Concordatul preventiv
| Comentarii |
|
concordatul preventiv, 1. Precizări prealabile 2. Beneficiarii procedurii 3. Participanţii la procedura concordatului preventiv 4. Deschiderea procedurii concordatului 5. Durata concordatului preventiv 6. Încetarea concordatului preventiv
1. Precizări prealabile
Legea nr. 381/2009 nu impune condiţii speciale şi nici vreo ordine de aplicare a celor două proceduri pe care le reglementează. Aceasta înseamnă că rămâne la aprecierea debitorului procedura pe care înţelege să o urmeze. Mai exact, în tăcerea legii, debitorul poate recurge la concordatul preventiv fără să fi parcurs mandatul ad-hoc. De asemenea, dacă i se respinge cererea privind instituirea mandatului ad-hoc, debitorul poate solicita procedura concordatului preventiv.
2. Beneficiarii procedurii
în ceea ce priveşte beneficiarii procedurii concordatului preventiv, legea consacră principiul liberului acces al debitorilor la această procedură.
Legea reglementează însă anumite situaţii care fac inaplicabilă procedura concordatului preventiv. în acest sens, art. 13 dispune că nu pot beneficia de procedura concordatului preventiv: debitorul împotriva căruia s-a pronunţat o hotărâre de condamnare pentru infracţiuni economice, are înscrise fapte în cazierul fiscal sau a fost deschisă procedura insolvenţei în ultimii 5 ani, debitorul care anterior cererii a mai beneficiat de un concordat preventiv şi debitorul ai cărui acţionari/asociaţi au fost condamnaţi pentru infracţiunile enumerate la art. 13 alin. (1) lit. d), ori ai cărui membri de conducere şi administrare au fost traşi la răspundere în condiţiile Legii nr. 85/2006.
3. Participanţii la procedura concordatului preventiv
Organele care aplică procedura concordatului preventiv sunt judecătorul-sindic şi conciliatorul. Pe lângă judecătorul-sindic şi conciliator, la concordat mai participă creditorii, prin adunarea creditorilor concordatari, şi debitorul prin reprezentanţii legali.
3.1. Judecătorul-sindic
Am arătat în cele anterioare că procedura concordatului preventiv se desfăşoară cu participarea judecătorului-sindic. Spre deosebire de procedura insolvenţei, care
este de competenţa secţiei de insolvenţă, concordatul preventiv este de competenţa judecătorului-sindic de pe lângă tribunalul de sediu al debitorului solicitant.
Legea nr. 381/2009 reglementează, ca principale atribuţii ale judecătorului-sindic în procedura concordatului preventiv, numirea conciliatorului provizoriu, omologarea concordatului preventiv, constatarea condiţiilor pentru a fi înscris pe lista creditorilor, suspendarea provizorie a executărilor silite împotriva debitorului, judecarea acţiunilor în nulitate şi rezoluţiune a concordatului preventiv.
Cererile adresate judecătorului-sindic se judecă în camera de consiliu, de urgenţă şi cu precădere, iar hotărârile pronunţate sunt definitive şi executorii.
3.2. Conciliatorul
Conciliatorul este desemnat, prin încheiere irevocabilă, de către judecătorul-sindic la propunerea debitorului solicitant.
Atribuţiile conciliatorului sunt prevăzute la art. 16 din lege. Potrivit textului legal, conciliatorul întocmeşte tabloul creditorilor; elaborează, împreună cu debitorul oferta de concordat, respectiv proiectul de concordat şi planul de redresare; face demersuri pentru soluţionarea pe cale amiabilă a oricărei dispute apărută în procedura concordatului; solicită judecătorului-sindic constatarea şi/sau, după caz, omologarea concordatului preventiv; supraveghează îndeplinirea obligaţiilor asumate de către debitor prin concordat şi informează, de urgenţă, adunarea creditorilor despre neîndeplinirea sau îndeplinirea corespunzătoare a acestor obligaţii; întocmeşte şi transmite rapoarte lunare adunării creditorilor prin care informează despre starea debitorului; convoacă adunarea creditorilor concordatari; solicită instanţei închiderea procedurii concordatului; îndeplineşte orice alte atribuţii prevăzute de lege, stabilite prin convenţia de concordat sau instituite de judecătorul-sindic.
Activitatea conciliatorului este remunerată. Onorariul conciliatorului poate consta într-o sumă fixă, o remuneraţie lunară sau un onorariu de succes şi se stabileşte prin chiar convenţia de concordat preventiv (art. 17 din lege). Indiferent de formă, remuneraţia se suportă din averea debitorului.
3.3. Adunarea creditorilor concordatari
Creditorii care au semnat convenţia de concordat preventiv poartă denumirea de creditori concordatari iar, potrivit legii, aceştia formează adunarea creditorilor concordatari.
Principalele atribuţii ale adunării creditorilor concordatari sunt reglementate în art. 18 din Legea nr. 381/2009 şi constau în aprobarea rapoartelor conciliatorului privitoare la activitatea debitorului; desemnarea, cu acordul debitorului, a unui nou conciliator; modificarea onorariului conciliatorului; desemnarea reprezentantului creditorilor; exercitarea, prin reprezentantul creditorilor, a acţiunii în rezoluţiune a concordatului preventiv.
Adunarea creditorilor este convocată de către conciliator, din oficiu, sau la cererea creditorilor care reprezintă 10% din valoarea creanţelor concordatare. Hotărârile se iau cu majoritate, ca valoare, a creanţelor concordatare.
4. Deschiderea procedurii concordatului
4.1. Precizări prealabile
Potrivit dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 381/2009, procedura concordatului se deschide la cererea debitorului. Legea nu prevede cine dispune deschiderea procedurii, ci stipulează doar că cererea se adresează tribunalului. Cu toate acestea, considerăm că procedura se deschide de către judecătorul-sindic. Concluzia noastră se întemeiază pe faptul că, pe de o parte, în concordatul preventiv legea nu conferă nicio atribuţie preşedintelui tribunalului, ca în cazul mandatului ad-hoc, iar pe de altă parte, toate atribuţiile specifice concordatului sunt date în competenţa judecătorului-sindic. La aceasta se adaugă şi faptul că, potrivit prevederilor art. 34 din lege, competenţa închiderii procedurii concordatului preventiv aparţine tot jude-cătorului-sindic. De aceea, apreciem ca fiind o omisiune din partea legiuitorului neprevederea anume în lege a atribuţiei judecătorului-sindic de deschidere a procedurii concordatului. Este lipsit de logică jurisdicţională ca instanţa de drept comun să pronunţe deschiderea procedurii concordatului, iar atribuţiile specifice acestei proceduri, inclusiv închiderea procedurii să fie atribuite judecătorului-sindic.
De aceea, sintagma „poate introduce la tribunal”, folosită de art. 20 care reglementează cererea debitorului, trebuie înţeleasă în sensul stabilirii instanţei competente din punct de vedere material şi nicidecum că ar fi vorba de tribunal ca instanţă separată de judecătorul-sindic pentru deschiderea procedurii concordatului preventiv.
Se impune a fi reţinut că, spre deosebire de mandatul ad-hoc, legea nu reglementează, în detaliu, procedura concretă de deschidere a concordatului preventiv, ci se rezumă la a stipula, în art. 20, că cererea se adresează tribunalului şi că judecătorul-sindic numeşte conciliatorul provizoriu prin încheiere irevocabilă.
în virtutea celor mai sus susţinute, conchidem că procedura va fi deschisă de îndată ce judecătorul-sindic apreciază că întreprinderea debitorului se află în dificultate financiară. însă, în tăcerea legii, nu credem că judecătorul-sindic trebuie să-l citeze pe conciliatorul propus de către debitor pentru supravegherea concordatului preventiv. Din acest punct de vedere, situaţia este asemănătoare cu cea din procedura insolvenţei, în care judecătorul-sindic desemnează administratorul judiciar, respectiv lichidatorul fără să-i citeze ori să-i audieze.
4.2. Oferta de concordat preventiv
Potrivit legii, în termen de 30 de zile de la numirea sa, conciliatorul împreună cu debitorul trebuie să întocmească lista creditorilor şi oferta de concordat preventiv. Oferta de concordat preventiv trebuie să cuprindă un proiect de concordat preventiv care va fi supus aprobării creditorilor, devenind astfel definitiv.
Proiectul de concordat preventiv va cuprinde în mod detaliat elementele enumerate la art. 21 din Legea nr. 381/2009, respectiv: situaţia analitică a activului şi pasivului debitorului, certificată de un expert contabil, sau, după caz, auditată de un auditor financiar; cauzele stării de dificultate financiară şi măsurile luate de către debitor până la depunerea ofertei de concordat şi proiecţia evoluţiei financiar-con-tabile pe următoarele 6 luni.
Proiectul de concordat preventiv trebuie să includă un plan de redresare a întreprinderii aflată în dificultate care poate avea în vedere reorganizarea activităţii debitorului, modalităţile prin care debitorul îşi propune să iasă din dificultate, procentul preconizat de satisfacere a creanţelor care nu poate fi mai mic de 5% din totalul creanţelor etc. Legea prevede în art. 21 alin. (2) şi principalele măsuri ce pot fi propuse în planul de redresare al debitorului.
Astfel, aceste măsuri pot consta din: restructurarea conducerii debitorului, modificarea structurilor funcţionale, reducerea personalului, majorarea capitalului social, contractarea de împrumuturi bancare, înfiinţarea sau desfiinţarea unor sucursale, sau puncte de lucru, vânzarea de active, constituirea de garanţii, amânări sau reeşalonării la plata creanţelor, ştergerea în tot sau în parte a creanţelor sau a dobânzilor ori penalităţilor, compensări, novaţii, etc.
Indiferent de măsurile propuse, termenul limită pentru satisfacerea creanţelor nu poate depăşi 18 luni de la data aprobării concordatului preventiv.
4.3. Aprobarea concordatului preventiv
După ce proiectul de concordat preventiv este finalizat şi conţine măsurile de mai sus, pentru a fi operabil, trebuie aprobat de către creditori. în acest scop, debitorul iniţiază negocierile cu creditorii în vederea aprobării concordatului.
Legea prevede că perioada în care se desfăşoară negocierile asupra proiectului de concordat preventiv nu poate depăşi 30 de zile calendaristice. Perioada de 30 de zile afectată negocierilor curge după expirarea celor 30 de zile de la numirea conciliatorului prin încheiere irevocabilă de către judecătorul-sindic. Concluzia se deduce din conţinutul dispoziţiilor art. 20 alin. (2) şi (3), potrivit cărora, în termen de 30 de zile de la numirea sa, conciliatorul, împreună cu debitorul are obligaţia să elaboreze lista creditorilor şi oferta de concordat preventiv.
La negocieri participă toţi creditorii indiferent de natura creanţelor pe care le deţin împotriva debitorului. Potrivit dispoziţiilor art. 24 alin. (5) din Legea nr. 381/2009, concordatul preventiv se consideră aprobat dacă sunt întrunite voturile creditorilor care reprezintă majoritatea a două treimi din valoarea creanţelor acceptate şi necontestate. întrucât legea nu face nicio distincţie, înseamnă că pentru întrunirea procentului necesar aprobării concordatului nu prezintă importanţă natura creanţelor, garantate, chirografare, comerciale, civile, fiscale etc.
Legea prevede totuşi că nu se iau în calcul voturile creditorilor enumeraţi la art. 24 alin. (6). Este vorba despre voturile:
a) creditorului persoană juridică care are cel puţin unul dintre acţionari/asociaţi/asociaţi comanditari sau administratori rudă ori afin până la gradul IV cu acţionari/asociaţi/asociaţi comanditari şi/sau administratori ai debitorului;
b) creditorului persoană juridică în cadrul căruia debitorul şi/sau unul dintre acţionari/asociaţi/asociaţi comanditari sau administratori ai acestuia ori rudele şi afinii până la gradul IV ai acestora din urmă deţin calitatea de acţionari/asociaţi/asociaţi comanditari şi/sau administratori;
c) creditorului care sau ai cărui acţionari/asociaţi/asociaţi comanditari sau administratori au fost condamnaţi definitiv pentru bancrută frauduloasă, gestiune frauduloasă, abuz de încredere, înşelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, infracţiuni de fals ori
infracţiuni prevăzute în Legea nr. 21/1996, republicată, cu modificările ulterioare, în ultimii 5 ani anteriori deschiderii procedurii prevăzute de Legea nr. 381/2009;
d) creditorului care are înscrise fapte în cazierul fiscal, potrivit O.G. nr. 75/2001, republicată, cu modificările şi completările ulterioare’.
în cazul în care nu se întruneşte majoritatea prevăzută la art. 24 alin. (5) din lege, debitorul are dreptul ca, după trecerea a minim 30 de zile, să facă o nouă ofertă de concordat preventiv (art. 25).
4.4. Constatarea concordatului preventiv
După aprobarea concordatului de către creditori, conciliatorul trebuie să solicite judecătorului-sindic să constate concordatul preventiv. Ulterior constatării de către judecătorul-sindic, concordatul preventiv se comunică creditorilor şi se înregistrează în registrul comerţului.
Constatarea concordatului preventiv de către judecătorul-sindic produce anumite efecte juridice.
Astfel, art. 27 din lege stipulează că de la data comunicării hotărârii de constatare a concordatului preventiv se suspendă de drept urmăririle individuale ale creditorilor semnatari asupra debitorului şi curgerea prescripţiei dreptului de a cere executarea silită a creanţelor acestora contra debitorului. De la aceeaşi dată se suspendă de drept faţă de creditorii semnatari curgerea dobânzilor, a penalităţilor şi a oricăror alte cheltuieli aferente creanţelor.
Se impune a fi reţinut că efectele constatării concordatului preventiv de către judecătorul-sindic se produc doar faţă de creditorii semnatari ai concordatului. Creditorii nesemnatari ai concordatului, după obţinerea unui titlu executoriu asupra debitorului, pot adera la concordat sau pot să-şi recupereze creanţele prin orice alt mod prevăzut de lege (art. 30). Cu toate acestea, potrivit dispoziţiilor art. 28 alin. (4), la cererea conciliatorului, sub condiţia acordării de garanţii creditorilor de
către debitor, judecătorul-sindic poate impune creditorilor nesemnatari ai concordatului preventiv un termen de maximum 18 luni de amânare a scadenţei creanţei lor, perioadă în care nu vor curge dobânzi, penalităţi, precum şi alte cheltuieli aferente creanţelor.
4.5. Omologarea concordatului preventiv
Aşa cum am văzut în cele de mai sus, concordatul preventiv produce efecte juridice doar cu privire la creditorii semnatari. Pentru a face opozabil concordatul preventiv creditorilor nesemnatari, inclusiv creditorilor necunoscuţi sau contestaţi, conciliatorul poate cere judecătorului-sindic omologarea concordatului (art. 28). Judecătorul-sindic dispune omologarea concordatului preventiv dacă sunt îndeplinite următoarele 3 condiţii:
a) întreprinderea debitorului să fie în stare de dificultate financiară:
b) valoarea creanţelor contestate sau în litigiu să nu depăşească 20% din masa credală;
c) concordatul preventiv să fi fost aprobat de către creditorii ce reprezintă cel puţin 80% din valoarea totală a creanţelor.
Concordatul va fi opozabil creditorilor bugetari cu condiţia respectării dispoziţiilor legale cu privire la ajutorul de stat şi aprobării de către comisia interministerială.
Principalul efect al omologării concordatului preventiv de către judecătorul-sindic, îl constituie imposibilitatea deschiderii procedurii insolvenţei împotriva debitorului pe perioada derulării concordatului. Art. 29 prevede în mod expres că pe perioada concordatului preventiv omologat nu se poate deschide procedura insolvenţei faţă de debitor.
în cursul procedurii, debitorul îşi desfăşoară activitatea în limitele afacerii sale obişnuite, în condiţiile concordatului preventiv, sub supravegherea conciliatorului [art. 31 alin. (1)].
5. Durata concordatului preventiv
Durata concordatului preventiv nu este prevăzută în mod expres de Legea nr. 381/2009, dar se deduce din interpretarea textului cuprins în art. 21 raportat la art. 34 din aceeaşi lege.
Potrivit prevederilor art. 21, proiectul de concordat preventiv trebuie să cuprindă termenul limită pentru satisfacerea creanţelor stabilite prin concordat, care nu poate depăşi 18 luni de la data încheierii concordatului preventiv. în consecinţă, procedura concordatului preventiv se poate desfăşura pe o perioadă de maxim 18 luni. Cu toate acestea, art. 34 dispune că, în cazul în care în cursul derulării procedurii, înainte de expirarea termenului prevăzut la art. 21 alin. (2) lit. d), adică cel de 18 luni, nu au fost îndeplinite obligaţiile prevăzute în concordatul preventiv, creditorii vor putea vota, la propunerea conciliatorului, prelungirea duratei concordatului cu maximum 6 luni faţă de durata iniţială.
Prin urmare, coroborând cele două texte de lege evocate, se impune concluzia potrivit căreia durata concordatului preventiv este 18 luni, dar poate fi prelungită cu încă maximum 6 luni. Aşadar, procedura concordatului preventiv se poate derula pe maximum 2 ani.
6. Încetarea concordatului preventiv
Legea nr. 381/2009 reglementează câteva cazuri speciale de încetare a concordatului preventiv.
Aceste cazuri de încetare privesc nulitatea concordatului, rezoluţiunea concordatului şi realizarea obiectului concordatului sau imposibilitatea realizării acestuia.
6.1. Nulitatea concordatului
întrucât, concordatul preventiv reprezintă o înţelegere între debitor şi creditorii săi, materializată într-un contract, legea reglementează posibilitatea anulării acestuia. Astfel, potrivit dispoziţiilor art. 32, creditorii care au votat împotriva concordatului preventiv pot cere anularea contractului, în termen de 15 zile de la data menţionării concordatului în registrul comerţului. Când se invocă motive de nulitate absolută, dreptul de a cere constatarea nulităţii este imprescriptibil şi aparţine oricărei persoane interesate.
Legea nr. 381/2009 nu reglementează cauze speciale de nulitate şi nici nu conţine alte norme cu privire la nulitate, ceea ce înseamnă că nulitatea concordatului preventiv se va soluţiona după normele dreptului comun în materie. Acţiunile în nulitate a concordatului preventiv sunt soluţionate de către judecătorul-sindic în condiţiile art. 14 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 381/2009.
6.2. Rezoluţiunea concordatului
Rezoluţiunea concordatului preventiv este reglementată de art. 33 din Legea nr. 381/2009. Spre deosebire de nulitate, rezoluţiunea concordatului este mai detaliat reglementată de lege. Textul de lege dispune că, în situaţia în care se constată încălcarea gravă de către debitor a obligaţiilor asumate prin concordatul preventiv, adunarea creditorilor concordatari poate hotărî introducerea acţiunii în rezoluţiune a concordatului preventiv.
Reprezintă încălcare gravă a obligaţiilor asumate de către debitor prin concordatul preventiv acţiuni precum: favorizarea unuia sau mai multor creditori în dauna celorlalţi, ascunderea sau externalizarea de active în perioada concordatului preventiv, efectuarea de plăti fără contraprestatie sau în condiţii ruinătoare [art. 33 alin. (2)].
Dacă adunarea creditorilor concordatari a decis introducerea acţiunii în rezoluţiune, procedura concordatului preventiv se suspendă de drept. Soluţionarea acţiunii de rezoluţiune a concordatului preventiv este tot de competenţa judecă-torului-sindic, la fel ca şi acţiunea în nulitate.
6.3. Realizarea obiectului concordatului sau imposibilitatea realizării acestuia
Concordatul preventiv încetează dacă procedura se finalizează cu succes la termenul prevăzut în contract sau anterior acestui termen. Realizarea obiectului concordatului se constată de către judecătorul-sindic printr-o încheiere irevocabilă în condiţiile art. 34 din lege.
Procedura concordatului preventiv încetează şi dacă pe parcursul procedurii conciliatorul apreciază că este imposibilă realizarea obiectivelor concordatului din motive neimputabile debitorului.
