Infracțiuni privind comerțul electronic (legea nr. 365/2002). Decizia 74/2008. Curtea de Apel Constanta
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL CONSTANȚA
SECTIA PENALĂ ȘI PENTRU CAUZE PENALE CU MINORI ȘI DE FAMILIE
Dosar nr-
DECIZIA PENALĂ NR.74/
Ședința publică de la 27 iunie 2008
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Maria Uzună
JUDECĂTOR 2: Zoița Frangu
Grefier - -
Cu participarea Ministerului Public prin procuror
S-a luat în examinare apelul penal formulat de inculpatul - domiciliat în C-, Bl.16.A,.5,.22, respectiv C-, -.2,.10,.44, județul C, împotriva sentinței penale nr.520 din 17 decembrie 2007, pronunțată de Tribunalul Constanța, în dosarul penal nr-, inculpatul fiind trimis în judecată pentru săvârșirea infracțiunii privind comerțul electronic (Legea nr. 365/2002) art. 43/1, art. 44/2, art. 46/2 din Lg. 161/2003 toate cu aplic art. 33 lit. a
Cod PenalDezbaterile asupra fondului au avut loc în ședința publică din data de 26 iunie 2008 consemnate în încheierea de ședință de la acea dată și care face parte integrantă din prezenta decizie când instanța având nevoie de timp pentru a delibera a amânat pronunțarea cauzei la data de 27 iunie 2008.
A,
Asupra apelului penal de față:
Prin sentința penală nr.520 din 17 decembrie 2007 pronunțată în dosarul penal nr-, Tribunalul Constanțaa dispus:
În baza art.43 al.1 din Legea nr.161/2003, cu aplic.art.74 al.1 lit.a) al.2 rap. la art.76 lit.d) pen;
A condamnat pe inculpatul la pedeapsa de 1(un)an închisoare.
În baza art.44 al.2 din Legea nr.161/2003, cu aplic.art.74 al.1 lit.a) al.2 rap. la art.76 lit.c) pen;
A condamnat pe inculpatul la pedeapsa de 2(doi) ani închisoare.
În baza art.46 al.2 din Legea nr.161/2003 cu aplic.art.74 al.1 lit.a) al.2 rap. la art.76 lit.d) pen;
A condamnat pe inculpatul la pedeapsa de 10 (zece) luni închisoare.
În baza art.24 al.2 din Legea nr.365/2002, cu aplic.art.74 al.1 lit.a) al.2 rap. la art.76 lit.c) pen.
A condamnat pe inculpatul 2(doi) ani și 6 (șase) luni închisoare.
În baza art.65 pen. rap.la art.66 pen;
A aplicat inculpatului pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prev. de art.64 al.1 lit.a) teza a II-a și lit.b) pen. pe o durată de 1 an după executarea pedepsei principale.
În baza art.25 din Legea nr.365/2002 cu aplic.art.74 al.1 lit.a) al.2 rap. la art.76 lit.e) pen;
A condamnat pe inculpatul la pedeapsa de 5 (cinci) luni închisoare.
În baza art.27 al.1 din Legea nr.365/2002 cu aplic.art.74 al.1 lit.a) al.2 rap. la art.76 lit.d) pen;
A condamnat pe inculpatul la pedeapsa de 10 luni închisoare.
În baza art.33 lit.a) rap.la art.34 lit.b) pen;
A dispus contopirea pedepselor aplicate, astfel că în final inculpatul -fiul lui și, născut la data de 28.06.1983, în mun.C, cetățean român,studii 11 clase, fără antecedente penale CNP -, execută pedeapsa cea mai grea de2 (doi) ani și 6 (șase) luni închisoare.
În baza art.65 pen.rap.la art.66 pen;
A aplicat inculpatului pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prev. de art.64 al.1 lit.a) teza a II-a și lit.b) pen. pe o durată de 1 an după executarea pedepsei principale.
În baza art.71 al.1,2 pen;
A interzis inculpatului exercițiul drepturilor prev. de art.64 al,1 lit.a) teza a II-a și lit.b) pen.
În baza art.86 ind.1 pen;
A dispus suspendarea executării pedepsei sub supraveghere pe durata unui termen de încercare de 4 ani și 6 luni,termen compus din cuantumul pedepsei închisorii aplicate la care se adaugă un interval de timp de doi ani,calculat în condițiile art.86 ind.2 pen.
În baza art.86 ind.3 pen;
Pe durata suspendării executării pedepsei sub supraveghere inculpatul trebuie să se supună următoarelor măsuri de supraveghere:
a) să se prezinte la datele fixate la organele desemnate cu supravegherea sa;
b) să anunțe,în prealabil,orice schimbare de domiciliu,reședință,sau locuință și orice deplasare care depășește 8 zile precum și întoarcerea;
c) să comunice și să justifice schimbarea locului său de muncă;
d) să comunice informații de natură a putea fi controlate mijloacele lui de existență;
e) să nu intre în legătură pe internet cu persoane cu care ar putea transmite(comunica) date de natura celor care fac obiectul prezentului dosar.
Desemnează ca organ de supraveghere Serviciul de Probațiune de pe lângă Tribunalul Constanța -căruia i se comunică datele de la lit.a)-e).
În baza art.359 al.1,2 pr.pen.
A atras atenția inculpatului asupra disp.art.86 ind.4 pr.pen. privind revocarea beneficiului suspendării executării pedepsei sub supraveghere și emiterea unei comunicări scrise în acest sens.
În baza art.71 al.5 pen
Pe durata suspendării executării pedepsei sub supraveghere se suspendă și executarea pedepselor accesorii.
În baza art.118 al.1 lit.a)b)pen;
A dispus confiscarea specială de la inculpat în folosul statului a sumei de 437 lei, ridicată de la acesta și depusă la Trezoreria C în baza chitanței seria - nr.- din data de 14.09.2007, precum și a sistemelor informatice și a suporturilor de stocare a datelor informatice ridicate de la acesta (depuse la camera de Corpuri Delicte a IPJ C în baza dovezii seria nr.- din 12.10.2005- filele nr.328-329 dos.).
În baza art.348 pr.pen;
A dispus desființarea totală a cardurilor false cu nr.9999 0493 5910 5047 ce are înscris cu marker negru" 4334" și a cardului STOP cu nr.6009 3367 2233 1757 pe care este înscris cu marker negru "0222".(filele nr.19-20 dos.)
În baza art.191 al.1 pr.pen;
A obligat inculpatul la plata sumei de 2.180 lei cu titlu de cheltuieli judiciare în folosul statului.
Pentru a pronunța această soluție instanța de fond a reținut următoarea situație de fapt:
La data de07.09.2005,lucrătorii de poliție din cadrul de Combatere a Organizate C monitorizând discuțiile purtate pe INTERNET, pe canalul de ""2, s-au sesizat din oficiu cu privire la împrejurarea că existau informații că utilizatorul - ului 82.79.190.180 aparținând furnizorului de internet România Data deținea date informatice confidențiale, din informatice ale acestei unități de poliție.
Din verificările ce s-au întreprins de către poliție cu ajutorul " C " rezultat faptul că -iul 82.79.190.180 în cauză, era alocat numitului -fiul lui și, născut la data de 28.06.1983,în C,cu domiciliul în mun. C,-,.16 A,.22 (adresa nr.120/09.09.2005 SC SA).
S-a încheiat cu acest prilej un proces verbal din data de 07.09.2005(fila nr.6 ) în care s-a consemnat depistarea inculpatului ce avea nick-ul"lucibudu"și care accesase fără drept informatice ale de Combatere a Organizate C de unde cu ajutorul unui "keylogger"- dispozitiv de înregistrare a informațiilor tastate cu ajutorul tastaturii,reușise să transfere fără drept parolele adreselor de e- precum și alte informații stocate pe hard -disk-uri.
La data de09.09.2005, în baza autorizației nr.2106/2005 eliberată de Judecătoria Constanța,s-a efectuat o percheziție domiciliară la domiciliul inculpatului din C-,.16 A,.22.(filele nr.13-16 )
La adresa menționată unde locuia inculpatul, lucrătorii de Combatere a Organizate C au identificat un computer personal, care la momentul percheziției se afla în stare de funcționare, iar pe monitorul acestuia s-a observat că rula programul și era accesată o adresă de e- conținând mesaje cu privire la date despre cărți de credit, respectiv date ce urmau a fi scrise pe magnetică și PIN-urile aferente.
În portul al computerului era un stick de memorie de 256 mb marca.
Cu ocazia aceleiași percheziții, lucrătorii de poliție au mai găsit în locuință și un card ce avea scris cu marker negru pe verso cifrele 4334 și mai multe CD-uri dintre care unul prezentând pe una din fețe o etichetă cu mențiunea " 206".
În timpul derulării percheziției domiciliare a apărut în locuință și inculpatul, iar asupra sa lucrătorii de poliție au găsit un card "STOP " ce prezenta bandă magnetică iar pe verso cu marker negru prezenta un grup de 4 cifre și o chitanță emisă de Banca Română de Dezvoltare(din data de 08.09.2005 ora 12:44:48) și din care rezulta că o carte de credit a cărei terminație era 7334 fusese folosită cu scopul de se extrage suma de 20.000.000 de la un aparținând acestei bănci,dar tranzacția fusese respinsă.
Inculpatul a declarat lucrătorilor de poliție la acel moment că pe monitorul calculatorului său rula programul întrucât trimitea email-uri clienților Băncii CHASE, cărora le solicita date despre cărțile lor de credit și PIN-urile aferente acestora, precum și user-ul și parolele de logare pe site-ul oficial al băncii.
Inculpatul a mai arătat și faptul că pe stick-ul de memorie găsit deține poze cu lucrătorii de poliție din cadrul de Combatere a Organizate C precum și documente emise de către aceștia, afirmând totodată că aceste date le-a obținut neautorizat din email-ul unei persoane pe care nu o cunoaște.
În urma percheziției domiciliare,inculpatul a predat lucrătorilor de poliție o unitate centrală și un laptop, CD-uri și miniCD-uri, o dischetă, pe care le deținea în locuința sa.
Cele constatate cu ocaziei percheziției domiciliare au fost consemnate în procesul verbal întocmit la data de 09.09.2005,și semnat fără obiecțiuni de inculpat și mama sa,în prezența martorului asistent -.filele nr.13-16 ).
Toate informatice ridicate au fost supuse unei percheziții informatice, în baza autorizației informatice emisă de către Judecătoria Constanța în dosar nr.2108/2005.
Din procesul verbal încheiat la data de10.09.2005de către lucrătorii de poliție din cadrul Inspectoratului General al Poliției Române - Direcția Generală de Combatere a Crimei Organizate și Antidrog cu ocazia efectuării percheziției informatice (filele nr.43-45 ) a rezultat că inculpatul deținea aplicația "",fișiere de tip "" reprezentând rapoarte trimise de aplicația "SC ",fișiere "" reprezentând pagini de accesare a unor adrese de e- ce conțin mesaje în care se aflau date privind cărți de credit și PIN-urile aferente,mai multe fișiere tip imagine reprezentând diverse persoane (lucrători de poliție din cadrul de Combatere a Organizate C,fișiere de tip text conținând numere de cărți de credit,datele titularilor și codurile de securitate PIN și 2, cât și fișiere de tip text conținând adrese de e- și parolele acestora.
Pe informatice menționate au fost descoperite următoarele aplicații:, E-, 206, 206, 2. Pe CD-ul inscripționat " 206" au fost găsite fișierele aplicației cu același nume.
Procesul verbal de efectuare a percheziției informatice a fost semnat de către inculpat fără obiecțiuni sau observații,cu privire la modul de efectuare a percheziției precum și la cele menționate,în prezența apărătorului său ales și în prezența martorului asistent.
În faza de urmărire penală s-a dispus și efectuarea unui raport de constatare tehnico-științifică cu privire la programele software descoperite cu ocazia percheziției informatice,a sistemelor informatice aparținând inculpatului de către specialiștii din cadrul Institutului pentru Tehnologii din cadrul Serviciului Român de Informații.
Raportul de constatare tehnico-științifică întocmit de către Institutul pentru Tehnologii cu nr.-/din 11.07.2007 (filele nr.29 - 33 )a stabilit că aplicațiile aflate pe suporturile găsite în informatice aparținând inculpatului permit colectarea adreselor de e- din paginile site-urilor iar pe aceste suporturi se găsesc un număr mare de fișiere text ce conțin adrese de e-.(aproximativ 35 milioane de adrese)
Cu ajutorul aplicațiilor și E- puteau fi trimise mesaje către adresele de e- colectate.
Cu prilejul percheziției informatice s-a descoperit că pe CD-uri se găsesc sete-uri și pagini asemănătoare cu cele ale unor bănci sau ale unor operatori de plată on line (, BANK, BANK, BANK,OF CANADA, BANK ) dar cu conținut modificat,pagini care solicitau utilizatorilor legitimi să-și dezvăluie datele lor confidențiale cum ar fi de pildă numărul cărții de credit,PIN-ul,user-ul și parola. E-mailurile de tip ""erau trimise prin intermediul adreselor e- către clienți diverselor servicii de plată electronică,solicitându-li-se acestora să-și introducă datele pe respectivele site-uri modificate. Datele obținute în acest fel puteai fi înscrise pe carduri cu ajutorul dispozitivelor tip.
În informatice aparținând inculpatului au fost identificate și aplicații dedicate comunicării cu dispozitive tip cum ar fi: 206 și 206DAX21.
informatice examinate conțineau de asemenea fișiere cu informații specifice băncilor care cu ajutorul aplicației 2 puteau fi folosite pentru generarea de șiruri de date cu structură similară celor existente pe a doua a cardurilor magnetice folosite în bancare. Aceste șiruri pot fi ulterior înscrise pe card-uri magnetice cu ajutorul dispozitivelor cititoare-inscriptoare de timp,prin intermediul aplicațiilor 206DAX21 și Program)
Au mai fost identificate și fișiere cu date despre carduri bancare.
Suporturile informatice percheziționate conțineau atât kit-ul de instalare a aplicației SC,precum și un folder cu această aplicație ce era instalată.
Aplicația SC generează fișiere executabile care o dată copiate pe sistemul Ť. utilizează module de comunicație prin intermediul poștei electronice,fiind capabile să trimită jurnale cu activitățile desfășurate pe aceste sisteme. Monitorizarea realizată de aplicația SC permitea aflarea de parole, coduri de acces și alte informații sensibile ce se găsesc sau prin care se tranzitează sistemul Ť.
Aplicația SC se folosește pentru monitorizarea sistemelor informatice(nu și a liniilor de comunicație)funcționând ca un software de tip troian, pentru obținerea datelor de tip bancar și transferarea lor către un inscriptor de tip, urmând ca acest dispozitiv să scrie propriu zis cardurile bancare.
De asemenea,în referire tot la aplicația SC,au fost identificate și trei fișiere ce conțineau jurnale ale aplicației rezultate în urma monitorizării unor sisteme informatice. Aceste fișiere jurnal conțineau atât fragmente de comunicație de tip chat precum și fragmente de fișiere de tip care s-au dovedit a fi întocmite de către lucrătorii de poliție din cadrul de Combatere a Organizate Aplicația funcționa ca sofware de tip troian fiind necesară copierea anumitor module pe sistemul Ť.
Acest raport de constatare tehnico-științifică a fost însușit de către inculpat, care nu a formulat obiecțiuni.
Cu ocazia percheziției domiciliare,cât și asupra inculpatului, la acea dată, au fost identificate un card STOP cât și un card, care s-au dovedit a fi false,prin rescrierea benzii magnetice,aspecte consemnate în procesul verbal încheiat la data de 20.03.2007de către lucrătorii de poliție din cadrul Direcției de Combatere a Organizate C (fila nr.20 ).
Procedându-se la citirea cu ajutorul unui cititor electronic a datelor conținute de magnetică a plasticurilor tip carte de credit,a rezultat că o carte de credit a fost contrafăcută parțial prin inscripționarea benzii magnetice pe a doua( 2), a unui suport din plastic personalizat, cu date referitoare la un alt cont de card diferite de cele menționate pe suprafața plasticului.
Un alt suport din plastic a reprezentat o carte de credit contrafăcută parțial prin inscripționarea atât pe 1( 1) cât și pe 2 (track2) a benzii magnetice a unui suport din plastic personalizat cu date referitoare la un alt cont de card, diferite de cele menționate pe suprafața plasticului.
Din adresa nr.233/05.06.2007 a SA (unul dintre procesatorii de cărți de credit din România)- (filele nr.22-24,p. )a rezultat că cele două carduri falsificate găsite asupra inculpatului au fost folosite pentru a se efectua operațiuni financiare în perioada 08-martie 2005- 09 septembrie 2005. Din cuprinsul aceleiași adrese a mai rezultat că unul din cele două carduri,respectiv cel cu terminația7334,fost folosit pentru a se extrage în perioada 04 septembrie 2005- 07 septembrie 2005 suma totală de 11.200 lei.
Din procesul verbal încheiat de către lucrătorii de poliție care au citit benzile magnetice ale cardurilor a rezultat că suma de 11.200 lei a fost extrasă cu cardul "STOP " găsit asupra inculpatului cu ocazia percheziției domiciliare.(fila nr.21 )
Inculpatul în declarațiile sale a negat că ar fi efectuat operațiunile financiare cu cardurile falsificate,arătând că respectul card cu terminația 7334 fost folosit de către o altă persoană,dar al cărei nume nu a putut să-l precizeze,iar respectiva persoană nu a putut extrage nici o sumă de bani,acest fapt rezultând și din chitanța găsită asupra inculpatului în timpul percheziției domiciliare.
Într-adevăr din chitanța găsită asupra inculpatului cu prilejul percheziției domiciliare(fila nr.18 ) a rezultat că același card a fost folosit la data de 08.09.2005, încercându-se să se extragă suma de 2.000 lei,operațiune care nu a fost aprobată întrucât contul deținătorului cardului nu era debitat.
Din adresa înaintată de către SA a reieșit că același card fusese folosit în perioada 04.09.2005- 07.09.2005 pentru a se extrage suma totală de 11.200 lei și că într-adevăr ulterior din același cont nu s-au putut extrage bani.
Împrejurarea că asupra inculpatului a fost găsit cardul susmenționat cât și chitanța din care rezulta că acest card a fost folosit cu scopul de a se efectua operațiuni financiare și datele găsite în informatice ale inculpatului,conduce la concluzia că inculpatul este persoana care în realitate a efectuat operațiunile financiare frauduloase.
Din coroborarea materialului probator administrat în cauză, a rezultat că inculpatul,folosind un soft de tip "troian"a interceptat date care nu sunt publice,inclusiv date aparținând de Combatere a Organizate C,pe care le-a transferat către o adresă de e- pe care o accesa. Totodată,inculpatul a obținut în mod ilegal și date despre cărți de credit ale unor cetățeni străini,pe care le-a folosit pentru a extrage în mod fraudulos sume de bani.
În faza de urmărire penală, cu ocazia prezentării materialului de urmărire penală cât și în declarația dată în fața în mod nemijlocit în fața instanței de judecată inculpatul a recunoscut comiterea infracțiunilor prevăzute de Legea nr.161/2003 privind combaterea informatice,arătând că mențiunea ""lucibudu"constituie un nick name (poreclă) pe internet care i-a aparținut cândva.
Inculpatul nu a recunoscut însă săvârșirea infracțiunilor prevăzute de Legea nr.365/2002 privind comerțul electronic. Inculpatul a susținut (fila nr.8 ) că nu a deținut programe cu scopul de a servi la falsificarea instrumentelor de plată și deși s-au găsit asupra sa două card-uri falsificate,nu a avut intenția de a le folosi și nici nu a efectuat operațiuni cu aceste carduri. A mai arătat inculpatul că cele două carduri falsificate le-ar fi obținut de la o persoană de pe internet din C,cu care s-a întâlnit și care i-a dat cele două carduri pentru a le folosi și a scoate bani din -uri,dar el nu a scos nici un. Acea persoană ar fi folosit cardurile și care s-au găsit asupra sa de către poliție, dar întrucât nu reușise să scoată bani i le-a dat lui.
Apărările inculpatului, urmează a fi înlăturate, întrucât nu a făcut cunoscută identitatea persoanei despre care a afirmat că i-ar fi dat respectivele carduri falsificate și pe care ar fi cunoscut-o pe internet.
De asemenea, apărările inculpatului urmează a fi înlăturate și față de materialul probator administrat în cauză,înscrisurile aflate la dosar,precum cele două carduri constatate a fi falsificate, cu numărul 9999 0493 5910 5047 și STOP cu nr.6009 3367 2233 1757, procesul verbal încheiat la data de 20.03.2007de către lucrătorii de poliție din cadrul Direcției de Combatere a Organizate C,de citire a acestora cu ajutorul unui cititor electronic seria --791-2R-0101 -, adresa nr.233/05.06.2007 a SA (unul dintre procesatorii de cărți de credit din România),privind extragerile de numerar făcute de către inculpat, procesul verbal încheiat de către lucrătorii de poliție care au citit benzile magnetice ale cardurilor și din care a rezultat că suma de 11.200 lei a fost extrasă cu cardul "STOP " găsit asupra inculpatului cu ocazia percheziției domiciliare.
Se mai reține și împrejurarea că inculpatul a semnat procesele verbale de efectuare a perchezițiilor domiciliare și informatice, fără obiecțiuni și și-a însușit conținutul raportului de constatare tehnico-științifică,întocmit de către Institutul Pentru Tehnologii, neformulând obiecțiuni sau abservații.
Se mai remarcă și împrejurarea că inculpatul deși nu a recunoscut comiterea infracțiunilor prevăzute de Legea nr.365/2002,nu a propus probe în sensul dispozițiilor art.66 al.2 pr.pen.pentru a dovedi lipsa lor de temeinicie.
În reținerea vinovăției inculpatului, se au în vedere și multitudinea operațiunilor efectuate, numărul extrem de mare al fișierelor conținând adrese de e- (aproximativ 35 milioane de adrese), cât și numărul mare al cardurilor găsite asupra inculpatului în număr de patru din care două erau falsificate), ceea ce confirmă existența unei activități infracționale.
În termen legal, împotriva sentinței penale nr.520 din 17.12.2007 a Tribunalului Constanțas -a declarat apel d e către inculpat criticând sentința pronunțată atât sub aspectul nelegalității cât și al netemeinicie.
S-a solicitat, în principal, desființarea sentinței pronunțate și achitarea în temeiul art.10 lit.a cod pr.penală, întrucât faptele nu există.
Cu privire la probele administrate în cauză s-a susținut că acestea sunt lovite de nulitate absolută în raport de art.197 alin.2 cod pr.penală, întrucât judecătorul de la instanța de fond care a autorizat efectuarea percheziției informatice, a sistemelor informatice și suporturilor de stocare a datelor informatice cu efectuarea de copii, era incompatibilă cu procurorul de caz ( soțul acesteia ).
Un alt motiv de apel se referă la împrejurarea că, în cauză există un raport de constatare tehnico-științifică care s-a făcut în baza acelei încheieri de ședință, astfel că, proba a fost obținută în condiții nelegale, atrăgând în cele din urmă achitarea inculpatului.
S-a solicitat achitarea pentru infracțiunea de la Legea nr.365/2002, întrucât nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracțiunii, atât sub aspectul laturii subiective cât și sub aspectul laturii obiective. Cu privire la infracțiunile prev. de Legea 161/2003, solicită aplicarea unor pedepse sub limita prevăzută de lege, cu suspendarea condiționată a acesteia, în raport de datele personale ale acestuia.
Examinând legalitatea si temeinicia sentinței apelate, în raport de criticile formulate cât și din oficiu, curtea constată următoarele:
Prin rechizitoriul DIICOT C s-a dispus trimiterea în judecată a apelantului pentru comiterea a 6 infracțiuni, după cum urmează:
- art.43 alin.1 din Legea nr.161/2003 - accesul fără drept la un sistem informatic;
- âart.44 alin.2 din Legea nr.161/2003 - transferul neautorizat de date dintr-un sistem informatic;
- art.46 alin.2 din Legea nr.161/2003 - deținerea fără drept a unui dispozitiv program informatic;
- art.24 alin.2 din Legea nr.365/2002 - punerea in circulație a instrumentelor de plată electronică falsificate sau deținerea lor în vederea punerii in circulație;
- art.25 din Legea nr.365/2002 - deținerea de echipamente în vederea falsificării instrumentelor de plată pentru efectuarea unei operațiuni prin utilizarea unui instrument de plată electronică a datelor de identificare care permit utilizarea acestuia fără consimțământul titularului.
Instanța de fond a dispus condamnarea inculpatului pentru infracțiunile pentru care s-a dispus trimiterea în judecată, aplicând în final, în baza concursului de infracțiuni, pedeapsa de 2 ani și 6 luni închisoare cu suspendarea sub supraveghere pe o durată de 4 ani și 6 luni.
Probele avute în vedere, la stabilirea vinovăției, a încadrării juridice, de instanța de fond sunt: procesul verbal de sesizare din oficiu din 7.09.2005, procesul verbal de identificarea IP-ului, autorizațiile de percheziție domiciliară și informatică eliberate de Judecătoria Constanța; procesele verbale încheiate la 9.09.2005 și 20.03.2007 și raportul de constatare tehnico - științifică întocmit la 9 iulie 2007 în B; proces verbal încheiat la 10.09.2005 în municipiul Sibiu la sediul Parchetului de pe lângă Tribunalul municipiului Sibiu de efectuare a percheziției informatice și procesul verbal de percheziție imobiliară din 9.09.2005.
Instanța de fond a dispus audierea inculpatului din a cărei declarație reținem următoarele: " recunosc în principiu faptele pentru care sunt cercetat, respectiv infracțiunile prev. de art.43 alin.1, art.44 alin.2, art.46 alin.2 din Legea nr.161/2003; nu recunosc faptele prev. de art.24 alin.2, art.25 și art.27 alin.1 din Legea nr.365/2002".
Declarația a fost consemnată la filele 8 - 9 dosar fond.
La fila 27 dosar fond se află un supliment de declarație al inculpatului în care declară: " nu recunosc că a-și fi sustras suma de 11.200 lei cu cardul STOP găsit asupra mea; această sumă nu a fost găsită nici la percheziția corporală și nici la cea domiciliară".
La fila 28 - 32 se află un referat de evaluare a Serviciului de Probațiune de pe lângă Tribunalul Constanța, referat care a fost avut în vedere la individualizarea pedepsei.
Potrivit art.200 cod pr.penală, urmărirea penală are ca obiect strângerea probelor necesare cu privire la existența infracțiunilor, la identificarea făptuitorilor și la stabilirea răspunderii acestora pentru a se constata dacă este cazul sau nu să se dispună trimiterea în judecată.
Obiectul urmăririi penale constă în activitatea de strângere a probelor, iar rolul și scopul acestor probe descoperite și strânse este acela de a se constata dacă sunt sau nu temeiuri de trimitere în judecată.
Sub acest aspect trebuie arătat ca probele descoperite și strânse în cursul urmăririi penale nu pot servi drept temei de pronunțare a unei hotărâri judecătorești, decât dacă ele sunt verificate în mod nemijlocit, oral și contradictoriu în ședință publică de către instanța de judecată, prin administrarea lor în cursul cercetării judecătorești. Numai în urma verificărilor prin operațiunea de administrare specifică fazei de cercetare judecătorească, în condițiile celor 4 principii fundamentale caracteristice fazei de judecată, instanța va putea decide în urma operațiunii de evaluare și de apreciere, care din probe exprimă adevărul și le va putea reține în consecință, motivat ca suport a unei hotărâri judecătorești de condamnare.
Așadar, activitatea organului de urmărire penală este o activitate de descoperire și strângere a probelor și nu una de administrare a probelor.
Din art.200 și art.202 cod pr.penală, rezultă noțiunile de strângere a probelor și, adună probele atât în favoare cât și în defavoarea inculpatului.
Potrivit art.287 alin.2 cod pr.penală, instanța de fond își formează convingerea pe baza probelor administrate în ședință publică, oral, nemijlocit și contradictoriu, iar după epuizarea tuturor probelor necesare aflării adevărului, pronunță motivat hotărârea.
Astfel, instanța avea obligația de a verifica temeinicia si legalitatea probelor strânse în cursul urmăririi penale, invocate în rechizitoriu, respectiv de a asculta martorii, de a verifica legalitatea asupra modului cum au fost obținute celelalte mijloace de probă (declarațiile părților, interceptări, înregistrările audio sau video a obiectelor sau înscrisurilor ridicate, a constatărilor tehnico - științifice).
Față de aceste dispoziții legale, curtea constată că apelul inculpatului este întemeiat având în vedere următoarele:
La 9.09.2005 prin rezoluția motivată a procurorului s-a dispus începerea urmăririi penale privind pe inculpatul pentru săvârșirea infracțiunilor la Legea nr.161/2003. În acest sens la data de 9.09.2005 prin încheierea din Cameră de Consiliu, Judecătoria Constanțaa admis efectuarea unei percheziții domiciliare la domiciliul inculpatului.
A doua zi, respectiv pe data de 10.09.2005 s-a solicitat aceleiași instanțe emiterea autorizației de efectuare a percheziției informatice a sistemelor informatice și suporturilor de stocare a datelor informatice, cu efectuarea de copii ridicate cu ocazia percheziției domiciliare a inculpatului în ziua de 9.09.2005. Instanța a emis autorizația pentru o durată de 30 de zile cu începere de la 10.09.2005 până la 9.10.2005.
Trebuie să facem precizarea că, deși, percheziția informatică a fost dispusă pe 10.09.2007, în cauză s-a efectuat un raport de constatare la data de 9 iulie 2007 de către inginer din cadrul Institutului pentru Tehnologii.
În cauzele penale, în vederea deslușirii unor aspecte pentru aflarea adevărului, se impune ca organele judiciare penale să ceară concursul unor specialiști. Sunt situații în care prezența specialiștilor în cauza penală reclamă urgență, deoarece există pericol de dispariție a unor mijloace de probă sau de schimbare a unor situații de fapt.
În aceste împrejurări, este necesară lămurirea urgentă a unor fapte sau împrejurări ale cauzei, situație în care se pot folosi cunoștințele unui specialist prin efectuarea unei constatări tehnico-științifice.
În legătură cu acest ultimul aspect, în spiritul legii, lămurirea urgentă a unor fapte sau împrejurări ale cauzei trebuie să se facă într-un moment apropiat de cel al săvârșirii infracțiunii, deoarece, numai așa constatarea tehnico-științifică poate cuprinde aspecte cu relevanță deosebită în rezolvarea cauzei.
În cauză raportul de constare s-a făcut la peste 2 ani de la data emiterii percheziției domiciliare și a percheziției informatice.
Facem precizarea că această cerere a fost soluționată de judecător - soția domnului procuror care se ocupa de caz.
De altfel, întreaga urmărire penală de la data începerii - 9.09.2005 și până la data 14.09.2007 a fost efectuată de procuror - procuror la Biroul Teritorial Constanța.
La dosarul cauzei a fost depusă ordonanța procurorului din 14.09.2007 din care rezultă că s-a admis cererea de abținere formulată de domnul procuror șef, cauza fiind repartizată unui alt procuror din cadrul acestui serviciu, menținându-se toate actele efectuate până la acea dată.
Prin introducerea art.64 alin.2 cod pr.penală, așa cum am arătat mai sus, instanța avea obligația să verifice modalitatea de obținere a mijloacelor de probă și care au constituit temei pentru trimiterea în judecată.
În aceste condiții, omisiunea instanței de a se conforma obligației de a verifica legalitatea și temeinicia probelor strânse în faza nepublică a procesului penal și practica greșită de a se pronunța numai pe probele descoperite și strânse la urmărirea penală, reprezintă motive de desființare a hotărârii în apel, cu consecința trimiterii spre rejudecare, pentru că aceste probe nu au servit decât temei al trimiterii în judecată și nicidecum pentru condamnarea acestuia. Mai mult, inculpatul nu a recunoscut în nici un moment comiterea infracțiunilor de la Legea nr.365/2002. Instanța avea obligația să demonstreze vinovăția inculpatului prin administrarea tuturor probelor așa cum am arătat mai sus, direct, nemijlocit a probelor adunate în cursul urmăririi penale.
Declarația de recunoaștere a inculpatului nu este suficientă pentru a se dispune condamnarea acestuia și în condițiile în care nota de constatare efectuată care putea avea loc numai în condiții de urgență s-a realizat la 2 ani de la data la care întreg sistemul informatic ce a aparținut inculpatului a fost ridicat de organele de poliție
Curtea apreciază că au fost încălcate cerințele art.6 paragraf 3 lit.d din CEDO in sensul că inculpatul a fost lipsit de beneficiul unui proces echitabil care îi dă dreptul la administrarea probelor incriminatorii, în prezenta sa, în ședință publică, în condiții de contradictorialitate.
Pe cale de consecință, apelul inculpatul este întemeiat pentru motivele expuse mai sus, se va desființa în totalitate sentința și se va dispune rejudecarea cauzei de către Tribunalului Constanța pentru respectarea dispozițiilor referitoare la desfășurarea procesului penal.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
În baza art.379 pct.2 lit.a cod pr.penală cu referire la art.197 alin.1 cod pr.penală,
Admite ca fondat apelul declarat de inculpatul - domiciliat în C-, Bl.16.A,.5,.22, respectiv C-, -.2,.10,.44, județul C, împotriva sentinței penale nr.520 din 17 decembrie 2007, pronunțată de Tribunalul Constanța, în dosarul penal nr-.
Desființează sentința primei instanțe și dispune rejudecarea cauzei de către Tribunalul Constanța pentru respectarea dispozițiilor referitoare la desfășurarea procesului penal.
Cu recurs, în termen de 10 zile de la pronunțare pentru părțile prezente și de la comunicare pentru cele lipsă.
Pronunțată în ședință publică, astăzi 27 iunie 2008.
Ptr.Președinte, Judecător,
- -, cf.art.312 cod pr.penală - -
semnează Președinte Instanță
Grefier,
- -
Jud.fond -
Red.dec.jud. - -
Tehnodact.gref. -
3 ex./2.07.2008
Președinte:Maria UzunăJudecători:Maria Uzună, Zoița Frangu
