Spete inselaciune Art 215 cod penal. Decizia 186/2009. Curtea de Apel Ploiesti
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL PLOIEȘTI
SECȚIA PENALĂ ȘI PENTRU CAUZE CU MINORI ȘI DE FAMILIE
DOSAR NR-
DECIZIA NR. 186
Ședința publică din data de 12 martie 2009
PREȘEDINTE: Ioana Nonea
JUDECĂTOR 2: Elena Negulescu
JUDECĂTOR 3: Elena Zăinescu
GREFIER - - -
Ministerul Publica fost reprezentat de procuror din cadrul Parchetului de pe lângă Curtea de APEL PLOIEȘTI
Pe rol fiind soluționarea recursului declarat de inculpatul fiul lui și, născut la data de 05.02.1972, domiciliat în Vișeu de nr. 1198, județul M, împotriva deciziei penale nr.224/09.12.2008 pronunțată de Tribunalul Buzău prin care au fost respinse ca nefondate apelurile declarate de inculpații și împotriva sentinței penale nr. 269 pronunțată la data de 09.09.2008 pronunțată de Judecătoria Râmnicu Sărat.
Prin sentința penală nr.269 din 09.09.2008 pronunțată de Judecătoria Râmnicu Sărat, în baza art. 290 cod penal a fost condamnat inculpatul fiul lui si, născut la data de 05.02.1972 in localitatea Viseu de, județul M, de cetățenie, studii 12 clase, necăsătorit, fără ocupație, stagiul militar nesatisfăcut, cu antecedente penale, CNP -, domiciliat în comuna Vișeu de, nr. 1198, județul M, la 8 luni închisoare.
În baza art. 215 al.1,2,3 cod penal condamnă inculpatul la pedeapsa de 4 ani închisoare.
Descontopește pedepsele aplicate prin sentința penală nr. 1659/2005 a Judecătoriei Botoșani modificată prin decizia penală nr. 578/1 noiembrie 2006 Curții de Apel Suceava în pedepsele componente.
În baza art.33-34 lit. b cod penal dispune contopirea cu pedepsele din cauza de față și aplică inculpatului, pedeapsa cea mai grea de 4 ani închisoare.
Deduce din durata pedepsei perioadele executate din hotărârea anterioară 21.02.2004-12.06.2005; 13.06.2005-15.11.2005 și 19.11.2007 - 9.04.2008. Aplică art.71-64 lit. a teza II-a și lit. b cod penal.
Prin aceeași sentință, în baza art. 290 cod penal cu aplicarea art.37 lit. b cod penal a fost condamnat inculpatul fiul lui si, născut la data de 20.05.1952 în orașul Târgu N, județul N, la pedeapsa de 8 luni închisoare.
În baza art. 215 al.1,2,3 cod penal cu aplicarea art.37 lit. b cod penal condamnă pe inculpatul la 4 ani închisoare. În baza art.33-34 lit. b cod penal aplică pedeapsa de 4 ani închisoare.
Totodată, s-au aplicat disp. art. 71-64 lit. a teza II-a și lit. b cod penal.
A fost obligat inculpatul la plata sumei de 97.300 lei și pe inculpatul la 64.698 lei către partea civilă SC SRL Râmnicu
S-au desființat actele false: contract de vânzare-cumpărare nr. 1 si nr. 2 din 27.03.2006 și respectiv 19.04.2006, filele CEC seria - 300 - și - și facturile - și - din 10.04.2006 și - și - din 19.04.2006.
La apelul nominal făcut în ședința publică a răspuns inculpatul, asistat de avocat C din Baroul Prahova, conform împuternicirii avocațiale aflată la fila 19 dosar, lipsă fiind intimata - parte civilă SRL Râmnicu
Procedura de citare legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, după care:
Apărătorul ales al inculpatului și reprezentantul Ministerului Public având pe rând cuvântul precizează că nu au cereri de formulat, solicitând să se constate cauza în stare de judecată.
Curtea, luând act de precizările părților, în sensul că nu sunt cereri prealabile de formulat, nici excepții de invocat, constată cauza în stare de judecată și acordă cuvântul în susținerea recursului.
Avocat C, având cuvântul pentru inculpatul, arată că intimata parte civilă SRL Râmnicu S se află în procedură de lichidare și potrivit dispozițiilor Legii nr. 85/2006 privind procedura insolvenței se impunea citarea acesteia prin lichidatorul judiciar.
Susține că la momentul de față nu se cunoaște acest lichidator, motiv pentru care apreciază ca oportună efectuarea unei adrese către Oficiul Registrului Comerțului pentru a se comunica sediul biroului lichidatorului judiciar al societății sau eventual citarea intimatei părți civile cu mențiunea de se indica acesta.
Se depune la dosar fax-ul trimis de apărătorul ales al recurentului inculpat la instanța de apel și confirmarea de primire a acestuia, fax care nu s-a regăsit în actele dosarului de la Tribunalul Buzău și împuternicirea avocațială nr. 49/09.12.2008 din care rezultă că avocat era împuternicit de inculpatul să îi reprezinte interesele la Tribunalul Buzău, însoțită de cererea de amânare formulată de acesta la aceeași dată.
Cu privire la recursul declarat în cauză, solicită admiterea acestuia, casarea deciziei pronunțată de Tribunalul Buzău și trimiterea cauzei spre rejudecare la aceiași instanță, în temeiul disp. art. 38515lit. c cod proc. penală, pentru următoarele motive:
Din documentele depuse la dosar în ședința de astăzi, rezultă că recurentul inculpat la termenul de judecată din 09.12.2008 în fața Tribunalului Buzău, a formulat cerere prin apărătorul ales de lăsare a cauzei la ultima strigare, fie amânarea dosarului, deoarece avocat nu se putea prezenta la prima oră. Față de acestea, solicită a se constata că recurentul inculpat a avut apărător ales la Tribunalul Buzău.
Mai susține că deși există confirmarea de primire a fax-ului, înscrisurile înaintate și care ar fi îndreptățit instanța să acorde un alt termen în cauză nu au fost atașate la dosarul Tribunalului Buzău, astfel că s-a trecut peste această cerere și prin urmare s-a încălcat dreptul la apărare al inculpatului, drept garantat de Constituția României și de Convenția Europeană a Drepturilor Omului.
Precizează că un alt motiv de reformare al deciziei criticate este reprezentat de individualizarea pedepsei aplicate de Tribunalul Buzău, cu atât mai mult cu cât inculpatul nu se face vinovat de comiterea infracțiunii pentru care a fost trimis în judecată și condamnat.
În plus, arată că potrivit prev. art. 264 alin. 3 Cod proc. penală, rechizitoriul trebuie verificat și avizat de către procurorul ierarhic superior, or, în speță, actul de inculpare fiind întocmit de Parchetul de pe lângă Judecătoria Râmnicu Sărat, urma să fie verificat din punct de vedere al legalității și temeiniciei sale și avizat de către Primul Procuror al Parchetului de pe lângă Judecătoria Râmnicu Sărat, însă în acest sens nu există nici o dovadă la dosar.
În susținerea celor de mai sus, se invocă decizia în interesul legii publicată în Monitorul Oficial nr.831/10.12.2008, prin care Înalta Curte de Casație și Justiție a admis recursul în interesul legii declarat de Procurorul General al Parchetului de pe lângă ICCJ, statuând că disp. art. 264 alin. 3 cod proc. penală se interpretează în sensul că rechizitoriul trebuie să conțină și această mențiune - verificat sub aspectul legalității și temeiniciei - iar lipsa acestei mențiuni atrage neregularitatea actului de sesizare, respectiv a acestui rechizitoriu.
Astfel, precizează că în opinia sa această neregularitate nu poate fi îndreptată decât prin trimiterea dosarului la Parchetul de pe lângă Judecătoria Râmnicu Sărat pentru a se efectua verificarea legalității.
Reprezentantul Ministerului Public având cuvântul referitor la verificarea și avizarea rechizitoriului întocmit de Parchetul de pe lângă Judecătoria Râmnicu Sărat, precizează că acest motiv a fost invocat pentru prima oară în recurs iar decizia în interesul legii despre care s-a făcut vorbire a fost publicată ulterior datei la care s-a întocmit rechizitoriul.
Având în vedere înscrisurile depuse de apărătorul recurentului în ședința de astăzi, din care rezultă că inculpatul a avut apărător ales la Tribunalul Buzău, precum și cererea de amânare formulată de acesta, ce nu a fost avută în vedere de instanța de apel, precizează că într-adevăr s-a încălcat dreptul la apărare al inculpatului.
Pentru aceste motive, formulează concluzii de admitere a recursului declarat de inculpat și casarea deciziei cu trimiterea cauzei spre rejudecarea apelului la Tribunalul Buzău.
Recurentul inculpat având cuvântul arată că este de acord cu susținerile apărătorului ales, în sensul că a fost lipsit de apărare la Tribunalul Buzău și solicită admiterea recursului.
CURTEA,
Asupra recursului de față;
Examinând actele și lucrările dosarului, reține următoarele:
Prin sentința penală nr.269 din 09.09.2008 pronunțată de Judecătoria Râmnicu Sărat, a fost condamnat inculpatul (fiul lui și, născut la data de 05.02.1972 în localitatea Vișeu de, județul M, cu același domiciliu, cetățean român, studii 12 clase, necăsătorit, fără ocupație, stagiul militar nesatisfăcut, recidivist), la pedepsele de 8 luni închisoare și 4 ani închisoare pentru săvârșirea infracțiunilor fals în înscrisuri sub semnătură privată prev. de art. 290 cod penal și înșelăciune, prev. de art. 215 al.1, 2, 3 cod penal.
După descontopirea pedepsei rezultante aplicate prin sentința penală nr.1659/2005 a Judecătoriei Botoșani, modificată prin decizia penală nr.578 din 1.11.2006 Curții de Apel Suceava, conform art.33-34 lit.b) cod penal s-a dispus recontopirea acestora cu cele stabilite în cauză, urmând ca în final să execute pedeapsa cea mai grea de 4 ani închisoare.
Din durata pedepsei rezultante s-au scăzut perioadele executate potrivit hotărârii anterioare, respectiv 21.02.2004 - 12.06.2005; 13.06.2005 - 15.11.2005 și 19.11.2007 - 9.04.2008.
Prin aceeași sentință, a mai fost condamnat, pentru aceleași infracțiuni și încadrare juridică, cu aplic. art.37 lit.b) cod penal, la pedeapsa rezultantă de 4 ani închisoare și inculpatul, domiciliat în P N, str.- -, -.A,.3, jud.
Conform art.71 cod penal s-a interzis exercițiul drepturilor prev. de art.64 lit.a) teza II a și lit.b) din același cod, pentru ambii inculpați.
În latură civilă, s-a dispus obligarea la plata despăgubirilor civile către partea civilă SRL Râmnicu S, în sumă de 97.300 lei pentru inculpatul și în sumă de 64.698 lei pentru inculpatul.
Totodată, s-au anulat actele false, respectiv contractul de vânzare-cumpărare nr.1 și nr.2 din 27.03.2006 și respectiv 19.04.2006, filele CEC seria - 300 - și - și facturile - și - din 10.04.2006 și - și - din 19.04.2006.
În fine, fiecare inculpat a fost obligat și la plata sumei de 800 lei cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.
Pentru a hotărî astfel, pe baza probelor administrate, în esență, prima instanță a reținut în fapt că prin rechizitoriul nr- întocmit de Parchetul de pe lângă Judecătoria Râmnicu Sărat coinculpații și au fost trimiși în judecată pentru săvârșirea infracțiunilor de fals privind identitatea prev. de art.293 cod penal, emitere de file cec cu încălcarea dispozițiilor legale prev. de art.84 pct.3 din Legea nr.59/1934 și înșelăciune prev. de art.215 alin.1, 2, 3 și 4 cod penal, cu aplic. art.33 cod penal, fapte comise în cursul anului 2006.
Prin încheierile de ședință din 6 iunie și respectiv 24 iunie 2008 s-a dispus schimbarea încadrării juridice a activității infracționale din art.293 cod penal în art.290 cod penal, iar din concurs de infracțiuni prev. de art.215 alin.1-4 cod penal și art.84 pct.3 din Legea nr.59/1934, într-o singură infracțiune prev. de art.215 alin.1,2 și 3 cod penal.
În raport de lucrările efectuate în cauză s-a stabilit că prezentându-se sub o identitate falsă coinculpații au întocmit note de comandă, facturi și file cec, în baza cărora au obținut livrări de marfă, prejudiciind material patrimoniul părții civile SRL Râmnicu S, aparținând cetățeanului ucrainean, având punct de desfacere la SRL Poșta, județul B, persoană juridică ce nu face parte dintre instituțiile înscrise în art.145 cod penal.
Astfel, recomandându-se ca fiind administrator al Mineral SRL B și având asupra sa o copie de pe certificatul de înregistrare și ștampila acestei societăți, inculpatul a încheiat contractul de vânzare-cumpărare nr.1/27 martie 2006 iar după achitarea sumei de 3.000 lei cu titlu de avans, la 10 aprilie 2006, însoțit de șoferul din B, conform facturilor nr.- și nr.- a ridicat țiglă metalică în valoare de 4425,83 lei și respectiv 63266,74 lei.
Pentru plata mărfii a predat delegatului societății o filă cec seria - nr.300-, care potrivit înțelegerii ulterior a fost completată de administratorul părții civile cu suma de 64.692,57 lei datorată la data de 25 aprilie 2006, instrumentul de plată fiind refuzat la prezentarea unității bancare în ziua de 28 aprilie 2007, cu mențiunea "lipsa de mandat a semnatarului", prejudiciul nefiind recuperat nici în prezent.
La sugestia acestuia, în data de 19 aprilie 2006, atribuindu-și numele de și calitatea de administrator al SRL O, inculpatul a încheiat cu aceiași parte civilă SRL Râmnicu S, contractul de vânzare-cumpărare nr.2/19 aprilie 2006, ocazie cu care a și ridicat marfă conform facturilor nr.- și nr.-, în valoare totală de 101.854,80 lei.
În timp ce se încărca țigla metalică în autocamion, el a completat fila cec seria 306-- și pretextând că se grăbește a lăsat-o reprezentantului acesteia, afirmând că va reveni după sărbătorile de Paști să emită un alt cec, întrucât suma menționată ar fi greșită.
Contactarea telefonică ulterioară expirării termenului eșuând, la începutul lunii mai 2006 partea civilă a introdus la plată fila cec predată inițial, situație în care s-a constatat refuzul plății pe considerentul "cec pierdut, declarat furat la data de 12 aprilie 2005".
Urmare sesizării organelor de cercetare penală, s-a reușit identificarea celor doi inculpați, ei nerecunoscând comiterea faptelor probate prin declarațiile martorilor audiați în cauză și care i-au recunoscut de pe fotografiile judiciare, ca fiind persoanele ce au încheiat convențiile de vânzare-cumpărare și ridicat marfa, obiect al acestora.
Apelurile exercitate de inculpații și, vizând reindividualizarea pedepselor aplicate la primul grad de jurisdicție, s-au respins ca nefondate prin decizia penală nr.224 din 9 decembrie 2008 a Tribunalului Buzău.
Împotriva acestei hotărâri, în termenul legal, a declarat recurs inculpatul, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie.
În principal, s-a invocat judecata cauzei cu procedura nelegal îndeplinită și asigurarea asistenței juridice obligatorii prin avocat din oficiu, nefiind citat lichidatorul judiciar al părții civile SRL Râmnicu S și respingându-se cererea pentru prezentarea avocatului ales, dar și neregularitatea rechizitoriului, în sensul neconfirmării de procurorul ierarhic superior conform art.264 alin.3 cod proc. penală.
Pentru susținerea motivelor de casare, s-au depus ca acte noi în recurs împuternicirea avocațială nr.49 din 9 decembrie 2008 eliberată de Baroul Vrancea - Cabinetul Individual, însoțită de cererea privind acordarea unui nou termen și xerocopie de pe confirmarea transmiterii prin fax a acestora, Tribunalului Buzău.
S-a solicitat admiterea recursului, casarea deciziei, urmând ca în principal să se dispună trimiterea cauzei pentru rejudecarea apelului de același tribunal, cu respectarea dispozițiilor referitoare la garantarea dreptului la apărare, recunoscut prin Constituția României și Convenția Europeană a Drepturilor Omului, iar în subsidiar reindividualizarea pedepsei conform art.72 cod penal.
Verificând lucrările și materialul din dosarul cauzei, înscrisurile depuse ca acte noi, în raport de motivele de recurs invocate, se constată că într-adevăr hotărârea adoptată la al doilea grad de jurisdicție este lovită de nulitate absolută, în sensul disp. art.197 alin.1 și 3 cod proc. penală, calea de atac exercitată de inculpatul soluționându-se fără asigurarea dreptului la un proces echitabil în cadrul stabilirii existenței faptei, vinovăției și limitelor răspunderii penale, prin încălcarea regulilor privind asistența juridică prin avocat ales.
Din coroborarea dispozițiilor art.171 alin.3 și 41teza ultimă și art.6 cod proc. penală, reformulate potrivit cu legislația și jurisprudența și reprecizate de Curtea Constituțională prin deciziile adoptate în rezolvarea excepțiilor de neconstituționalitate sesizate, rezultă cu certitudine că în cursul procesului penal, indiferent de stadiul judecății, organele judiciare sunt obligate să asigure posibilitatea pregătirii și exercitării apărării, orice parte având dreptul de a fi asistată de un apărător ales.
Ca urmare, când asistența juridică este obligatorie, dacă avocatul ales lipsește, nejustificat, la termenul de judecată și nu asigură substituirea, instanța are posibilitatea să ia măsuri pentru desemnarea unui apărător din oficiu care să îl înlocuiască, numai după constatarea abaterii judiciare și aplicarea sancțiunii conform art.198 alin.3 cod proc. penală și acordarea unui termen de minimum 3 zile în vederea pregătirii apărării.
Recurentul a fost trimis în judecată și condamnat, între altele, și pentru săvârșirea infracțiunii de înșelăciune prev. de art.215 alin.1, 2 și 3 cod penal, sancționată cu închisoarea de până la 12 ani, situație în care potrivit art.171 alin.3 cod proc. penală, în cursul procesului, inclusiv la al doilea grad de jurisdicție, asistența juridică este obligatorie.
Din actele procedurale efectuate la al doilea grad de jurisdicție, se constată că în aplicarea textelor de lege citate, la cererea inculpatului, instanța de apel a acordat un termen în vederea angajării unui avocat ales, iar la data de 9 decembrie 2008, confirmând îndeplinirea obligației asumate, el a învederat imposibilitatea prezentării acestuia și amânarea cauzei.
Contrar regulilor procedurale ce asigură deplina exercitare a dreptului la apărare, la sfârșitul ședinței de judecată, tribunalul a trecut la soluționarea procesului, în prezența unui avocat desemnat din oficiu și fără acordarea termenului de 3 zile prevăzut de lege pentru pregătirea apărării, deși aceasta se impunea față de complexitatea cauzei, poziția adoptată constant de inculpat, în sensul nerecunoașterii faptelor, dar și motivele de casare pe larg expuse în scris de apărătorul ales.
Pe de altă parte, prin înscrisurile depuse ca acte noi în recurs s-a dovedit că exercitându-și întocmai mandatul de asistență juridică, fiind angajat cu o zi înaintea termenului de judecată și având sediul profesional în municipiul F, la data de 8 decembrie 2008, orele 9,49, avocatul ales a încunoștiințat tribunalul asupra imposibilității prezentării în instanță, solicitând amânarea cauzei pentru pregătirea apărării, documentația atașându-se la dosarul cauzei de registratura instanței abia la 12 martie 2009.
Față de cele ce preced, rezultă că într-adevăr soluționarea apelului declarat de inculpatul, asistat de avocat desemnat din oficiu, în lipsa apărătorului ales, atrage nulitatea deciziei recurate, atâta timp cât tribunalul nu a asigurat deplina exercitare a drepturilor procesuale, în condițiile art.171 alin.3 și 41teza ultimă cod proc. penală, interesele sale procesuale fiind afectate în sensul dispozițiilor art.197 alin.1 și 3 din același cod, vătămare ce nu poate fi înlăturată în fața instanței de recurs.
Ca atare, reținându-se cazul de casare prev. de art.3859alin.1 pct.6 cod proc. penală, se va dispune reformarea în parte a deciziei adoptate la al doilea grad de jurisdicție și trimiterea cauzei pentru rejudecarea apelului declarat de recurent împotriva sentinței penale nr.269 din 9 septembrie 2008 pronunțată de Judecătoria Râmnicu Sărat, la același tribunal conform art.38515pct.2 lit.c cod proc. penală, cu respectarea dispozițiilor procedurale privind asigurarea exercitării dreptului la apărare.
Restul dispozițiilor privind pe inculpatul se vor menține.
Văzând și disp. art.192 alin.3 cod proc. penală,
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Admite recursul declarat de inculpatul, domiciliat în localitatea Vișeu de, nr.1198, județul M, împotriva deciziei penale nr. 224 din 9 decembrie 2008 Tribunalului Buzău.
Casează în parte decizia penală nr.224 din 9 decembrie 2008 Tribunalului Buzău, în ce privește pe inculpatul.
Dispune trimiterea cauzei la același tribunal pentru rejudecarea apelului declarat de acesta împotriva sentinței penale nr.269 din 9 septembrie 2008 pronunțată de Judecătoria Râmnicu Sărat, cu respectarea dispozițiilor procedurale privind asigurarea exercitării dreptului la apărare.
Menține în rest decizia atacată.
Cheltuielile judiciare avansate de stat rămân în sarcina acestuia.
Definitivă.
Pronunțată în ședință publică azi, 12 Martie 2009.
Președinte, Judecători,
Fiind în, prezenta se semnează
de președintele instanței
Grefier,
Red. NE/Tehnored. / 4 ex./1 aprilie 2009
Dosar apel nr- Trib. B/Judec. apel - /-
Dosar fond nr- Judec. Râmnicu S/Judec. fond
Operator de date cu caracter personal/Notificare nr. 3113/2006
Președinte:Ioana NoneaJudecători:Ioana Nonea, Elena Negulescu, Elena Zăinescu
