Concordatul preventiv şi mandatul ad-hoc
| Comentarii |
|
concordatul preventiv şi mandatul ad-hoc, Definiție și domeniu de aplicare. Scopul concordatului preventiv şi al mandatului ad-hoc
Definiție și domeniu de aplicare
prin Legea nr. 381/2009 privind introducerea concordatului preventiv şi mandatului ad-hoc s-a reglementat o şansă acordată debitorului aflat în dificultate financiară prin evitarea procedurii insolvenţei. Sfera de aplicare a Legii nr. 381/2009 este reglementată de art. 1 din lege, potrivit căruia concordatul preventiv şi mandatul ad-hoc se aplică persoanelor juridice care organizează o întreprindere aflată în dificultate financiară, fără a fi în stare de insolvenţă. Rezultă că principalii destinatarii ai Legii nr. 381/2009 sunt personale juridice care organizează o întreprindere aflată în dificultate financiară.
Găsim utile câteva explicaţii în legătură cu domeniul de aplicare a concordatului preventiv şi mandatului ad-hoc.
în primul rând, remarcăm faptul că prezenta lege nu are incidenţă asupra persoanelor fizice, chiar dacă acestea ar fi titularele unei întreprinderi. Legea nr. 381/2009 defineşte noţiunea de întreprindere ca fiind activitatea economică desfăşurată în mod organizat, permanent şi sistematic, combinând resurse financiare, forţă de muncă atrasă, materii prime, mijloace logistice si informaţiile, pe riscul întreprinzătorului, în cazurile şi în condiţiile prevăzute de lege.
O altă observaţie este aceea că întreprinderea trebuie să aibă ca obiect o activitate economică, fără ca prin aceasta să se instituie cerinţa calităţii de comerciant a debitorului. înseamnă că, la fel ca şi în cazul Legii nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei, nu are relevanţă atât calitatea de comerciant al debitorului, cât desfăşurarea activităţilor economice de către acesta. într-adevăr, potrivit dispoziţiilor art. 1 alin. (1) pct. 6 din Legea nr. 85/2006, procedura insolvenţei se aplică oricărei persoane juridice de drept privat care desfăşoară şi activităţi economice.
Prin urmare, concordatul preventiv şi mandatarul ad-hoc pot fi utilizate de către persoanele juridice titulare ale unei întreprinderi economice fără să aibă relevanţă dacă acestea au sau nu calitatea de comerciant. în aceste condiţii, putem susţine că pot beneficia de mandatul ad-hoc şi de concordatul preventiv inclusiv asociaţiile şi fundaţiile. Potrivit dispoziţiilor art. 48 din O.G. nr. 26/2000 cu privire la asociaţii şi
fundaţii, atât asociaţiile cât şi fundaţiile pot desfăşura activităţi economice, cu condiţia ca beneficiile obţinute să fie întrebuinţate exclusiv scopului pentru care s-au constituit. înseamnă că asociaţiile şi fundaţiile ce desfăşoară activităţi economice sunt implicit titulare de întreprinderi economice, statut ce le permite accesul la procedurile reglementate de Legea nr. 381/2009.
Nu interesează, în concepţia Legii nr. 381/2009, nici dacă întreprinderea economică este singura operaţiune exercitată de către persoana juridică în cauză sau dacă aceasta desfăşoară şi alte activităţi decât cele de natură economică. Esenţial este ca în multitudinea şi, eventual, complexitatea activităţilor pe care le desfăşoară, să se regăsească o întreprindere economică astfel cum este ea definită de Legea nr. 381/2009.
întreprinderea economică trebuie să fie, însă, în dificultate financiară. în accepţiunea Legii nr. 381/2009, întreprinderea în dificultate este întreprinderea al cărei potenţial de viabilitate managerială şi economică se află într-o dinamică descrescătoare, dar al cărei titular execută sau este capabil să execute obligaţiile exigibile [art. 3 lit. b) din Legea nr. 381/2009].
Dificultatea întreprinderii are două forme de manifestare: „viabilitatea managerială” şi „viabilitatea economică”, aflate în „dinamică descrescătoare”.
Situaţii în care viabilitatea managerială se află în dinamică descrescătoare pot fi cele precum: lipsa unui număr suficient de manageri (administratori, directori etc.), neînţelegerile cu privire la adoptarea unor decizii de afaceri, insuficienta pregătire a conducătorilor în raport cu specificul activităţii debitorului titular al întreprinderii economice etc.
Pot fi situaţii care să vădească o viabilitate economică aflată în dinamică descrescătoare, de pildă: scăderea semnificativă a rentabilităţii economice a activităţii debitorului; pierderea unor pieţe, parteneri, clienţi sau furnizori importanţi; instituirea unor măsuri administrative sau legislative în domeniul în care activează debitorul etc.
Aşadar, recurgerea la concordatul preventiv, respectiv mandatul ad-hoc, nu presupune starea de insolvenţă sau de insolvabilitate a debitorului şi, cu atât mai mult, deschiderea procedurii insolvenţei asupra acestuia. Dificultatea financiară de care vorbeşte Legea nr. 381/2009 are o semnificaţie juridică diferită de cea specifică insolvenţei reglementată de Legea nr. 85/2006, care presupune imposibilitatea plăţii datoriilor debitorului cu sumele de bani disponibile. în timp ce insolvenţa presupune încetarea plăţilor din lipsă de lichidităţi, concordatul preventiv şi mandatul ad-hoc privesc numai anumite perturbări de ordin managerial sau economic, dar nicidecum neplata creanţelor scadente. Cel mult acestea pot fi considerate ca fiind măsuri de precauţie în vederea evitării ajungerii debitorului, în viitor, în stare de insolvenţă sau de insolvabilitate.
Dacă debitorul titular al întreprinderii economice se află în incapacitate de plată (insolvenţă) este exclusă recurgerea la concordatul preventiv sau la mandatul ad-hoc, deoarece în astfel de situaţii, potrivit dispoziţiilor art. 27 din Legea nr. 85/2006, debitorul este obligat să adreseze tribunalului o cerere de insolvenţă. Or, în timp ce utilizarea concordatului preventiv şi a mandatului ad-hoc este facultativă, introducerea cererii de insolvenţă este obligatorie pentru debitor. Dar nici declanşarea procedurii insolvenţei nu este condiţionată de încercarea parcurgerii concordatului preventiv sau a mandatului ad-hoc. Procedurile reglementate de Legea nr. 381/2009 nu
au caracterul unor proceduri prealabile obligatorii, anterioare deschiderii procedurii insolvenţei sau exercitării vreunei acţiuni sau mijloc procesual de realizare a creanţelor de către creditori. Acestea sunt proceduri facultative, la îndemâna debitorului.
Scopul concordatului preventiv şi al mandatului ad-hoc
Principalul obiectiv (scop) al Legii nr. 381/2009 este consacrat în art. 2 şi constă în „salvgardarea întreprinderii aflate în dificultate, în vederea continuării activităţii acesteia, a păstrării locurilor de muncă şi a acoperirii creanţelor asupra debitorului, prin proceduri amiabile de negociere a creanţelor sau a condiţiilor acestora ori prin încheierea unui concordat preventiv”. Din norma legală reprodusă reiese că scopul Legii nr. 381/2009 este salvarea debitorului aflat în dificultate şi, implicit, evitarea colapsului financiar prin deschiderea insolvenţei. Dar Legea nr. 381/2009 are şi un vădit caracter social, deoarece se preocupă de salvarea locurilor de muncă ale salariaţilor debitorului.
în schimb, prin comparaţie, scopul Legii nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei constă în instituirea unei proceduri colective pentru acoperirea pasivului debitorului (art. 2 din lege). Se observă că, dacă Legea nr. 381/2009 se preocupă de salvarea debitorului prin menţinerea existenţei acestuia şi a păstrării locurilor de muncă, Legea nr. 85/2006 are în vedere, în principal, satisfacerea creanţelor creditorilor.
Căile prin care se realizează scopul Legii nr. 381/2009 sunt două: procedurile amiabile de negociere a creanţelor şi concordatul preventiv. Legea nr. 381/2009 defineşte concordatul preventiv, dar nu prevede ce se înţelege prin „proceduri amiabile de negociere a creanţelor”.
în înţelesul art. 3 lit. d) din Legea nr. 381/2009, concordatul preventiv reprezintă un contract încheiat între debitor, pe de o parte, şi creditorii care deţin cel puţin două treimi din valoarea creanţelor acceptate şi necontestate, pe de altă parte, prin care debitorul propune un plan de redresare a întreprinderii sale şi de acoperire a creanţelor acestor creditori împotriva sa, iar creditorii acceptă să sprijine eforturile debitorului de depăşire a dificultăţii în care se află întreprinderea debitorului.
în ceea ce priveşte procedurile amiabile de negociere a creanţelor, acestea pot fi realizate în cadrul mandatului ad-hoc. Mandatul ad-hoc, în concepţia Legii nr. 381/2009, este o procedură confidenţială, declanşată la cererea debitorului, prin care un mandatar ad-hoc, desemnat de instanţă, negociază cu creditorii în scopul realizării unei înţelegeri între unul sau mai mulţi dintre aceştia şi debitor în vederea depăşirii stării de dificultate. înţelegerea poate prevedea măsuri precum ştergeri, reeşalonări sau reduceri parţiale de datorii, continuarea sau încetarea unor contracte în curs, reduceri de personal etc., în vederea rentabilizării activităţii întreprinderii economice a debitorului aflat în dificultate.
Ambele proceduri, atât concordatul preventiv, cât şi mandatul ad-hoc sunt rezervate debitorului, în sensul că se declanşează la cererea acestuia, dar pentru realizarea lor este necesar acordul creditorilor. Aşadar, procedurile şi măsurile reglementate de Legea nr. 381/2009 nu se pot realiza decât cu acordul expres al creditorilor, materializat în încheierea unui contract, în acest sens.
Secţiunea a 3-a. Organele care aplica procedurile specifice mandatului ad-hoc şi concordatului preventiv
Potrivit prevederilor art. 4 din Legea nr. 381/2009. organele care aplică procedura mandatului ad-hoc şi concordatului preventiv sunt instanţele judecătoreşti, prin judecătorul-sindic, sau după caz. preşedintele tribunalului, mandatarul ad-hoc, respectiv conciliatorul.
în ceea ce priveşte competenţa instanţelor judecătoreşti, observăm unele deosebiri faţă de instanţele judecătoreşti competente în fond. în aplicarea procedurii insolvenţei reglementată de Legea nr. 85/2006.
Astfel, în timp ce procedurile reglementate de Legea nr. 381/2009 sunt de competenţa tribunalului, procedura insolvenţei este de competenţa judecătorului-sindic. Din punctul de vedere al competenţei teritoriale, procedurile specifice mandatului ad-hoc şi concordatului preventiv sunt de competenţa de drept comun a tribunalului în circumscripţia căruia se află sediul debitorului. în acest sens, art. 5 din Legea nr. 381/2009 prevede că cererile şi pricinile prevăzute de această lege sunt de competenţa tribunalului în jurisdicţia căruia se află sediul sau domiciliul profesional al debitorului.
Apoi, spre deosebire de procedura insolvenţei, care se aplică exclusiv de către judecătorul-sindic, procedurile concordatului şi ale mandatului ad-hoc pot fi aplicate şi de către preşedintele tribunalului. în cadrul tribunalelor care nu se află în localitatea de sediu a curţii de apel de care acestea aparţin, preşedintele fiecărui tribunal poate desemna unul sau mai mulţi judecători-sindici care să aplice procedurile prevăzute de Legea nr. 381/2009.
Din economia Legii nr. 381/2009 rezultă că, în concret, procedurile şi măsurile din cadrul mandatului ad-hoc sunt dispuse de către preşedintele tribunalului, iar cele specifice concordatului preventiv sunt de competenţa judecătorului-sindic.
Potrivit art. 6 din Legea nr. 381/2009, curtea de apel este instanţa de recurs pentru hotărârile pronunţate de judecătorul-sindic. Textul legal se referă numai la hotărârile judecătorului-sindic, pentru că hotărârile pronunţate de către preşedintele tribunalului sunt irevocabile. Un exemplu îl constituie încheierea prin care se desemnează mandatarul ad-hoc, care potrivit dispoziţiilor art. 10 alin. (1) din lege, este irevocabilă.
în ceea ce priveşte celelalte organe care aplică procedurile prevăzute de Legea nr. 381/2009, respectiv mandatarul ad-hoc şi conciliatorul, primul este prezent în procedura mandatului ad-hoc, iar cel de-al doilea în procedurile şi măsurile instituite în concordatul preventiv.
în afară de aceste organe, la procedurile prevăzute de Legea nr. 381/2009, mai participă creditorii şi debitorul al cărui întreprindere economică se află în dificultate financiară. Creditorii participă la procedură în mod individual, în măsura permisă de drepturile aferente creanţei lor, precum şi în mod colectiv, în condiţiile legii, prin adunarea creditorilor şi reprezentantul creditorilor [art. 4 alin. (2) din lege). Debitorul participă la procedură prin reprezentanţii săi legali sau convenţionali.
