Clasificarea garanţiilor (legale, convenționale, personale, reale)
| Comentarii |
|
clasificarea garanţiilor, în funcţie de izvorul lor, garanţiile pot fi legale sau convenţionale.
Garanţiile legale (extracontractuale) izvorăsc direct din lege, independent de voinţa părţilor, şi pot avea un caracter imperativ sau un caracter supletiv pentru părţile contractante.
Aşadar, categoria garanţiilor legale cuprinde privilegiile, dreptul de retenţie, indisponibilizarea, unele gajuri şi unele ipoteci. Cele mai multe dintre garanţii au caracter convenţional, părţile având deplină libertate (fireşte, manifestată în limitele legii) în a concepe şi combina (sau asocia) diferite modalităţi şi tehnici juridice de garantare a rambursării creditelor (spre exemplu: ipoteca imobiliară, gajul, warantul).
După obiect, garanţiile se clasifică în două grupe: garanţii personale şi garanţii reale.
Această clasificare se află în legătură cu o altă diviziune a garanţiilor, generată de amploarea activităţilor comerciale, care distinge între garanţii numite (reglementate ca atare) şi garanţii nenumite , împărţirea în personale şi reale aplicându-se în cazul garanţiilor numite.
Unii autori , împărţind garanţiile în personale şi reale, analizează în rândul celor dintâi fidejusiunea sau cauţiunea şi în cadrul garanţiilor reale amanetul sau gajul, anticreza, privilegiile şi ipotecile. Anticreza, adică amanetarea folosinţei unui imobil (în prezent desfiinţată), era considerată o specie de garanţie intermediară între garanţiile mobiliare şi garanţiile imobiliare.
O clasificare mai nuanţată deosebeşte garanţiile personale (fidejusiunea) de garanţiile reale care îl deposedează pe debitor (gajul, anti-creza şi dreptul de retenţie) şi de garanţiile reale care nu îl deposedează pe debitor (privilegiile şi ipotecile) .
Potrivit doctrinei româneşti clasice, garanţiile personale constau în angajamentul pe care o altă persoană decât debitorul principal şi-l asumă faţă de creditor, de a executa obligaţia în cazul în care debitorul principal nu o va face .
Garanţiile reale constau în afectarea specială a unui bun în vederea asigurării executării unei obligaţii şi instituirea unui drept real accesoriu, de garanţie, cu privire la acel bun, dreptul real conferindu-i creditorului atât un drept de urmărire, cât şi un drept de preferinţă.
Sunt garanţii reale gajul, ipoteca, antihreza (o garanţie care nu mai este în prezent permisă în dreptul românesc) şi privilegiile reale. Tot în categoria garanţiilor reale trebuie să amintim şi dreptul de retenţie, calificat drept o garanţie reală imperfectă.
După obiectul asupra căruia poartă garanţiile reale, acestea pot fi calificate în garanţii reale mobiliare şi imobiliare.
Sistemul garanţiilor reale înainte şi după adoptarea Titlului VI al Legii nr. 99/1999
Înainte de adoptarea Titlului VI al Legii nr. 99/1999, legislaţia română a garanţiilor reale era formată din ipotecă (garanţie reală imobiliară fără deposedare), gajul civil şi cel comercial (gajul fiind o garanţie reală mobiliară tradiţională cu deposedare), privilegiile reale şi dreptul de retenţie (ca o garanţie reală imperfectă).
Iniţial, Codul nostru civil a reglementat în categoria garanţiilor reale şi anticreza (antihreza), ce era o garanţie reală imobiliară ce presupunea deposedarea debitorului, însă în prezent o astfel de instituţie a fost abrogată.
Datorită faptului că în materie mobiliară posesia reprezenta singura modalitate valabilă de publicitate, gajul a fost conceput drept o garanţie ce nu se poate naşte în mod valabil decât prin predarea (remiterea) bunului afectat garanţiei şi care nu poate exista în mod valabil decât dacă bunul se află în posesia permanentă şi publică a creditorului .
Pe măsura dezvoltării societăţii, sunt introduse în legislaţie şi cazuri de gajuri (sau alte forme de garanţii reale mobiliare) fără deposedare. Această evoluţie se observă şi în concepţia legiuitorului român, care la adoptarea Codului civil din anul 1864 nu cunoaşte nicio formă de gaj fără deposedare, în schimb, Codul comercial adoptat în anul 1887 reglementează în art. 480 alin. (4) şi câteva forme de gaj fără deposedare.
însă unii autori francezi au considerat, pe bună dreptate, că, deşi „legiuitorul modern a creat, sub numele de gaj, garanţii reale mobiliare constituite fără deposedarea debitorului (gajul fondurilor de comerţ, warantul agricol, warantul hotelier), aceste garanţii, în realitate, sunt calificate ipoteci mobiliare, fiindcă nu putem avea aici gaj fără remiterea posesiei" (s.n.) .
însă aceste garanţii reale mobiliare fără deposedare nu au putut fi reglementate drept ipoteci, întrucât, sub imperiul concepţiei tradiţionale, bunurile mobile nu puteau face obiectul unei ipoteci (les meubles n'ont pas de suite par hypotheque).
Potrivit art. 1751 C. civ., „mobilele nu pot fi ipotecate".
în aceste condiţii, până la adoptarea Titlului VI al Legii nr. 99/1999, în lipsa unei legislaţii corespunzătoare, instanţa supremă a fost nevoită a valida o serie de gajuri fără deposedare .
Noua reglementare a garanţiilor reale mobiliare nu este creaţia exclusivă a legiuitorului român, ci este unul dintre rezultatele proiectelor desfăşurate de Banca Europeană pentru Reconstrucţie şi Dezvoltare privind pregătirea unui proiect de lege-model pentru garantarea creditelor. Proiectul de lege a fost redactat, după evaluarea legislaţiei existente, de către Centrul pentru Analiza Economică a Dreptului (Center for Analysis of Law - CEAL) din Washington, care, sub coordonarea Băncii Mondiale, a pregătit proiecte de lege privind garanţiile reale mobiliare şi pentru alte ţări.
Proiectul de lege pentru ţara noastră se bazează pe structura art. 9 (Secured Transactions) al Uniform Commercial Code (UCC) din Statele Unite ale Americii şi pe Personal Property Security Acts (PPSA) din Canada (şi ele la rândul lor inspirate din reglementarea UCC) .
Astfel, în primăvara anului 1999 a avut loc adoptarea, în cadrul Legii nr. 99/1999 privind unele măsuri pentru accelerarea reformei econo-mice , Titlului VI privind „Regimul juridic al garanţiilor reale mobiliare".
Noua reglementare introduce în legislaţia românească o instituţie nouă, cea „garanţiilor reale mobiliare", o garanţie ce poate fi încheiată cu sau fără deposedarea debitorului şi care are drept scop garantarea deopotrivă a obligaţiilor civile şi a celor comerciale, în materie comercială abrogă gajul comercial, prin abrogarea art. 478-489 C. corn., însă în materie civilă menţine în vigoare instituţia gajului civil (amanetului).
Astfel, în materie civilă coexistă atât noua instituţie a garanţiei reale mobiliare, cât şi cea a gajului (amanetului), însă în materie comercială, prin abrogarea gajului comercial, nu se mai pot încheia contracte de gaj, prevederile existente în Codul civil privind gajul neputând fi aplicate în materie comercială datorită interdicţiei expres prevăzute de art. 1696 C. civ.
Instituţia garanţiei reale mobiliare este de inspiraţie nord-americană, fiind luată după modelul instituţiei „security interest', reglementată de art. 9 din Uniform Commercial Code al SUA. Această instituţie a apărut în dreptul nord-american tocmai din dorinţa de a unifica sub un singur regim juridic toate formele de garanţii reale cunoscute anterior. Până la apariţia art. 9 UCC şi a conceptului de „security interest", în fiecare stat federal existau o serie de garanţii reale mobiliare (de exemplu: pledge, chattel paper), care, prin introducerea acestei legi, au fost abrogate şi înglobate într-o singură instituţie, cea de „security interest".
în dreptul nord-american, conceptul de „security interest' este definit drept un complex de relaţii în legătură cu un bun mobil, constând în pretenţiile asupra acelui bun şi în limitările impuse acestor pretenţii, care iau naştere prin încheierea unui contract. Originea contractuală a garanţiei mobiliare o diferenţiază de drepturile reale de garanţie care se dobândesc în temeiul legii, cum sunt privilegiile legale'.
Conceptul de „security interest' reflectă dreptul creditorului sau, mai larg, al titularului garanţiei de a pretinde bunul afectat garanţiei în cazul neexecutării obligaţiei garantate. Articolul 1 [secţiunea 1-201 (37)] din Uniform Commercial Code defineşte conceptul de „security interest' ca pretenţia de a reclama un bun mobil sau un bun mobil ataşat unui imobil, care garantează plata sau executarea unei obligaţii.
Unii autori consideră că definiţia legală a termenului este suficient de largă pentru a acoperi orice operaţiune care, indiferent de forma pe care o îmbracă, conduce la constituirea unei garanţii mobiliare , însă „security interest' presupune afectarea unui bun în scopul îndeplinirii unei obligaţii, indiferent de forma juridică pe care o îmbracă această operaţiune (gaj sau leasing, spre exemplu).
În concepţia nord americană, ceea ce are cu adevărat importanţă o reprezintă afectarea bunului în scopul îndeplinirii obligaţiei, faptul că prin acest mecanism creditorul dobândeşte drepturi asupra unui astfel de bun mobil, drepturi prin care îşi poate satisface obligaţia garantată.
în cazul instituţiei „security interest', uneori drepturile creditorului asupra bunului afectat garanţiei sunt adevărate drepturi reale de garanţie (în cazul garanţiilor reale mobiliare propriu-zise), însă alteori creditorul păstrează dreptul de proprietate asupra bunului, debitorul având doar posesia acestuia (în cazul vânzării cu rezerva dreptului de proprietate, al contractului de leasing etc.).
Dreptul român, de origine franceză, plecând de la împărţirea rigidă a garanţiilor în garanţii reale şi garanţii personale, nu a putut acomoda însă un astfel de concept, garanţia reală fiind doar cea care dă naştere unui drept real de garanţie. în aceste condiţii, Titlul VI al Legii nr. 99/1999 a făcut un pas important în ceea ce priveşte evoluţia legislativă, recunoscând indirect drept garanţii (reale) toate operaţiunile care au ca scop (în principal) garantarea îndeplinirii unei obligaţii prin afectarea unui bun mobil, prin clasificarea operaţiunilor de garantare în garanţii reale mobiliare (propriu-zise) şi operaţiuni asimilate, oferindu-le un regim juridic unitar în ceea ce priveşte publicitatea, ordinea de prioritate şi executarea.
Aceste operaţiuni au fost numite de doctrină garanţii reale mobiliare asimilate sau operaţiuni asimilate, întrucât au un regim juridic similar garanţiilor reale mobiliare în ceea ce priveşte publicitatea, ordinea de prioritate şi executarea. Denumirea de garanţii reale mobiliare asimilate nu este însă foarte potrivită, întrucât nu toate operaţiunile ce cad sub incidenţa legii sunt încheiate în scop de garanţie (spre exemplu, cesiunea de creanţă), singurul element comun tuturor acestor contracte fiind faptul că au drept obiect material (derivat) un bun mobil.
