânarea aplicării pedepsei, înalta Curte apreciază că legea veche este mai favorabilă, având în vedere condiţiile de acordare (nu există limită legală a pedepsei pentru aplicabilitatea ei, limita pedepsei concret aplicată pentru o infracţiune este mai ridicată, antecedentele care constituie impediment la acordare sunt mai restrânse, pe durata termenului de încercare sunt prevăzute obligaţii mai puţine, etc).

Singurul element în virtutea căruia ar fi mai favorabilă reglementarea nouă este durata termenului de încercare (denumit termen de supraveghere în actuala reglementare), element apreciat de Înalta Curte ca insuficient pentru a califica noua reglementare ca fiind mai favorabilă.

De altfel, se constată că, la această concluzie conduc şi prevederile art. 15 alin. (1) din Legea nr. 187/2012, conform cărora, măsura suspendării condiţionate a executării pedepsei aplicată în baza Codului penal din 1969 se menţine şi după intrarea în vigoare a C. pen.

În privinţa infracţiunii continuate, intrarea în vigoare a noului C. pen. aduce modificări cu privire la limitele legale de pedeapsă pentru infracţiunea comisă, la condiţiile de existentă ale infracţiunii continuate si la tratamentul sancţionator prevăzut pentru infracţiunea continuată, noua reglementare reducând sporul de pedeapsă aplicabil la 3 ani, cu menţinerea caracterului facultativ al acestui spor, conform legii vechi.

Prin urmare, în cazul stării de agravare a răspunderii penale constând în infracţiunea continuată, singurul element în virtutea căruia ar fi mai favorabilă reglementarea nouă este cuantumul sporului de pedeapsă, element apreciat de Înalta Curte ca insuficient pentru a califica noua reglementare ca fiind mai favorabilă. Mai mult, cuantumul acestui spor de pedeapsă apare ca nerelevant, în condiţiile în care, la aplicarea pedepsei, Înalta Curte nu a apreciat necesară aplicarea şi a unui astfel de spor.

În consecinţă, Ia individualizarea judiciară a pedepsei ce va fi aplicată inculpatei N.C.B., Înalta Curte are în vedere criteriile generale prevăzute de art. 72 C. pen. din 1969, reţinând limitele de pedeapsă prevăzute de textul de lege incriminator, împrejurările concrete în care infracţiunea a fost comisă, gradul ridicat de pericol social ce caracterizează astfel de fapte, caracterul repetat al actelor materiale ce compun infracţiunea continuată, cuantumul ridicat al folosului material realizat, urmarea socialmente periculoasă produsă, dar şi persoana şi conduita inculpatei, care nu a recunoscut săvârşirea infracţiunii, nu este cunoscută cu antecedente penale şi are o carieră artistică de excepţie.

Având în vedere criteriile generale de individualizare a pedepsei, stările şi circumstanţele în care au fost comise actele materiale, dar şi personalitatea inculpatei care a câştigat numeroase premii naţionale şi internaţionale ca urmare a realizării spectacolelor de circ, înalta Curte apreciază că scopul educativ şi preventiv al pedepsei, prevăzut de art. 52 C. pen. din 1969, poate fi atins, în condiţii optime, prin aplicarea unei pedepse cu închisoarea, orientată la limita minimului special prevăzut de lege, cu suspendarea condiţionată a executării.

Pentru aceste considerente, Înalta Curte, în baza art. 421 pct. 2 lit. a) C. proc. pen., va admite apelul declarat de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Bucureşti împotriva sentinţei penale nr. 674 din 19 decembrie 2013 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia I-a penală, privind pe inculpata N.C.B..

Va desfiinţa în totalitate sentinţa penală apelată şi rejudecând:

În baza art. 2531 alin. (1) C. pen. (1969) cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. (1969) şi art. 5 C. pen. va condamna pe inculpata N.C.B. la o pedeapsă de 6 luni închisoare.

Va face aplicarea art. 71, art. 64 lit. a) teza a II-a, lit. b) C. pen. (1969).

În baza art. 81 C. pen. (1969), va suspenda condiţionat executarea pedepsei aplicate inculpatei pe durata unui termen de încercare de 2 ani şi 6 luni stabilit în condiţiile art. 82 C. pen. (1969).

În baza art. 359 C. proc. pen. (1968), va atrage atenţia inculpatei asupra dispoziţiilor art. 83 C. pen. (1969) privind revocarea suspendării condiţionate a executării pedepsei.

În baza art. 71 alin. (5) C. pen. (1969), pe durata suspendării condiţionate a executării pedepsei se va suspenda şi executarea pedepsei accesorii.

Având în vedere soluţia de condamnare dispusă în cauză, va obliga inculpata la plata sumei de 5.500 lei, reprezentând cheltuieli judiciare avansate de către stat în fond, ţinând cont si de suma de 5.000 lei stabilită în faza de urmărire penală.

Cheltuielile judiciare ocazionate de soluţionarea apelului declarat de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Bucureşti vor rămâne în sarcina statului.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite apelul declarat de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Bucureşti împotriva sentinţei penale nr. 674 din 19 decembrie 2013 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia I penală, privind pe inculpata N.C.B.

Desfiinţează în totalitate sentinţa penală apelată şi rejudecând.

În baza art. 253 alin. (1) C. pen. (1969) cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. (1969) şi art. 5 C. pen. condamnă pe inculpata N.C.B. la o pedeapsă de 6 luni închisoare.

Face aplicarea art. 71, art. 64 lit. a) teza a II-a, lit. b) C. pen. (1969).

În baza art. 81 C. pen. (1969), suspendă condiţionat executarea pedepsei aplicate inculpatei pe durata unui termen de încercare de 2 ani şi 6 luni stabilit în condiţiile art. 82 C. pen. (1969).

În baza art. 359 C. proc. pen. (1968), atrage atenţia inculpatei asupra dispoziţiilor art. 83 C. pen. (1969) privind revocarea suspendării condiţionate a executării pedepsei.

În baza art. 71 alin. (5) C. pen. (1969), pe durata suspendării condiţionate a executării pedepsei se suspendă şi executarea pedepsei accesorii.

În baza art. 191 alin. (1) C. proc. pen. (1968), obligă inculpata laplata sumei de 5.500 lei cheltuieli judiciare avansate de către stat în fond.

Cheltuielile judiciare ocazionate de soluţionarea apelului rămân în sarcina statului.

Onorariul apărătorului desemnat din oficiu pentru intimata inculpată în sumă de 50 lei, se va plăti din fondul Ministerului Justiţiei.

Definitivă.

Pronunţată, în şedinţă publică, azi, 2 octombrie 2014.

← ICCJ. Decizia nr. 1015/2014. Penal  ICCJ. Decizia nr. 300/2014. Penal →

Vezi şi alte speţe de drept penal:

Comentarii despre ICCJ. Decizia nr. 306/2014. Penal. Conflict de interese (art. 253 ind 1 C.p.). Apel