Jurisprudenta furt calificat Spete Art 209 cp. Decizia 65/2010. Curtea de Apel Bucuresti
| Comentarii |
|
DOSAR NR- (2589/2009)
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL SECTIA A II A PENALĂ ȘI PENTRU CAUZE CU MINORI ȘI DE FAMILIE
DECIZIA PENALĂ NR. 65/
Ședința publică de la data de 12 ianuarie 2010
Curtea constituită din:
PREȘEDINTE: Leontina Cișmașiu
JUDECĂTOR 2: Florentina Dragomir
JUDECĂTOR 3: Daniel Grădinaru
GREFIER - - -
* * * * * *
Ministerul Public - Parchetul de pe lângă Curtea de Apel București - reprezentat de procuror.
Pe rol soluționarea recursurilor declarate de inculpații și, împotriva sentinței penale nr. 451 din 22 iunie 2008 pronunțată de Judecătoria Sectorului 2 B și a deciziei penale nr. 543/A din 14 octombrie 2009 pronunțată de Tribunalul București Secția a II a Penală, în dosarul nr-.
La apelul nominal făcut în ședință publică răspunde: recurentul inculpat aflat în stare de arest și asistat de avocat desemnat din oficiu, delegație depusă la fila 31 dosar, recurentul inculpat aflat în stare de arest și asistat de avocat împuternicire avocațială emisă de Baroul București - Cabinet individual depusă la fila 11 dosar, lipsă fiind intimații părți civile și .
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, după care;
Apărătorul recurentului inculpat, depune la dosar înscrisuri reprezentând dovada imposibilității de prezentare de la termenul anterior.
Față de poziția inculpaților care au refuzat să dea declarație în fața instanțelor și dispozițiile Codului d e procedură penală care obligă instanța să îi întrebe și în recurs dacă revin asupra acestei poziții procesuale, punându-li-se totodată în vedere că dacă consimt, ceea ce declară poate fi folosit și împotriva lor,recurenții inculpați, își mențin declarațiile, au recunoscut faptele și nu doresc să dea declarație în fața instanței de judecată.
Curtea, ia act de declarațiile părților în sensul că nu mai sunt excepții de invocat sau cereri de formulat și constatând cauza în stare de judecată, acordă cuvântul pe fondul recursurilor.
Apărătorul recurentului inculpat, susține oral, pe larg, motivele de recurs aflate în scris la dosarul cauzei.
Astfel, critică soluția pronunțată în cauză pe motive de nelegalitate și netemeinicie, învederând că față de caracterul devolutiv al recursului, observându-se că s-a declarat și apel în cauză, calea de atac declarată privește atât sentința penală cât și decizia penală pronunțate în cauză.
In principal, solicită admiterea recursului, casarea deciziei si a sentinței, trimiterea cauzei spre rejudecare instanței de fond, în aprecierea cazului de casare prevăzut de art. 385/9 pct. 6 Cod procedură penală. n subsidiar, solicită admiterea recursului, casarea deciziei, trimiterea cauzei spre rejudecare instanței de apel.
In considerarea cazului de casare prevăzut de art. 385/9 pct. 3 Cod procedură penala, solicită să se aibă în vedere si incidența in cauza a prevederilor art. 385/9 pct. 9 Cod procedură penală, respectiv pct. 10 Cod procedură penală, cazuri pe care le invocă fata de ambele hotărâri pronunțate în cauza, cu consecința trimiterii spre rejudecare în fond ori în apel.
Întrucât s-a formulat atât cu ocazia judecații in fond cât si cu ocazia judecații în apel, cereri de schimbare a încadrării juridice, invocă dispozițiile art. 385 /9 pct. 17 Cod procedură penală, sens în care solicită schimbarea încadrării juridice din infracțiune de furt, prev. si ped. de art. 208 alin. 1, cu raportare la art. 209 alin. l, litera a, e, in infracțiunea de abuz de încredere perv. si ped de art. 213 Cod penal.
Tot ca o apărare subsidiară după deliberarea pe situația de fapt, respectiv pe încadrarea juridică a faptei urmează a se avea în vedere art. 385/9 pct. 14 Cod procedură penală, apreciind hotărârea nelegala pe aspectul individualizării pedepsei, respectiv aplicării sporului, urmare a contopirii si văzând disp. art. 72 Cod penal, solicită pronunțarea unei hotărâri legale si temeinice.
Astfel, critică otărârea instanței de fond pentru următoarele considerente: 1.- pentru nelegalitate, fiind data cu încălcarea dreptului la apărare, pe aspectul reprezentării de către avocatul din oficiu a, concluziilor puse in fond, nepunerii în discuție a cererii de schimbare a încadrării juridice; 2.- pentru netemeinicie, situația de fapt reținuta in considerente, neavând suport probator, faptele săvârșite neîntrunind elementele constitutive al infracțiunii de furt, ci ale infracțiunii de abuz de încredere; 3.- pentru nelegalitate în condițiile art. 72 Cod penal fiind făcuta greșită individualizare pedepsei în raport de circumstanțele reale si personale de criteriile enumerate de art. 72 Cod penal; 4.- pentru nelegalite prin aplicarea sporului de 1 an urmare a contopirii pedepselor;
Totodată, apreciază hotărârea pronunțata în apel nelegala si netemeinică, criticile de nelegalitate privind compunerea completului de judecata, în condițiile în care apreciază a președintele instanței de apel, era incompatibil atât fata de disp. art. 48 alin. 1 lit. b Cod procedură penală cât si fata de disp. art. 47 alin. 1 Cod procedură penală;
Hotărârea pronunțată în apel este nelegala, în condițiile în care nu s-a pronunțat asupra unei cereri esențiale pentru părți de natura să garanteze și să influențeze soluția procesului, făcând referire la cererea de schimbare a încadrării juridice formulate în apel, asupra căreia instanța nu s-a
pronunțat încălcând astfel disp. art. 6 Cod procedură penală, disp.
art. 6 CEDO în aceleași condițiile ale nulității absolute, art. 197 alin. 2 Cod procedură penală, sancționând cu nulitatea absoluta încălcarea normelor relative la dreptul la apărare, sens în care avem in vedere soluția prevăzuta de art.385/15 pct. 2 lit. c Cod procedură penala, solicită admiterea recursului, casarea deciziei trimiterea cauzei spre rejudecare instanței de apel.
Cu privire la soluția pronunțata în apel, formulează o ultima critica in condițiile art. 385/9 pct. 9 Cod procedură penala, arătând că hotărârea pronunțata în apel nu cuprinde motivele pe care se
întemeiază.
Concluzionând, față de toate aspectele susținute, în condițiile art. 385/15 Cod procedură penală solicită pronunțarea unei hotărâri legale și temeinice.
Apărătorul recurentului inculpat, invocă cazul de casare prevăzut de art. 385/9 pct. 14 Cod procedură penală, solicită admiterea recursului, casarea hotărârilor pronunțate în cauză, și rejudecând în fond, prin reaprecierea probatoriilor, redozarea pedepsei aplicate inculpatului pe care o consideră mult prea severă în raport de circumstanțele reale de comitere a faptei și circumstanțele personale ale inculpatului, care a avut o atitudine sinceră și cooperantă, a recunoscut și regretat fapta comisă, prejudiciul a fost recuperat.
Reprezentantul Parchetului solicită respingerea recursurilor inculpaților, ca fiind nefondate.
Consideră hotărârile atacate ca fiind legale și temeinice, în cauză au fost respectate dispozițiile legale care reglementează incompatibilitatea membrilor completului de judecată, care reglementează respectarea dreptului la apărare, încadrarea juridică a faptelor a fost corect stabilită în baza mijloacelor de probă administrate în cauză și de asemenea, pedepsele aplicate inculpaților sunt corespunzătoare și sunt apte să-și atingă scopul prevăzut de lege, având în vedere antecedentele penale ale acestora, modalitatea în care au acționat și împrejurarea că sunt totuși înspre minimul special prevăzut de lege, ceea ce denotă că s-a avut în vedere valoarea prejudiciului și atitudinea inculpaților pe parcursul procesului penal.
Cu privire la cazul de incompatibilitate apreciază că din interpretarea dispozițiilor art. 47 alin. 1 Cod procedură penală, analizând prin această perspectivă, având în vedere că judecătorul care a făcut parte din completul de judecată în apel nu a soluționat cauza în fond, ci doar a participat la unul dintre termene, nu a devenit incompatibil să soluționeze cauza în căile de atac și consideră că aceasta este interpretarea dată de practica judiciară, textul de lege referindu-se la necesitatea ca judecătorul să soluționeze cauza pe fond, respectiv să pronunțe o soluție de achitare, condamnare sau încetare a procesului penal. Iar, din alte puncte de vedere art. 47 alin. 2 sau art. 48 alin. 1 Cod procedură penală consideră că aceste dispoziții nu sunt incidente în cauză, în mod evident.
La judecarea cauzei în fond, a fost respectat dreptul la apărare al inculpatului, instanța de fond a procedat potrivit art. 171 alin. 4/1 Cod procedură penală, apărătorul din oficiu a formulat concluzii după ce a studiat cauza. Cu privire la cererea de schimbare a încadrării juridice, care de altfel nici nu a fost formulată, întrucât a format obiectul apelului, instanța de apel, a motivat pe larg și s-a pronunțat drept urmare, de ce anume fapta comisă de inculpatul întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de furt calificat, iar nu ale celei de abuz de încredere, așa încât critica sub acest aspect, de asemenea, este nefondată.
Cu privire la încadrarea juridică, este evident, din modalitatea în care au acționat inculpații, modalitate relevată de ansamblul probator administrat în cauză, că bunul nu s-a aflat în nici un moment în detenția inculpaților cu vreun titlu, ci acesta a ajuns ca urmare a constrângerii exercitate prin prezentarea legitimației de polițist și a manoperelor dolosive folosite de inculpați, drept urmare, s-au reținut în mod corect a fi incidente dispozițiile art.208 - 209 Cod penal.
Hotărârea instanței de apel este corespunzător motivată, și astfel cum a arătat, având în vedere că pedepsele sunt corect individualizate, solicită respingerea recursurilor, ca fiind nefondat.
Având pe rând ultimul cuvânt, recurentul inculpat solicită a se aprecia asupra soluției ce se va pronunțat, iar recurentul inculpat, solicită redozarea pedepsei aplicate și achiesează la concluziile puse de apărătorul său.
CURTEA,
Asupra recursurilor penale de față.
Prin sentința penală nr. 451 pronunțată de Judecătoria Sectorului 2 B la data de 22.06.2009 în dosarul nr- s-a dispus condamnarea inculpatului la o pedeapsă de 4 ani închisoare pentru săvârșirea unei infracțiuni de furt calificat în stare de recidivă prev. de art. 208, art. 209 alin. 1 lit. a) și e) pen. cu aplic. art. 37 alin. 1 lit. a) pen.
În baza art. 61.pen. a fost revocată liberarea condiționată a inculpatului din executarea pedepsei de 4 ani și 6 luni ani închisoare aplicată prin sentința penală nr. 3267/02.12.2004, pronunțată de Judecătoria Sectorului 4 B, definitivă prin decizia penală nr. 24/10.01.2005, pronunțată de Tribunalul Municipiului B, și contopit restul neexecutat de 449 zile închisoare cu pedeapsa de 4 ani închisoare stabilită, fiind aplicat un spor de 1 an, urmând ca inculpatul să execute o pedeapsă de 5 ani închisoare.
Prin aceeași sentință a fost condamnat inculpatul la o pedeapsă de 4 ani închisoare pentru săvârșirea unei infracțiuni de furt calificat în stare de recidivă prev. de art. 208, art. 209 alin. 1 lit. a) și e) pen. cu aplic. art. 37 alin. 1 lit. b pen. Același inculpat a mai fost condamnat și la o pedeapsă de 1 an închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de uzurpare de calități oficiale prev. de art. 240.pen cu aplicarea art. 37 alin. 1 lit. b pen. în urma contopirii pedepselor aplicate, inculpatului i-a fost aplicată o pedeapsă de 4 ani închisoare, fiind adăugat un spor, inculpatul urmând a executa în final o pedeapsă de 5 ani închisoare.
În temeiul art. 14 și 346 Cod procedură penală rap. la art. 998-999.civ au fost respinse ca neîntemeiate acțiunile civile formulate de părțile civile și, iar în temeiul art. 118 alin. 5 s-a dispus confiscarea de la fiecare dintre inculpați a sumei de 205 lei.
Pentru a pronunța această soluție instanța de fond a reținut în esență că prin rechizitoriul emis în dosarul nr. 14554/P/2008 al Parchetului de pe lângă Judecătoria Sectorului 2 B s-a dispus trimiterea în judecată în stare de arest a inculpaților pentru săvârșirea infracțiunii de furt calificat prevăzute de art. 208, art. 209 alin. 1 lit. a) și e) pen. cu aplic. art. 37 alin. 1 lit. a) pen. și pentru săvârșirea infracțiunilor de furt calificat, prevăzută de art. 208, art. 209 alin. 1 lit. a) și e) pen. cu aplic. art. 37 alin. 1 lit. b) pen. și uzurpare de calități oficiale, prevăzută de art. 240.pen. cu aplic. art. 37 alin. 1 lit. b) pen.
În actul de sesizare a instanței s-a reținut că, în data de 23.11.2008, în jurul orei 14:30, în timp ce se aflau pe str. V -, inculpații și ar fi deposedat părțile vătămate și de două telefoane mobile, marca NOKIA și, respectiv, LG, în condițiile în care inculpatul le-a prezentat celor doua părți vătămate și prietenului lor, martorul, o legitimație de polițist, declinându-și astfel calitatea de agent de poliție în exercitarea atribuțiilor de serviciu.
În cursul urmăririi penale, partea vătămată a arătat că se constituie parte civilă în procesul penal pentru suma de 1000 lei, iar partea vătămată a arătat că se constituie parte civilă în procesul penal pentru suma de 2000 lei.
Analizând actele și lucrările dosarului, instanța de fond a reținut că în ziua de 23.11.2008 în jurul ore 1430, în timp ce se aflau pe în zona străzilor V și, inculpații și au acostat părțile vătămate si pe martorul, iar după ce inc. s-a prezentat drept polițist din cadrul Poliției, le-a cerut să scoată ce au în buzunare.
Sub pretextul de a împiedica părțile vătămate să fugă, inculpatul a luat telefonul părții vătămate, marca Nokia, și s-a îndepărtat, iar inculpatul a luat telefonul părții vătămate, marca LG. După aceea, inculpatul le-a cerut părților vătămate și martorului să traverseze strada, apoi să se oprească, după care i-a cerut părții vătămate să-l însoțească, s-au depărtat de și, iar apoi l-a lăsat pe și s-a îndepărtat.
Ulterior, inculpatul i-a vândut telefonul marca Nokia martorului pentru suma de 250 lei, iar inculpatul i-a vândut telefonul marca LG martorului pentru suma de 160 lei.
În ce privește latura obiectivă din conținutul constitutiv al infracțiunii de furt calificat, elementul material este realizat de deposedarea de telefon a părții vătămate și imposedare inculpatului, fără a exista consimțământul părții vătămate. Urmarea imediată constă în paguba produsă patrimoniului părții vătămate prin deposedarea de bun. De asemenea, instanța constată existența unei legături de cauzalitate evidente între acțiunea de luare și urmarea periculoasă produsă.
Fapta reținută s-a săvârșit în circumstanța agravantă specială prevăzută de art. 209 alin.l lit. a) pen. de două persoane împreună, și în circumstanța agravantă specială prevăzută de art. 209 alin.l lit. e) pen. într-un loc public, pe stradă.
Cu privire la latura subiectivă, instanța de fond a reținut intenția de a săvârși fapta ca rezultând din cunoașterea de către inculpat a situației juridice a telefoanelor mobile aflat în posesia părților vătămate. Intenția este calificată ca directă de scopul de a-și însuși bunurile pe nedrept, scop realizat.
La individualizarea pedepsei ce a fost aplicată inculpatului și a modului de executare a acesteia s-a ținut seama de criteriile prev. de art. 72 și de art. 52.pen. respectiv gradul de pericol social al faptei săvârșite, împrejurările concrete în care a fost comisă infracțiunea, dispozițiile părții generale ale Codului penal, limitele de pedeapsă prevăzute pentru infracțiunea reținută, precum și de persoana inculpatului. Instanța a avut în vedere faptul că inculpatul are antecedente penale, fiind în stare de recidivă postcondamnatorie în raport de condamnarea la pedeapsa de 4 ani și 6 luni ani închisoare aplicată prin sentința penală nr. 3267/02.12.2004, pronunțată de Judecătoria Sectorului 4 B, definitivă prin decizia penală nr. 24/10.01.2005, pronunțată de Tribunalul Municipiului B, din care mai are de executat un rest de 449 zile închisoare. Instanța a mai constatat că în cauză nu se poate reține aplicarea art. 73 Cod pen.
În ce privește latura obiectivă din conținutul constitutiv al infracțiunii de flirt calificat, elementul material este realizat de deposedarea de telefon a părții vătămate și împosedarea inculpatului, fără a exista consimțământul părții vătămate. Urmarea imediată constă în paguba produsă patrimoniului părții vătămate prin deposedarea de bun. De asemenea, instanța constată existența unei legături de cauzalitate evidente între acțiunea de luare și urmarea periculoasă produsă.
Fapta reținută s-a săvârșit în circumstanța agravantă specială prevăzută de art. 209 alin.l lit. a) pen. de două persoane împreună, și în circumstanța agravantă specială prevăzută de art. 209 alin.l lit. e) pen. într-un loc public, pe stradă.
Cu privire la latura subiectivă, instanța a reținut intenția de a săvârși fapta ca rezultând din cunoașterea de către inculpat a situației juridice a telefoanelor mobile aflat în posesia părților vătămate. Intenția este calificată ca directă de scopul de a-și însuși bunurile pe nedrept, scop realizat.
La individualizarea pedepsei ce a fost aplicată inculpatului și a modului de executare a acesteia s-a ținut seama de criteriile prev. de art. 72 și de art. 52.pen. respectiv gradul de pericol social al faptei săvârșite, împrejurările concrete în care a fost comisă infracțiunea, dispozițiile părții generale ale Codului penal, limitele de pedeapsă prevăzute pentru infracțiunea reținută, precum și de persoana inculpatului. Instanța a mai avut în vedere faptul că inculpatul are antecedente penale, fiind în stare de recidivă postexecutorie în raport de condamnarea la pedeapsa de 2 ani închisoare aplicată prin sentința penală nr. 864/2002, pronunțată de Tribunalul Municipiului B, definitivă prin decizia nr. 849/2003 a. Instanța de fond a mai constatat că în cauză nu se poate reține aplicarea art. 73 Cod pen.
În ce privește latura obiectivă din conținutul constitutiv al infracțiunii, infracțiune de pericol, elementul material este realizat de două acțiuni succesive, folosirea fără drept a unei calități oficiale, de polițist, urmată de îndeplinirea unui act legat de această calitate.
Cu privire la latura subiectivă, instanța a reținut intenția de a săvârși fapta ca rezultând din faptul că inculpatul a săvârșit fapta pentru a înlesni săvârșirea unei alte infracțiuni, de furt.
La individualizarea pedepsei ce a fost aplicată inculpatului și a modului de executare a acesteia s-a ținut seama de criteriile prev. de art. 72 și de art. 52.pen. respectiv gradul de pericol social al faptei săvârșite, împrejurările concrete în care a fost comisă infracțiunea, dispozițiile părții generale ale Codului penal, limitele de pedeapsă prevăzute pentru infracțiunea reținută, precum și de persoana inculpatului. Instanța a avut în vedere faptul că inculpatul are antecedente penale, fiind în stare de recidivă postexecutorie în raport de condamnarea la pedeapsa de 2 ani închisoare aplicată prin sentința penală nr. 864/2002, pronunțată de Tribunalul Municipiului B, definitivă prin decizia nr. 849/2003 a SJ.
Împotriva acestei soluții au declarat apel inculpații și.
Prin motivele de apel depuse la dosar, inculpatul a arătat în esență că sentința apelată este nelegală, fiind dată cu încălcarea dreptului la apărare, sub aspectul reprezentării de către avocatul din oficiu, la concluziile puse cu ocazia dezbaterilor nefiind pusă în discuție cererea de schimbare a încadrării juridice. La data de 24.12.2008, instanța a verificat legalitatea măsurii arestării preventive, ocazie cu care inculpatul fiind asistat de avocatul ales, s-au pus concluzii de revocare a măsurii arestării preventive în aprecierea faptului că nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracțiunii de furt, ci ale infracțiunii de abuz de încredere. în condițiile procedurii de verificare a stării de arest conform art. 3001, instanța nu a soluționat cererea de schimbare a încadrării juridice. La data de 10.02.2009, deși apărătorul ales a arătat că instanța nu este legal sesizată, întrucât din probele administrate nu se conturează existența infracțiunii de furt ci, eventual, existența infracțiunii de abuz de încredere, instanța de fond nu s-a pronunțat asupra cererii de schimbare a încadrării juridice. La data de 16.06.2009, dată la care au avut loc dezbaterile sub aspectul fondului cauzei, se mai arată în motivele de apel, deși dosarul a fost lăsat la a doua strigare pentru a permite apărătorului din oficiu să ia cunoștință de actele și lucrările dosarului, acesta nu a observat apărarea principală formulată deja, nu a pus în discuție cererea de schimbare a încadrării juridice, făcând o apărare defectuoasă. În aceste condiții a fost încălcat dreptul la apărare, fiind încălcate dispozițiile art. 197 alin. 2 Cpp. Un alt motiv de apel este faptul că hotărârea este și netemeinică, situația de fapt reținută în considerente fiind lipsită de suport probator, faptele săvârșite neîntrunind elementele constitutive ale infracțiunii de furt ci, ale celei de abuz de încredere. Sub aspectul infracțiunii de uzurpare de calități oficiale, apărătorul inculpatului a mai arătat că acesta este nevinovat, faptul că s-a prezentat ca polițist solicitând bunurile aflate în buzunare fiind o modalitate de săvârșire a infracțiunii prev. de art. 213.pen și nu o infracțiune distinctă. De asemenea, se mai susține în motivarea apelului, hotărârea este nelegală, fiind făcută o greșită individualizare a pedepsei, în raport de circumstanțele reale și personale enumerate de art. 72, cât și prin aplicarea sporului de lan în urma contopirii pedepselor aplicate.
Inculpatul a solicitat în susținerea apelului că dorește aplicarea unei pedepse orientate sub minim, cu reținerea de circumstanțe de atenuante și în regim de suspendare a executării.
În faza apelului nu au fost administrate alte probe.
Verificând hotărârea atacată pe baza lucrărilor și a materialului din dosarul cauzei, conform art. 378 alin. 1 Cpp, tribunalul a reținut în esență că prin rechizitoriul întocmit de Parchetul de pe lângă Judecătoria Sectorului 2 B la data de 22.12.2008 s-a dispus trimiterea în judecată în stare de arest preventiv a inculpaților pentru săvârșirea infracțiunii de furt calificat prev. de art. 208, art. 209 alin. 1 lit. a) și e) pen. cu aplic. art. 37 alin. 1 lit. a) pen. și pentru săvârșirea infracțiunilor de furt calificat și uzurpare de calități oficiale prev. de art. 208, art. 209 alin. 1 lit. a) și e) pen. cu aplic. art. 37 alin. 1 lit. b) pen. și de art. 240.pen. cu aplic. art. 37 alin. 1 lit. b) pen.
S-a reținut în fapt că în data de 23.11.2008, în jurul orei 14:30, în timp ce se aflau pe str. V -, inculpații si ar fi deposedat părțile vătămate și de doua telefoane mobile, marca NOKIA și, respectiv, LG, in condițiile in care inc. le-a prezentat celor doua părți vătămate si prietenului lor, martorul, o legitimație de polițist, declinandu-si astfel calitatea de agent de politie in exercitarea atribuțiilor de serviciu.
Situația de fapt reținută în actul de sesizare a instanței a fost demonstrată pe baza mijloacelor de probă administrate în cursul urmăririi penale și în faza cercetării judecătorești.
În dezvoltarea motivelor de apel inculpatul a arătat că i s-a încălcat dreptul la apărare, instanța de fond nepunând în discuție cererea de schimbare a încadrării juridice din infracțiunea de furt calificat prev. de art. 208, art. 209 alin. 1 lit. a) și e) pen. cu aplic. art. 37 alin. 1 lit. b) pen. în infracțiunea de abuz de încredere prev. de art. 213.pen.
Examinând actele și lucrările dosarului, tribunalul a reținut că prin încheierea de la 24.12.2008, în prezența unui apărător din oficiu, a fost constatată legalitatea și temeinicia măsurii arestării preventive a inculpaților, iar în baza art. 3001alin. 3 Cpp a fost menținută măsura arestării preventive.
Din practicaua încheierii de ședință de la 24.12.2008 rezultă clar că instanța a luat cunoștință de existența unui apărător ales, în persoana d-lui avocat, însă inculpații au arătat că nu doresc amânarea judecății, fiind de acord să fie asistați de apărător din oficiu. Prin urmare, nu se va putea reține că inculpaților li s-a încălcat dreptul la apărare în condițiile în care instanța de fond a încercat contactarea telefonică a apărătorului ales, iar inculpații au fost de acord cu asistența juridică acordată de un apărător din oficiu, sub aspectul verificării legalității stării de arest preventiv, deci sub aspectul unei chestiuni care nu putea implica divergență de interese.
De asemenea, contrar celor susținute în motivele de apel, la termenul din data de 24.12.2008, apărătorul din oficiu nu a solicitat nici măcar cu titlu de apărare reținerea unei infracțiuni de abuz de încredere prev. de art. 213.pen, o cerere de schimbare a încadrării juridice înainte de începerea cercetării judecătorești fiind inadmisibilă.
O asemenea problemă a fost pusă în discuție la termenul din data de 10.02.2009, la momentul verificării regularității actului de sesizare, conform art. 300 alin. 1 Cpp. Conform mențiunii încheierii de ședință de la termenul din data de 10.02.2009, apărătorul inculpaților a apreciat că instanța nu este legal sesizată în raport cu încadrarea juridică dată faptelor, din probele administrate în cursul urmăririi penale rezultând că inculpații se fac vinovați de săvârșirea infracțiunii de abuz de încredere prev. de art. 213.pen.
Conform art. 334 Cpp "dacă în cursul judecății se consideră că încadrarea juridică dată faptei prin actul de sesizare a instanței urmează a fi schimbată, instanța este obligată să pună în discuție noua încadrare juridică". Prin urmare, din analiza succintă a dispozițiilor art. 334 Cpp rezultă că o cerere de schimbare a încadrării juridice se poate face în cursul judecății, fiind necesară administrarea de probe prin care instanța să ajungă la concluzia că încadrarea din actul de sesizare nu ar fi încadrarea juridică corectă. Or, la momentul verificării actului de sesizare conform art. 300 alin. 1 Cpp, nu se poate reține că cercetarea judecătorească ar fi fost declanșată. în aceste condiții nu se poate reține că în cauză s-a formulat o cerere de schimbare a încadrării juridice asupra căreia instanța nu s-a pronunțat.
Cu privire la eventuala neregularitate a actului de sesizare, din conținutul încheierii de ședință de la termenul din 10.02.2009 rezultă că instanța de fond a constatat regularitatea actului de sesizare, dispunându-se citirea acestuia. Prin urmare în aceste condiții, tribunalul va reține că excepția relativă la regularitatea actului de sesizare a fost respinsă și deci nu se va putea reține că instanța de fond nu s-a pronunțat asupra unei chestiuni relative la regularitatea actului de sesizare.
În condițiile în care apărătorul ales al celor doi inculpați a înțeles să ridice o excepție relativă la regularitatea actului de sesizare, nu se poate reține o încălcare a dreptului la apărare faptul că apărătorul din oficiu desemnat cu ocazia dezbaterilor pe fond nu a solicitat o schimbare a încadrării juridice, din moment ce nici apărătorul ales nu a formulat o astfel de solicitare. Nici desemnarea unui apărător din oficiu nu poate constitui în cauză o încălcare a dreptului la apărare sancționată de lege cu nulitatea absolută în condițiile art. 197 alin. 2 Cpp, cât timp din încheierea de ședință de la termenul din 16.06.2009 rezultă că inculpații au fost de acord să fie asistați de apărătorul desemnat din oficiu la termenul de judecată precedent, fiind deci incidente dispozițiile art. 171 alin. 41teză finală Cpp.
În consecință, contrar celor expuse la punctul 1 din motivele de apel, tribunalul va reține că în cauză nu se poate reține nelegalitatea hotărârii prin încălcarea dreptului la apărare.
Sub aspectul motivelor de apel constând în netemeinicia hotărârii, tribunalul a reținutcă în cauză sunt întrunite elementele constitutive ale unei infracțiuni de furtcalificat și nu aleunei infracțiuni de abuz de încredere.
In cazul infracțiunii de furt, în momentul săvârșirii infracțiunii incriminate, bunul mobil care constituie obiectul material al infracțiunii se află în posesia sau detenția altei persoane decât autorul infracțiunii, de la care acesta din urmă îl ia, împotriva voinței ei, pentru a și-1 însuși pe nedrept. în cazul infracțiunii de abuz de încredere, dimpotrivă, în momentul comiterii acțiunii constitutive, bunul altuia se află - cu orice titlu, dar în orice caz cu un titlu - în detenția făptuitorului, care, prin însușire, dispunere pe nedrept sau refuz de restituire, convertește această detenție precară în stăpânire pentru sine, comportându-se față de bun ca un adevărat proprietar. Or în situația de față, persoana vătămată, încredințând bunul său infractorului pentru un timp foarte scurt, nu a renunțat nici un moment la posesie sau detenție, ci doar a operat o schimbare temporară a poziției bunului care, prin aceasta, în lipsa oricărui titlu, nu a ajuns în detenția făptuitorului.
În speță, părțile vătămate și au remis telefoanele mobile împotriva voinței lor către inculpați, aceștia acționând cu intenția de a-și însuși bunurile cu care astfel s-au împosedat. Prin urmare părțile vătămate nu au renunțat niciodată la posesia sau detenția telefoanelor mobile, încredințându-le însă temporar inculpaților sub temerea provocată de prezentarea legitimației de lucrător operativ al poliției.
Prin urmare, în cauză nu se poate reține că infracțiunea de uzurpare de calități oficiale ar reprezenta doar o modalitate de săvârșire a infracțiunii de abuz de încredere prev. de art. 213.pen. activitatea infracțională a inculpatului având autonomia specifică concursului cu conexitate etiologică. Altfel spus, infracțiunea de uzurpare de calități oficiale este săvârșită în scopul comiterii unei infracțiuni de furt.
Sub aspectul motivului de nelegalitate a sentinței apelate prin raportare la individualizarea pedepselor aplicate, tribunalul a reținut că pedepsele aplicate inculpaților au fost individualizate cu respectarea tuturor criteriilor de individualizare prevăzute de art. 72.pen, respectiv dispozițiile părții generale ale Codului penal, limitele de pedeapsă fixate în partea specială a acestuia, gradul de pericol social al faptei săvârșite, persoana infractorului precum și de împrejurările care atenuează sau agravează răspunderea penală. în mod corect instanța de fond s-a orientat către aplicarea unor pedepse orientate spre limita minimă, având în vedere valoarea prejudiciului provocat, raportat la poziția adoptată în cursul urmăririi penale. în egală măsură instanța a mai reținut că ambii inculpați se află în stare de recidivă, aspect care demonstrează un grad de potențial criminogen extrem de ridicat derivat atât de lipsa de rol educativ a pedepselor aplicate anterior cât și din modul efectiv în care cei doi inculpați au înțeles să acționeze, dovedind astfel lipsa de respect pentru valorile ocrotite de legea penală.
Aplicarea sporului de un an la care se face referire în motivul de apel expus la punctul 4 nu poate fi considerată ca fiind nelegală, în condițiile în care ambii inculpați sunt în stare de recidivă, iar tratamentul penal reglementat prin disp. art. 39 alin. 1.pen permite aplicarea unui spor, atât pentru recidiva prev. de art. 37 alin. 1 lit. a pen cât și pentru cea prevăzută de art. 37 alin. 1 lit. b pen. în cauză sporul aplicat nu a depășit nici totalul pedepselor stabilite de instanță pentru infracțiunile concurente, în cazul inculpatului, pentru infracțiunea de furt calificat fiind aplicată o pedeapsă de 4 ani iar pentru infracțiunea de uzurpare de calități oficiale o pedeapsă de 1 an închisoare. în condițiile în care pedeapsa rezultantă ar fi depășit 5 ani închisoare, aplicarea sporului ar fi fost nelegală, doar în acest context fiind încălcate dispozițiile art. 34 alin. 2.pen.
Împotriva acestor hotărâri au declarat recurs inculpații și.
În motivele de recurs invocate de inculpatul, a solicitat admiterea recursului, casarea deciziei și trimiterea cauzei la instanța de fond, în aprecierea cazului de casare prevăzut de art.3859pct.6 Cod procedură penală, deoarece s-a încălcat dreptul la apărare, pe aspectul reprezentării de avocat din oficiu, concluziile puse în fond, nepunerea în discuție a cererii de schimbare a încadrării juridice. De asemenea, s-a arătată, în esență că faptei pentru care a fost trimis în judecată i s-a dat o greșită încadrare juridică, fiind vorba despre infracțiunea de abuz de încredere.
Totodată, inculpatul recurent a mai susținut că s-a făcut o greșită individualizare a pedepsei în raport de circumstanțele reale și personale de criteriile enumerate în art.72 Cod penal, precum și prin aplicarea sporului de 1 an, urmare a contopirii pedepselor.
S-a mai apreciat că hotărârea pronunțată în apel este nelegală și netemeinică, criticile de nelegalitate privind compunerea completului de judecată, în condițiile în care că președintele instanței de apel era incompatibil atât față de dispozițiile art.48 alin.1 lit.b cât și față de disp.art.47 alin.1 Cod procedură penală.
În final s-a susținut că instanța de apel nu s-a pronunțat asupra cererii de schimbare a încadrării juridice, fiind încălcate dispozițiile art.6 Cod procedură penală, disp.art.6 din CEDO, 197 alin.2 Cod procedură penală, sancționând cu nulitatea absolută încălcarea normelor relative la dreptul la apărare, iar hotărârea pronunțată în apel nu cuprinde motivele pe care se întemeiază.
Examinând hotărârile recurateprin raportare la motivele invocate de către inculpați, ce se circumscriu cazurilor de casare prev. de art.3859alin.1 pct. 3, 6, 9, 10, 14 și 17 Cod proc. pen. dar și din oficiu, în condițiile art.3859alin.3 Cod procedură penală, Curtea apreciază că recursurile nu sunt fondate pentru următoarele considerente:
Astfel în ceea ce privește recursul declarat de inculpatul, sub aspectul cazului de casare prev. de art.3859pct. 3 Cod proc. pen. acesta susținând că președintele completului de judecată din apel ar fi fost incompatibil, se constată că, deși acesta a participat la primele două termene de judecată în fond (primul vizând verificare legalității și temeiniciei măsurii arestării preventive la primirea dosarului), nu era incompatibil să participe la judecarea cauzei în apel. Potrivit art.47 alin.1 Cod proc. pen. judecătorul care a luat parte la soluționarea unei cauze nu mai poate participa la judecarea aceleiași cauze într-o cale de atac sau la judecarea cauzei după desființarea hotărârii cu trimitere în apel sau după casarea cu trimitere în recurs. Or, din actele dosarului rezultă că președintele completului de judecată din apel nu a participat la soluționarea cauzei în fond, acesta fiind soluționată la data de 22.06.2009 de un alt judecător. De asemenea, acesta nu se afla nici în situația prev. de art.48 alin.1 lit.b Cod proc. pen. astfel cum susține inculaptul recurent, cazul respectiv de incompatibilitate referindu-se la situația în care judecătorul a fost reprezentant sau apărător al vreuneia dintre părți, situație ce nu se regăsește în cauza de față.
Recursul declarat de inculpatul este nefondat și sub aspectul cazurilor de casare prev. de art.3859pct.9 și 10 Cod proc. pen. instanța de apel analizând pe larg toate motivele de apel invocate și răspunzând tuturor criticilor formulate, inclusiv celui privitor la încadrarea juridică a faptei, ca motiv de apel distinct.
Referitor la cazul de casare prev. de art.3859pct. 6, Cod proc. pen. în sensul că inculpatul i s-ar fi încălcat dreptul la apărare, fiind asistat de apărător din oficiu, Curtea, în acord cu instanța de apel, consideră prima instanță nu a încălcat dreptul la apărare al inculpatului. Astfel, se constată că inculpatul a avut un apărător ales cu ocazia judecării în fond a cauzei, însă acesta nu s-a mai prezentat la termenele ulterioare și nu a asigurat substituirea decât la termenul din 07.04.2009. În aceste condiții, instanța a luat măsuri pentru desemnarea unui apărător din oficiu pentru inculpat, acesta fiind de acord, cu ocazia dezbaterilor din fond, să fie asistat de un apărător din oficiu. În aceste condiții nu se poate susține că i-a fost încălcat dreptul la apărare inculpatului, dispozițiile art.6, art.171 și 172 Cod proc. pen. fiind respectate întocmai. Susținerea acestuia în sensul că dreptul la apărarea i-a fost încălcat și prin aceea că apărătorul din oficiu nu a mai susținut cererea de schimbarea a încadrării juridice ce ar fi fost formulată de apărătorul ales al inculpatului, de asemenea nu poate fi reținută, întrucât o astfel de cererea nu a fost formulată de apărătorul ales, aceasta neputând fi formulată decât în condițiile art.334 Cod proc. pen. astfel cum în mod corect a reținut și instanța de apel.
În ceea ce privește motivul de recurs vizând greșita încadrare juridică a faptei, invocat de același inculpat, Curtea constată, în acord cu instanța de apel, că încadrarea juridică a faptei pentru este cea prev. de art.208 - 209 alin.1 șit.a și e Cod pen. și nu cea prev. de art.213 Cod pen.
Astfel, potrivit art.213 Cod pen. infracțiunea de abuz de încredere constă în nsușirea unui bun mobil al altuia, deținut cu orice titlu, sau dispunerea de acest bun pe nedrept, ori refuzul de a-l restitui. Ceea ce deosebește esențial cele două infracțiuni, este faptul că în cazul infracțiunii de abuz de încredere, persoana vătămată încredințează inculpatului bunul său mobil cu un titlu juridic, acesta din urmă devenind detentor precar, detenția având și o anumită durată în timp, stabilindu-se totodată drepturi și obligații pentru părții cu privire la bunul încredințat. Fapta se consumă în acest caz, atunci când inculpatul își intervertește unilateral și fraudulos titlul comportându-se cu privire la bun ca un adevărat proprietar.
În cauza de față, nu a existat între partea vătămată și inculpați o astfel de situație, nefiind vorba de o încredințare cu un anumit titlu a bunului său, în sensul prev. de art.213 Cod pen. astfel încât nu se poate susține că inculpații au avut detenția legală a bunului, fiind deținători de fapt ai bunului părții vătămate.
În aceste condiții, Curtea constată că fapta săvârșită de către inculpați întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de furt calificat, așa cum au fost condamnați de către instanța de fond și nu de abuz de încredere, cum susține în mod neîntemeiat inculpatul.
Referitor la ultimul motiv de recurs, vizând individualizarea pedepsei, comun ambilor inculpați, Curtea constată că instanțele de fond și apel au făcut o aplicare corectă a criteriilor de individualizare prevăzute de art. 72.pen, respectiv dispozițiile părții generale ale Codului penal, limitele de pedeapsă fixate în partea specială a acestuia, gradul de pericol social al faptei săvârșite, persoana infractorului precum și de împrejurările care atenuează sau agravează răspunderea penală.
Astfel, instanțele s-au orientat către aplicarea unor pedepse orientate spre limita minimă, având în vedere valoarea prejudiciului provocat, raportat la poziția adoptată în cursul urmăririi penale, dar și starea de recidivă în care se află inculpații.
Referitor la sporul de 1 an aplicat inculpatului, Curtea constată că hotărârea primei instanțe este legală și sub acest aspect. Astfel, se constată că inculpatul a fost condamnat la pedeapsa închisorii de 4 ani pentru săvârșirea infracțiunii de furt calificat prev. de art.208 - 209 alin.1 lit.a și e Cod pen. cu aplic. art.37 lit.b și la pedeapsa închisorii de 1 an pentru săvârșirea infracțiunii de uzurpare de calități oficiale prev. de art.240 Cod pen. cu aplic. art.37 lit.b Cod pen. dând spre executare pedeapsa cea mai grea de 4 ani închisoare, pe care a sporit-o cu un an, în final având o pedeapsă rezultantă de 5 ani închisoare.
pedepsei celei mai grele este permisă de dispozițiile art.34 lit.b Cod pen. care prevăd că atunci când s-au stabilit numai pedepse cu închisoarea, se aplică pedeapsa cea mai grea, care poate fi sporită până la maximul ei special, iar când acest maxim nu este îndestulător, se poate adăuga un spor de până la 5 ani. Singura limită impusă de legiuitor în alineatul final al art. 34 Cod pen. este în sensul că prin aplicarea dispozițiilor din alineatul precedent nu se poate depăși totalul pedepselor stabilite de instanță pentru infracțiunile concurente, cerință respectată de către prima instanță.
Față de toate acestea, Curtea, constatând că hotărârile atacate sunt legale și temeinice, în temeiul art.38515pct.1 lit.b Cod procedură penală, va respinge ca nefondate recursurile declarate de inculpați, urmând a se deduce prevenția de la 09.12.2008 la zi pentru fiecare dintre inculpați.
Văzând și dispozițiile art.192 alin.3 Cod procedură penală,
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge, ca nefondate, recursurile declarate de inculpații și împotriva sentinței penale nr.451 din 22.06.2008 a Judecătoriei Sectorului 2 B și a deciziei penale nr.543/A din 14.10.2009, pronunțată de Tribunalul București - secția a II-a penală.
Deduce prevenția de la 9.12.2008 la zi pentru fiecare dintre inculpați.
Obligă inculpatul la 100 lei cheltuieli judiciare către stat.
Obligă inculpatul la 300 lei cheltuieli judiciare către stat, din care 200 lei onorariul avocatului din oficiu se avansează din fondurile Ministerului Justiției.
Definitivă.
Pronunțată în ședință publică azi, 12 ianuarie 2010.
PREȘEDINTE, JUDECĂTOR, JUDECĂTOR,
GREFIER,
Președinte:Leontina CișmașiuJudecători:Leontina Cișmașiu, Florentina Dragomir, Daniel Grădinaru
