Garanţia reală mobiliară asupra universalităţilor de bunuri
| Comentarii |
|
garanţia reală mobiliară asupra universalităţilor de bunuri, I. Precizări terminologice II. Caracterele juridice ale universalităţii de fapt III. Aspecte particulare cu privire la garanţia reală constituită asupra universalităţilor de fapt
1. Una dintre caracteristicile comune ale ştiinţelor sociale (inclusiv ştiinţa dreptului) o reprezintă (aparenta) negare a aritmeticii elementare exprimată prin formula „1+1=2”. Astfel, în drept, nu întotdeauna prin adiţionarea a două bunuri individuale se obţine (numai) un ansamblu de două bunuri, ci mai poate apărea şi un al treilea bun, constituit de universalitatea conţinând cele două bunuri. Mai mult, există cazuri când două bunuri puse împreună dau naştere unui bun rezultant cu mult mai valoros decât suma valorilor bunurilor componente. Creşterea valorii acestor bunuri şi aptitudinea lor de a se preta la o descriere sintetică şi flexibilă, care să nu necesite formalităţi excesive, conferă universalităţilor de fapt o deosebită atractivitate din perspectiva garantării operaţiunilor de finanţare.
în acest context, şi dreptul român a resimţit nevoia unei reglementări adecvate a garanţiilor reale mobiliare asupra universalităţilor de fapt. Titlul VI din Legea nr. 99/1999 privind unele măsuri pentru accelerarea reformei economice, intitulat “Regimul juridic al garanţiilor reale mobiliare” (denumit în continuare “Legea garanţiilor”) conţine prevederi care urmăresc să răspundă acestei necesităţi. în încercarea de a stabili regimul juridic al garanţiilor reale mobiliare constituite asupra universalităţilor de fapt, prezentul studiu îşi propune să analizeze aceste prevederi.
După o necesară definire a conceptului juridic de universalitate de fapt, vom enumera caracterele unui astfel de bun, apoi vom aborda relaţia dintre universalitatea de fapt şi garanţia reală, câteva aspecte legate de executarea garanţiei reale asupra universalităţii şi problemele specifice pe care le ridică garanţia reală mobiliară constituită asupra fondului de comerţ.
2. Caracterul convenţional al garanţiei reale mobiliare.
Înainte de a începe discuţia despre aspectele particulare ridicate de constituirea şi executarea unei garanţii reale mobiliare asupra universalităţilor de bunuri, credem că este utilă o scurtă precizare cu privire la unul
dintre caracterele juridice ale contractului de garanţie reală mobiliară. Din însăşi calificarea sa drept „contract”, rezultă că garanţia reală mobiliară are un caracter convenţional. Deşi de domeniul evidenţei, trebuie subliniat faptul că din acest caracter convenţional derivă o consecinţă importantă: ceea ce va prima în interpretarea unei garanţii reale mobiliare este voinţa (reală şi liber consimţită a) părţilor.
Prin această prismă, va trebui să vedem prevederile legii drept nişte simple „jaloane” menite să asigure exprimarea cât mai fidelă a voinţei reale a părţilor, iar nu drept piedici în calea manifestării acestei voinţe. Acest principiu al autonomiei de voinţă trebuie privit cu atât mai atent cu cât, din punct de vedere sistemic, Legea garanţiilor rămâne tributară sistemului de drept anglo-saxon din care s-a inspirat, sistem care acordă o importanţă deosebită voinţei părţilor în comparaţie cu prevederile legii (fie acestea derivate din statutory law sau din common law).
Regula libertăţii de voinţă a părţilor îşi găseşte aplicarea şi în delimitarea şi definirea bunului afectat garanţiei, văzut ca obiect derivat al contractului de garanţie reală mobiliară. Părţile vor putea astfel să determine atât bunul care face sau va face în viitor obiectul garanţiei, cât şi caracteristicile acestui bun. Cea de-a doua latură a manifestării voinţei părţilor cu privire la obiectul garanţiei (determinarea caracteristicilor bunului) capătă o substanţialitate deosebită în cazul în care bunul afectat garanţiei constă într-un bun necorporal sau într-o clasă de bunuri.
I. Precizări terminologice
3. Scurt istoric al noţiunii de „universalitate”.
Din punct de vedere istoric, universalitatea de fapt a fost primul dintre conceptele teoriei universalităţilor care a fost recunoscut încă din perioada dreptului roman. Privit iniţial ca o simplă noţiune teoretică, fără consecinţe practice, în Evul mediu acesta a cunoscut o serie de clasificări carteziene, pentru ca în secolul XIX să se contureze două mari tipologii: universalitatea de fapt şi universalitatea de drept.
Tocmai de aceea Codul Napoleon (de la începutul secolului XIX) nu a simţit nevoia să facă referire expresă la aceste concepte, teoria patrimoniului fiind dezvoltată mult mai
târziu de Aubry şi Rau în celebrul lor Cours de droit civil frangais, bazat pe opera profesorului german Zachariae.
A mai trecut un timp până când, la hotarul dintre secolele XIX şi XX, întâi doctrina şi jurisprudenţa, apoi şi textele de drept pozitiv (în Franţa) au recunoscut existenţa şi au început să fixeze regimul juridic unei universalităţi de fapt speciale - fondul de comerţ. Cu toate acestea, cu câteva excepţii, doctrina nu a făcut o operă generalizatoare de teorie a universalităţilor. O dată cu apariţia de noi structuri ce corespund criteriilor universalităţii de fapt, însă, nevoia de a alcătui o teorie generală a universalităţilor a devenit pregnantă, în cele ce urmează nu intenţionăm decât să indicăm anumite tendinţe ale acestei teorii, pentru ca apoi să le utilizăm prin prisma garanţiilor reale mobiliare.
Ideea existenţei unei grupări de bunuri care să dea naştere unui nou bun se regăseşte încă de la începuturile dreptului roman care, sub influenţa ideilor filozofiei stoice, a teoretizat existenţa bunurilor compuse. Ulterior, în epoca sa clasică dreptul roman a admis şi existenţa unei clase distincte de bunuri - universalităţile, care prezentau caractere diferite faţă de bunul compus, deşi presupuneau tot o pluralitate de „idei” incluse într-o singură formă fizică.
Cu toate acestea, dreptul roman nu a dezvoltat o teorie a universalităţilor, nefiind interesat de efectele specifice pe care acestea le produc. Tocmai de aceea, la romani, chiar şi termenul de patrimonium desemna ansamblul de bunuri aparţinând lui pater familias, văzute ca o simplă universalitate de fapt (preferându-se chiar termenul de bona) şi care nu avea un regim juridic special.
Un text al lui Pomponius, considerat de romanişti ca fiind punctul de pornire în teoria universalităţilor, menţionează ca liant al bunurilor componente identitatea de denumire, în timp ce glossa Quando de peculio explică această identitate prin voinţa constituantului. Se pare că dreptul bizantin a fost cel care a construit conceptul de „universalitate”, pe baza filozofiei stoice (care este tot de sorginte elenică).
Iniţial, teoria universalităţilor a fost una comună, tratând orice colecţie de bunuri destinate unui scop comun. Distincţia între cele două tipuri de universalităţi (de drept şi de fapt) a apărut abia în Evul Mediu. Conform textelor romaniste ale glosatorilor, universalităţile de fapt au ca fundament voinţa omului, nu prezintă decât elemente de activ şi în interiorul lor nu
se produc efecte automate derivând din lege (cum ar fi regula subrogaţiei reale universale). Instituţia lui universitas facti (cu varianta universitas rerum) din Evul Mediu a constituit fundamentul universalităţii de fapt de astăzi.
în epoca modernă, în timp ce noţiunea de „universalitate de drept” a cunoscut o dezvoltare doctrinară deosebită în contextul teoriei patrimoniului, „universalitatea de fapt” a fost tratată mult mai parcimonios şi, în general, prin trimitere directă la fondul de comerţ, considerat tipul clasic de universalitate de fapt. Din punct de vedere istoric, conceptul de „fond de comerţ" a apărut într-o epocă în care noţiunea de societate comercială era doar incipientă. Din această cauză, fondul de comerţ a cunoscut o importanţă deosebită la sfârşitul secolului XIX şi începutul secolului XX, pentru că oferea imaginea „patrimoniului comercial” al unei persoane (fizice), ca parte a patrimoniului „civil” al acesteia. După apariţia pe scară largă a societăţilor comerciale ca vectori specializaţi în materie comercială, sensul noţiunii a cunoscut o uşoară modificare, în sensul că se dedublează: lato sensu, fondul de comerţ reprezintă întreg patrimoniul unei societăţi comerciale; stricto sensu, el desemnează numai acele bunuri din patrimoniul societăţii care sunt afectate direct desfăşurării unei anumite activităţi.
în doctrina actuală ideile stoice ale jurisconsulţilor romani au continuat clasificarea tripartită a bunurilor în: bunuri simple, bunuri complexe (conjuncte) şi universalităţi. în toate aceste cazuri însă, bunul simplu (de preferat, corporal) este perceput drept o figură atât de arhetipală a drepturilor reale încât orice încercare de definire a unui alt tip de obiect revine necesarmente la referinţa primară a bunului individual.
Toate aceste ezitări ale comentariilor juridice, precum şi lipsa aproape totală a referirii la universalităţi în textele de lege a făcut să se afirme în doctrină că universalitatea „este părintele sărac al drepturilor reale”.
4. Diferenţa dintre universalitatea de drept şi universalitatea de fapt. Aşa cum am arătat, distincţiile medievale dintre universalitatea de drept şi cea de fapt au pornit de la conceptul comun de „universalitate”. în cursul secolului XIX s-au purtat vii discuţii cu privire la termenul de „universalitate juridică”, pentru a se concluziona că sfera acestuia se confundă cu cea a universalităţii de drept.
Au existat mai multe curente doctrinare cu privire la distincţia dintre cele două concepte. Diferenţa esenţială dintre universalităţile de drept şi cele de fapt este că cele din urmă nu au
facultatea de a conţine şi elemente de pasiv, ci numai elemente de activ. Toate celelalte criterii de distincţie nu pot asigura o categorizare clară, fiind echivoce.
Deşi, în opinia lui Bonnecase, numai universalitatea de fapt este un bun, nu şi cea de drept, considerăm că şi universalităţile de drept pot fi privite (din exterior) drept un bun distinct. Fiind o formă de universalitate, la fel ca şi universalitatea de fapt, şi patrimoniul "(universalitatea de drept tipică) nu este altceva, din prisma terţilor, decât un bun al titularului. Această afirmaţie ar părea contrazisă de faptul că, în mod tradiţional, un subiect de drept poate avea un singur patrimoniu. Aşadar, patrimoniul nu ar putea face obiectul unor acte de înstrăinare care să reflecte valoarea (extrinsecă) acestuia. Cu toate acestea, patrimoniul va avea în toate cazurile o valoare intrinsecă, putând fi, astfel, privit ca un bun în sine.
Datorită caracteristicilor similare, în doctrină s-a exprimat şi opinia conform căreia nu există nici un interes practic în a distinge între universalităţile de drept şi cele de fapt. Considerăm că, deşi distincţia este oarecum artificială, ea prezintă interes prin prisma faptului că în interiorul unei universalităţi de drept se creează o mişcare complexă de fuziune între drepturi şi obligaţii, în timp ce universalitatea de fapt este o simplă colecţie de bunuri afectate unui scop comun.
în concluzie, întrucât diferenţa esenţială între universalitatea de drept şi cea de fapt este existenţa (potenţială) în conţinutul primeia a unor obligaţii, toate celelalte caractere ale universalităţii de drept (patrimoniu) se vor putea regăsi mutatis mutandis şi în cazul universalităţii de fapt.
5. Sfera art. 10(3) din Legea garanţiilor. în conformitate cu prevederile art. 10 alin. (3) din Legea garanţiilor, obiectul unei garanţii reale mobiliare poate fi reprezentat nu numai de un bun determinat ut singuli, ci şi de o universalitate de bunuri (universitas facti}\ De altfel, posibilitatea de a constitui o garanţie reală mobiliară asupra unei universalităţi de bunuri este prefigurată chiar de către dispoziţiile art. 6 alin. (5) din Legea garanţiilor, care conţine o enumerare exemplificativă a tipurilor de bunuri care pot face obiectul unei garanţii reale mobiliare. Caracterul nelimitativ al listei oferă posibilitatea includerii în sfera de aplicare a legii a oricăror valori economice sau clase de valori economice. în plus, enumerarea conţine
şi elemente care desemnează anumite universalităţi particulare: lit. (a) se referă la „stocul de bunuri fungibile şi nefungibild’, iar lit. (i) priveşte „universalitatea bunurilor mobile ale debitorului, care poate îngloba inventarul bunurilor circulante şi bunurile viitoard'.
Calificarea universalităţii de bunuri la care face referire art. 10(3) drept o „universalitate de fapt” nu este tocmai corectă din punctul de vedere al terminologiei clasice folosite în. dreptul civil. Totuşi, nu putem nici să o calificăm drept o universalitate de drept (universitas iuris), atâta timp cât ea nu rezultă din lege, ci din voinţa proprietarului. Legea nu încearcă nici măcar să ofere criteriile conform cărora această determinare va fi făcută de către părţi, lăsând acestora deplina libertate în stabilirea conţinutului şi caracteristicilor universalităţii.
în cadrul teoriei generale a universalităţilor, se consideră totuşi că, pentru a caracteriza o universalitate de drept este nevoie de trei elemente definitorii: determinarea legislativă a universalităţii, existenţa (alături de drepturi) şi a datoriilor aferente acestor drepturi şi existenţa mecanismului subrogaţiei reale cu titlu particular. în lipsa uneia dintre aceste caracteristici, dar în cazul în care există o afectare comună a mai multor bunuri, nu se poate considera decât că există o universalitate de fapt în orice situaţie în care o persoană înţelege să afecteze anumite bunuri unui scop comun (în cazul Legii garanţiilor-afectarea la o garanţie reală mobiliară).
6. Sfera art. 16(1) din Legea garanţiilor. Art. 16 din lege, referindu-se la modalitatea de descriere a bunului afectat garanţiei în contractul de garanţie, consacră posibilitatea de a descrie bunul „prin gen, obiect cu obiect sau prin formula generică «toate bunurile mobile prezente şi viitoare»".
Deşi expresia „toate bunurile mobile prezente şi viitoare” se aseamănă extrem de mult cu terminologia folosită de art. 1718 cod civil pentru a desemna patrimoniul unei persoane, trebuie remarcat faptul că, în sensul Legii garanţiilor, ea nu desemnează o universalitate (nici de fapt şi nici de drept), ci numai o modalitate de a descrie o serie de bunuri văzute ut singuli. în acest sens pledează mai multe argumente.
în primul rând, scopul art. 16 este acela de a explica modalitatea formală în care se poate descrie bunul afectat garanţiei în cadrul contractului de garanţie. Intenţia art. 16 nu
este aceea de a introduce o modificare a fondului contractului de garanţie, ci numai a formei acestuia.
în al doilea rând însuşi art. 16 face trimitere la faptul că bunurile sunt privite ut singuli, chiar dacă sunt descrise într-un mod generic, atunci când precizează că pentru sumele depuse în conturi bancare este obligatorie identificarea contului. Astfel, indiferent de tipul descrierii (inclusiv „toate bunurile mobile”), sumele depuse în conturi necesită o tratare aparte, fără a se spune că o garanţie generală nu poate include astfel de sume.
în al treilea rând, conform art. 10 alin. (3) din lege, caracterul de universalitate de fapt este dat de voinţa părţilor, iar nu de vreo prevedere expresă a legii. Astfel fiind, în lipsa unei manifestări neechivoce de voinţă din partea celui care constituie garanţia, nu se poate considera că o simplă prevedere legală (cu rol descriptiv) poate da naştere unei universalităţi de fapt.
în al patrulea rând, nu putem considera „toate bunurile mobile” drept universalitate atât timp cât garanţia asupra bunurilor viitoare nu va deveni efectivă, conform art. 18, decât în momentul intrării acestor bunuri în patrimoniu. Or, nu se poate concepe un regim unitar (specific universalităţii) în cazul în care fiecare bun are un regim dat de momentul la care s-a creat garanţia. Trebuie observat că, în cazul garanţiei constituite asupra „tuturor bunurilor mobile”, avem de a face cu o multitudine de garanţii reale, fiecare dintre ele grevând un bun individual determinat din cadrul patrimoniului debitorului, în timp ce în cazul garanţiei asupra unei universalităţi de fapt, este vorba despre o singură garanţie, constituită asupra unui singur bun - universalitatea.
Tocmai de aceea, o astfel de garanţie nu va reprezenta o garanţie asupra unei universalităţi de bunuri, ci o garanţie care va viza mai multe bunuri, afectându-le pe fiecare în parte.
Modalităţile prezentate de art. 16 au numai un rol descriptiv, lipsind orice element volitiv. Or, pentru a avea de a face cu o universalitate de fapt, este nevoie de o afectare rezultată din voinţa omului (indiferent de forma de manifestare - prin voinţa de a aplica în mod concret un regim legal determinat sau prin act juridic (unilateral sau bilateral)).
în afară de aceste diferenţe calitative, din punct de vedere cantitativ descrierea „toate bunurile mobile prezente şi viitoare” este mai cuprinzătoare decât ar putea fi aceeaşi expresie în sens de universalitate. Dacă universalitatea este limitată temporal, cu referire la momentul unei analize patrimoniale făcute în momentul începerii executării garanţiei, la prezent şi viitor, descrierea din art. 16 al Legii garanţiilor priveşte şi trecutul - cel puţin acea porţiune din trecut care este delimitată de momentul (iniţial) al naşterii garanţiei şi de momentul (final) al prezentului.
Mai mult, dacă în cazul unei universalităţi bunurile viitoare sunt văzute ca simple potenţialităţi menite să asigure caracterul dinamic al universalităţii prin utilizarea mecanismului subrogaţiei reale cu titlu particular (în condiţiile art. 23 şi 24 din Legea garanţiilor), în cazul obiectului descris în art. 16 toate bunurile mobile care au trecut prin patrimoniul debitorului în perioada în care garanţia a produs efecte sunt grevate de o garanţie reală mobiliară, indiferent de soarta lor ulterioară.
Un alt efect important este acela că, în cazul definirii obiectului garanţiei printr-una din determinările generice prevăzute la art. 16 alin. (1) din lege, garanţia va purta asupra fiecărui bun care a făcut parte (în întreaga perioadă de existenţă a garanţiei) din categoria descrisă drept a bunurilor date în garanţie. în acest sens, prevederile art. 23 alin. (3) din lege, care instituie principiul limitării pentru creditor a rezultatelor executării la „valoarea de piaţă pe care bunul afectat garanţiei o are în momentul executării” se vor interpreta în sensul adiţionării valorilor fiecărui bun asupra căruia poartă garanţia, indiferent de faptul că se mai află sau nu în patrimoniul debitorului la momentul executării. în cazul unei garanţii asupra universalităţii, valoarea avută în vedere de art. 23 alin. (3) din lege va fi valoarea de piaţă a universalităţii la momentul executării, deci cu excluderea bunurilor care au părăsit patrimoniul debitorului, precum şi cu excluderea bunurilor care ar putea intra în viitor în patrimoniul acestuia.
Cu toate acestea, trebuie precizat faptul că, prin voinţa neechivocă a părţilor la contractul de garanţie, o clasă de bunuri dintre cele reglementate de art. 16 poate dobândi caracterul unei universalităţi. Pentru aceasta însă, descrierea conţinută în contractul de garanţie va trebui să precizeze în mod expres voinţa părţilor de a considera respectiva clasă de bunuri ca formând o universalitate de fapt în sensul art. 10 alin. (3) din lege.
în ambele cazuri însă, descrierea bunului trebuie să asigure determinabilitatea. Tocmai de aceea o descriere de genul „unele dintre vacile debitorului” nu va putea fi considerată o descriere suficientă, iar un asemenea contract ar putea fi anulat pentru lipsă de obiect.
7. Universalităţi de fapt reglementate de alte acte normative. Un prim exemplu de universalitate de fapt rezultă din însuşi Codul civil, care reglementează noţiunea de imobile prin destinaţie. De fapt, acest concept îşi are rădăcinile în vechile cutume franceze care aveau drept scop crearea unei universalităţi de fapt imobiliare dintr-un fond şi anumite „efecte mobiliare” ataşate acestuia. în actualul stadiu al legislaţiei, putem afirma că, în cazul în care o serie de „efecte” sunt afectate unui anumit fond imobiliar şi sunt privite ca un tot, ele pot da naştere unei universalităţi de fapt.
Controversele medievale asupra clasificării universalităţilor, deşi aparent ignorate de Codul civil, au lăsat anumite urme în legislaţia pozitivă. Astfel, deşi nu se mai menţionează expressis verbis noţiunea de universalitate, Codul civil preia soluţiile pandectiştilor cu privire la uzufructul turmei de oi. De vreme ce se permite mişcarea liberă a animalelor în cadrul şeptelului se recunoaşte implicit în turmă existenţa unei universalităţi de fapt.
Noţiunea de „portofoliu de creanţe” utilizată în cadrul Legii nr. 190/1999 ascunde o veritabilă universalitate de fapt. Art. 25 din Legea 190/1999 conţine şi o consacrare a regulii conform căreia o universalitate de fapt nu trebuie neapărat să cuprindă bunuri indisolubil legate între ele. Astfel, deşi „portofoliul” care poate face obiectul unei cesiuni în ipoteza art. 24(2) trebuie să prezinte caracteristicile unei universalităţi de fapt în sensul doctrinei clasice (bunurile componente trebuind să aibă „caractere comune cu privire la natura, originea şi riscurile loi"), portofoliul deţinut de o bancă nu trebuie să întrunească această caracteristică de coeziune pentru a putea forma obiectul unei dematerializări sub forma titlurilor sau obligaţiunilor ipotecare.
O altă consacrare legislativă a universalităţii de fapt o constituie domeniul public şi domeniul privat. Intr-adevăr, fiecare dintre cele două domenii aparţinând unuia dintre titularii prevăzuţi de art. 135 (3) din Constituţie constituie o clasă de bunuri legate prin afectarea lor la un anumit scop. în cazul domeniului public acest scop este reprezentat de utilitatea publică, în timp ce în cazul domeniului privat, scopul este satisfacerea nevoilor titularului derivând din actele săvârşite iure gestionis.
De asemenea, legislaţia din materie contabilă consacră o serie întreagă de universalităţi de fapt sub forma maselor de bunuri ale căror valori scriptice sunt înregistrate în conturile de activ (active, imobilizări etc.).
Totodată, în domeniul falimentului, averea debitorului aflat în lichidare judiciară se constituie drept o veritabilă universalitate de fapt cuprinzând totalitatea bunurilor debitorului la momentul deschiderii procedurii falimentului.
In doctrina franceză şi cea de limbă spaniolă au existat şi opinii conform cărora un pachet de acţiuni reprezintă o universalitate de fapt. Jurisprudenţa franceză a reţinut acest lucru în mod tranşant. în acest sens, în legea română putem identifica un exemplu concret de astfel de universalitate, în cazul pachetelor de acţiuni vândute de către APAPS (FPS) în cadrul procesului de privatizare. Tot legislaţia privatizării face referire la societăţile aflate în portofoliul anumitor instituţii publice, înţelegându-se prin aceasta faptul că acele persoane juridice deţin acţiuni la diferite societăţi comerciale. Totalitatea acestor acţiuni formează un portofoliu. Totodată legislaţia valorilor mobiliare utilizează termenul de „portofoliu individual” fără însă a-l defini. Din context rezultă că este vorba fie de totalitatea instrumentelor financiare deţinute de o persoană (fizică sau juridică), fie de o parte din acestea. în ambele cazuri însă, portofoliul este văzut ca o colecţie omogenă (o universalitate de fapt) care poate face obiectul unor acte juridice - administrarea portofoliului.
De asemenea, un alt exemplu de universalitate de fapt o reprezintă recolta culeasă. De fapt, toate masele determinate de bunuri fungibile pot constitui universalităţi de fapt, cu condiţia ca ele să fie afectate unui scop comun.
II. Caracterele juridice ale universalităţii de fapt
8. Definiţia universalităţii de fapt. Excede scopului prezentului articol o analiză detaliată a teoriei universalităţilor. Pentru a putea însă să discernem caracteristicile garanţiei reale mobiliare constituite asupra unei universalităţi de fapt este nevoie să punctăm trăsăturile distinctive ale acestei universalităţi. în cele ce urmează vom încerca să schiţăm câteva dintre caracterele juridice proprii universalităţilor de fapt.
Pentru început, trebuie să remarcăm faptul că noţiunea de universalitate este un concept, o idee. Este vorba aşadar de un produs al raţionamentului uman prin care se încearcă abstractizarea unei situaţii de fapt care nu este perceptibilă în mod natural. în ciuda aparentei cantonări în domeniul materialului sugerată de dihotomia „universalitate de fapt” -„universalitate de drept”, atât universalitatea de drept, cât şi cea de fapt sunt noţiuni juridice care corespund unor situaţii de fapt. Aşadar ambele concepte presupun o bază materială, dar şi existenţa unui raţionament abstract, pentru a putea exista.
Atât universalitatea de drept, cât şi cea de fapt reprezintă ansambluri de bunuri care sunt văzute mai puţin prin prisma individualităţii lor materiale, cât prin prisma valorii lor pecuniare, în acest context, universalitatea de fapt reprezintă o colecţie de bunuri pe care proprietarul acestora le-a reunit pentru a servi unei destinaţii comune sau pentru un alt scop. Din
prisma prezentului studiu, trebuie să precizăm faptul că destinaţia comună poate fi chiar necesitatea de a constitui o garanţie reală asupra unei diversităţi de bunuri.
Definiţiile universalităţii de fapt sub imperiul Codului civil au fost făcute în contextul uzufructului asupra turmei. Astfel, Demolombe definea universalităţile de fapt ca fiind „anumite colecţii sau reuniuni de bunuri care au fost puse împreună de către proprietar pentru a servi unei destinaţii comune”. în opinia lui Baudry-Lacantinerie, „turma este considerată drept o unitate specială, distinctă de individualitatea animalelor care o compun; este vorba despre o universalitate de fapt, un ansamblu care constituie un obiect unic”. Colin şi Capitant au afirmat că „uzufructul trebuie considerat ca purtând nu asupra animalelor văzute ut singuli, ci asupra unui ansamblu, un universum corpul'.
în ceea ce priveşte doctrina română antebelică, după Alexandresco, în cazul în care uzufructul poartă asupra „unui tamazlîc de vite, unui cârd de porci, unei turme de oi, sau unei herghelii de cai, etc.” se consideră că ne aflăm în faţa „unei agregaţiuni de animale considerate ca o universalitate ori colectivitate, ut universitas, sau ca o întregime ori totime, după cum se esprimă Art. 398 din codul Calimach”. S-a considerat, de asemenea, că „uzufructul se socoteşte aşezat asupra ansamblului turmei, iar nu asupra fiecărui animal considerat în mod individual, căci animalele nu sunt decât elemente ale turmei privite în întregul ei”.
în doctrină s-a formulat următoarea definiţie pentru universalitatea de fapt: „Universalitatea de fapt se rezumă la un ansamblu de bunuri sau simple elemente de activ, de natură identică sau diferită, care conservă, în raport cu bunul unitar care este universalitatea de fapt luată în sine, o individualitate clară; ansamblul de bunuri sau elemente reunite printr-o destinaţie comună este susceptibil de a face obiectul unui drept de proprietate în favoarea unei singure persoane (proprietate ordinară) sau mai multor persoane (coproprietate) şi constituie, în cadrul operaţiunilor juridice al căror obiect este: uzufruct, gaj etc., un bun în sensul tehnic şi ştiinţific al cuvântului; ne găsim în prezenţa unei universalităţi de fapt atunci când elementele componente separate din punct de vedere material (fond de comerţ, turmă, exploatare agricolă sau industrială, recolta în curs de culegere etc.) sau pur şi simplu contigue (biblioteca) sunt totuşi atât de individualizate încât nu pot fi incluse, cel puţin majoritatea acestora, în structura materială pur tehnică a unui tot (cum este cazul unei nave).”
Pentru scopurile articolului de faţă, vom încerca să sintetizăm definiţia şi vom defini universalitatea de fapt ca fiind o colecţie de bunuri distincte între ele afectate unei destinaţii comune şi care este privită de constituitorul său ca o entitate distinctă de elementele componente.
9. Premisele universalităţii de fapt. Enumerare. Pentru a fi în prezenţa unei veritabile universalităţi de fapt, trebuie să fie simultan îndeplinite trei condiţii: să existe (cel puţin
potenţial) mai multe bunuri distincte, să existe un act volitiv care să creeze liantul între aceste bunuri şi să existe aptitudinea de a permite circulaţia bunurilor componente.
în doctrină s-a relevat faptul că universalitatea de fapt presupune: (i) o pluralitate de bunuri distincte între ele, (ii) fiecare dintre bunurile componente au o individualitate proprie, (iii) existenţa unei destinaţii comune, în general, de ordin economic.
10. Premisele universalităţii de fapt. Existenţa (iniţială) sau posibila existenţă a mai multor bunuri individuale („complexitatea”). Complexitatea este o cerinţă esenţială numai pentru constituirea universalităţii. Pe parcursul vieţii acesteia, însă, ea nu mai reprezintă o condiţie de existenţă. Pot deci exista universalităţi care, la un moment dat, conţin doar un bun (sau nici unul). în cazul portofoliilor de instrumente financiare, Legea privind piaţa de capital menţionează expres faptul că un portofoliu poate conţine şi un singur element component.
Potenţialitatea complexităţii este de esenţa universalităţii. Cu alte cuvinte, este suficient ca, din criteriile care sunt menţionate de constituitor ca fiind necesare şi suficiente pentru ca un bun să aparţină universalităţii, să rezulte că există posibilitatea, pe perioada de existenţă a universalităţii astfel definite, ca aceasta să conţină cel puţin două bunuri la un moment dat.
Faptul că, la momentul creării sale (prin stabilirea criteriilor ce trebuie îndeplinite de către anumite bunuri pentru a forma o universalitate de fapt) nu există cel puţin un bun care să fie inclus în universalitate, nu va invalida respectiva universalitate şi nici nu o va califica drept bun viitor. Deşi, teoretic, se pot concepe universalităţi de fapt reprezentând bunuri viitoare (de exemplu fondul de comerţ al unei societăţi comerciale neconstituite încă), aceste bunuri nu pot face obiectul unei garanţii reale mobiliare decât după constituire. Dacă însă la momentul creării sale a existat cel puţin un bun care să facă parte din universalitate, faptul că ulterior pot exista momente în care universalitatea nu conţine nici un element nu duce la dispariţia acesteia ca bun distinct. Universalitatea de fapt îşi păstrează identitatea proprie în ciuda fluctuaţiilor ce au loc în compoziţia sau valoarea sa pecuniară.
Deşi complexitatea presupune numai existenţa mai multor bunuri individuale care se află într-o anumită relaţie de interdependenţă (derivând din afectarea comună) nu trebuie să se
confunde cu interdependenţa funcţională în care se află elementele care alcătuiesc un bun complex. în cazul acestuia din urmă, elementele componente nu sunt supuse (prin natura lor) mişcărilor patrimoniale în mod distinct faţă de bunul complex pe care îl alcătuiesc.
Din punct de vedere al complexităţii lor, bunurile pot fi clasificate în bunuri simple, bunuri complexe şi universalităţi de bunuri. Distincţia dintre bunurile simple şi cele complexe constă în faptul că, în timp ce primele prezintă o unitate organică, naturală, celelalte sunt rezultatul unei alăturări artificiale a mai multor bunuri simple. De fapt, în cazul bunului complex nu există mai multe bunuri înglobate, ci doar mai multe lucruri, care prin accesiune, devin un singur obiect de drepturi reale, un singur „bun”.
Unul dintre criteriile menţionate mai sus (existenţa unei pluralităţi de bunuri distincte între ele) distinge universalitatea de fapt de bunul complex. Spre deosebire de bunul complex, universalitatea are în vedere bunuri diverse şi, de regulă, izolate. Bunurile individuale reprezintă elemente componente ale universalităţii, ele nu sunt „ataşate” acesteia. în final însă, criteriul determinant de distincţie între universalitatea de fapt şi bunul complex este destinaţia atribuită bunurilor prin voinţa proprietarului, combinată cu destinaţia obişnuită a unor asemenea bunuri.
Universalităţile de fapt trebuie distinse şi de simplele denumiri generice ale unor clase de bunuri. Astfel, simpla referire la „stocuri” în contractul de garanţie nu va fi suficientă pentru a concluziona că ne aflăm în prezenţa unei universalităţi. Dacă însă părţile au agreat să definească stocurile ca reprezentând o universalitate de fapt, criteriul afectării este îndeplinit şi putem califica obiectul garanţiei drept o universalitate.
Pentru aplicarea criteriului complexităţii mai este nevoie şi ca bunurile componente să se afle în proprietatea unei singure persoane (a se vedea prin comparaţie art. 468 din Codul civil). Această regulă trebuie însă clarificată în ceea ce priveşte termenii folosiţi. Astfel, prin „proprietate” nu înţelegem numai acel drept real complet care poartă asupra bunurilor corporale, ci orice drept care poate reprezenta o valoare economică extrinsecă. Apoi, nu este necesar ca bunurile componente să se afle în proprietatea constituitorului universalităţii (care va fi însă proprietarul acesteia). De exemplu, în cazul uzufructului asupra universalităţii,
proprietatea asupra elementelor componente aparţine uzufructuarului, iar nu nudului proprietar. Acesta din urmă însă rămâne proprietar al universalităţii, văzută ca bun distinct.
11. Premisele universalităţii de fapt. Existenţa unui act volitiv care să lege aceste bunuri („afectarea”). După cum am arătat, simpla existenţă a unei colecţii de bunuri care, de multe ori, reprezintă o mulţime eterogenă, este o premisă necesară, dar nu este suficientă pentru apariţia unei universalităţi de fapt. Pentru a face saltul calitativ de la alăturarea unor bunuri individuale la includerea lor într-un ansamblu omogen este nevoie de un liant. în cazul bunului complex, acest liant are o natură fizică, întrucât bunurile individuale sunt unite pentru a forma bunul complex.
în cazul universalităţii, liantul este de natură psihologică şi ţine de voinţa subiectului de drept în sensul de a da un scop comun unei colecţii de bunuri. Problematica afectării bunurilor unui scop comun a fost evocată de la începutul construirii teoriei universalităţilor. Conform textelor romaniste ale glosatorilor, universalităţile de fapt au ca fundament voinţa omului. Aşadar, afectarea unei colecţii de bunuri la un scop comun este esenţială pentru apariţia unei universalităţi de fapt.
Afectarea presupune două elemente: un act formal de afectare şi existenţa practică a unui scop comun. Astfel, de exemplu, în cazul fondului de comerţ, simpla afectare formală a unui bun drept element al fondului nu este suficientă, fiind nevoie ca acel bun să fie şi utilizat în mod efectiv la desfăşurarea comerţului vizat.
Actul formal de afectare poate fi un act normativ, un act administrativ sau un act juridic civil. în cazul actului juridic civil, acesta poate fi, la rândul său, un act unilateral (manifestarea neechivocă de voinţă a constituitorului în sensul afectării bunurilor unui scop comun), un act bilateral (o convenţie între constituitor şi un terţ cu privire la această afectare - de exemplu în cazul în care debitorul convine, prin contractul de garanţie, cu creditorul asupra elementelor ce vor forma o anumită universalitate) sau chiar un act multilateral (fondul de comerţ este o consecinţă a lui afectio societatis care la rândul său derivă din actul constitutiv al societăţii comerciale).
Faptul că printr-un act normativ se recunoaşte existenţa unei clase de universalităţi de fapt nu reprezintă prin el însuşi un motiv pentru a considera că universalitatea însăşi se naşte din acel act normativ. Acesta fixează numai cadrul (jaloanele juridice) în interiorul cărora voinţa titularului este aceea care creează universalitatea. Exemplul cel mai facil
este fondul de comerţ, pentru care legea dispune că este format din totalitatea bunurilor comerciantului afectate desfăşurării comerţului său. Dar, de fapt, comerciantul este cel care va afecta anumite bunuri comerţului său, constituind astfel universalitatea de fapt - fondul de comerţ. Voinţa comerciantului dă naştere fondului de comerţ. Fondul de comerţ reprezintă o universalitate sui generis care rezultă atât din afectarea comună conferită unor elemente distincte, cât şi din plusul de valoare adus de actul de afectare colecţiei de bunuri utilizate de comerciant.
Articolul 10 alin. (3) din Legea garanţiilor se referă în mod expres numai la actul bilateral, dar nu le exclude pe celelalte. Conform acestui text, „în cazul în care bunul afectat garanţiei constă într-o universalitate de bunuri mobile (...) conţinutul şi caracteristicile acestuia vor fi determinate de părţi”. Faptul că legea face referire la „părţi” nu înseamnă însă că este necesar întotdeauna ca ambele părţi să-şi exprime voinţa cu privire la crearea universalităţii. Universalitatea va fi creată de către debitor, iar creditorul, prin contractul de garanţie, acceptă doar existenţa acesteia şi convine să se creeze o sarcină asupra ei.
Afectarea poate fi şi implicită, nu numai expresă. Astfel, efectuarea de acte de administrare sau de dispoziţie având ca obiect întreaga colecţie, privită global, poate fi un indiciu important în calificarea respectivei colecţii drept universalitate de fapt. în materia garanţiilor reale mobiliare însă, afectarea va trebui să fie menţionată expres prin contractul de garanţie la descrierea bunului afectat garanţiei, ceea ce va da o natură expresă unei afectări care putea să fi existat anterior şi sub formă tacită. Din acest punct de vedere, Legea garanţiilor acceptă ca bunul afectat garanţiei să fie format de o universalitate existentă (constituită pentru alt scop decât afectarea la o garanţie reală mobiliară) sau de o universalitate nouă (creată în scopul afectării la o garanţie reală mobiliară).
Teoria universalităţilor a evidenţiat această caracteristică în cazul fondului de comerţ. Astfel, s-a remarcat că în cadrul fondului de comerţ, elementele alcătuitoare îşi păstrează individualitatea, dar se stabileşte între ele o legătură juridică datorată unei afectări comune.
Unii autori consideră că simpla voinţă a proprietarului unei colecţii de bunuri în sensul constituirii unei universalităţi nu este suficientă, mai fiind necesară şi existenţa unui scop economic. De fapt, actul de afectare are o dublă natură: exprimă voinţa persoanei de a crea o universalitate şi menţionează scopul în vederea căruia universalitatea este creată.
în afară de precizarea scopului universalităţii, simpla afectare conferă, în mod convenţional, caracter fungibil bunurilor care alcătuiesc universalitatea. în cadrul acesteia, bunurile sunt privite ca simple valori aferente unor bunuri afectate unui scop comun, fiind aşadar, din perspectiva constituantului universalităţii, înlocuibile între ele şi cu alte bunuri ce vor avea în viitor aceeaşi afectare. Afectarea unui anumit bun la universalitatea de fapt este una din cerinţele esenţiale care permit (în lipsa aplicabilităţii subrogaţiei reale cu titlu universal) circulaţia bunurilor în cadrul universalităţii de fapt.
în concluzie, universalitatea presupune o colecţie de bunuri unite printr-un criteriu (de ordin economic, utilitar sau pur şi simplu patrimonial) suficient de puternic pentru a permite tratarea ansamblului în mod coerent din punct de vedere juridic. Acest liant este constituit de actul de afectare pe care îl dispune constituitorul universalităţii.
12. Premisele universalităţii de fapt. Existenţa aptitudinii de a permite circulaţia bunurilor individuale componente („caracterul circulant”). Din actul de afectare trebuie să rezulte în mod neechivoc voinţa titularului de a permite circulaţia bunurilor componente atât dinspre exterior spre universalitate, cât şi dinspre universalitate spre exterior, independent de vreo altă afectare particulară. Cu alte cuvinte, o dată ce un bun intră în patrimoniul titularului şi îndeplineşte criteriile de afectare stabilite de titular la momentul creării universalităţii de fapt, un_ astfel de bun intră automat în cadrul universalităţii fără necesitatea unei alte formalităţi. în mod corelativ, o dată ce bunul nu mai îndeplineşte criteriile de universalitate (fie datorită ieşirii din patrimoniul titularului, fie datorită unei utilizări incompatibile cu criteriile afectării), el iese în mod automat din universalitate. Ceea ce face ca un bun să devină element al universalităţii de fapt este tocmai natura acestuia. Nu este însă vorba de natura sa intrinsecă, ci, aşa cum am arătat, de afectarea (expresă sau implicită) la scopul comun pe care îl serveşte universalitatea.
La baza tehnicii de circulaţie a bunurilor din cadrul unei universalităţi de fapt se află fungibilitatea. în general, fungibilitatea desemnează situaţia de interşanjabilitate între mai multe bunuri din punctul de vedere al executării unei obligaţii pentru care bunul constituie obiectul.
Iniţial, caracterul circulant al elementelor componente ale unei universalităţi a fost explicat de către glosatori prin existenţa unui mecanism de subrogaţie reală. Abia în secolul trecut s-a observat că explicaţia logică este, de fapt, fungibilitatea elementelor unei universalităţi.
Noţiunea de fungibilitate, ca şi cea de universalitate, nu a fost menţionată in terminis, în Codul civil francez (şi, pe cale de consecinţă, nici în cel român). Ea nu a făcut obiectul unui studiu monografic decât după introducerea conceptului în Codul civil german de la 1901.
Tehnica subrogatorie generată de caracterul fungibil al elementelor universalităţii este o caracteristică inerentă a acesteia. Totuşi, caracterul circulant riu poate fi explicat (numai) prin mecanismul subrogaţiei, deoarece în cadrul universalităţii de fapt există şi posibilitatea ca anumite bunuri să intre fără a exista ieşiri echivalente.
Fungibilitatea poate fi de două feluri: naturală (cazul bunurilor de gen) şi civilă (în cazul în care părţile convin acest lucru). Pentru calificarea unei colecţii de bunuri drept universalitate este nevoie de o convenţie specială (afectarea), ceea ce conduce la concluzia că fungibilitatea naturală este indiferentă universalităţii, pentru care este nevoie să existe o fungibilitate civilă (convenţională). Faptul că elementele unui patrimoniu sunt fungibile între ele (ceea ce fundamentează aplicarea subrogaţiei reale cu titlu universal) derivă, de fapt, tot dintr-o convenţie: elementele patrimoniului sunt considerate a fi valorile pecuniare ale bunurilor care, prin definiţie, sunt elemente (natural) fungibile. Astfel, dacă pentru elementele unui patrimoniu putem afirma că fungibilitatea este mereu naturală (ceea ce conduce şi la o fungibilitate civilă), în cazul unei universalităţi de fapt, aceasta este (în primul rând) civilă şi numai incidental poate exista şi o fungibilitate naturală.
Caracterul circulant al elementelor universalităţii a fost relevat cu precădere în cazul fondului de comerţ, afirmându-se că „Fondul de comerţ are o compoziţie eminamente variabilă”. S-a observat astfel că bunurile care alcătuiesc fondul de comerţ pot să se schimbe, fără a afecta astfel existenţa fondului şi orice sarcini care poartă asupra acestuia.
Pentru a explica de ce garanţia asupra fondului de comerţ priveşte numai bunurile aflate la un moment dat (şi anume momentul executării garanţiei) în acel fond de comerţ s-au oferit mai multe explicaţii: subrogaţia reală (convenţională), fungibilitatea (tot convenţională) a bunurilor incluse în fondul de comerţ, voinţa părţilor. De fapt, elementul comun al acestor teorii este că se are în vedere numai valoarea bunurilor, care este fungibilă prin definiţie. Toate teoriile sunt însă criticabile deoarece reduc universalitatea la elementele componente. Garanţia grevează, de fapt, valoarea întregii universalităţi. Faţă de această afirmaţie, întreaga problemă a motivului pentru care garanţia poartă asupra unor bunuri care nu existau la
momentul creării sale rămâne lipsită de relevanţă. Ceea ce se execută este universalitatea însăşi, aşa cum arată aceasta la momentul executării.
în încercarea de a extinde mecanismul subrogaţiei de la patrimoniu la orice tip de universalitate, unii autori au considerat că, chiar dacă universalitatea de fapt nu prezintă decât elemente de activ, aceasta nu împiedică circulaţia acestora pe cale de subrogaţie.
Cât priveşte aplicarea subrogaţiei reale, universalitatea de fapt nu constituie un mediu propice. De exemplu, în cazul fondului de comerţ nu regula subrogaţiei face ca bunurile nou intrate să urmeze regimul celor ieşite, ci voinţa părţilor, reflectată prin afectarea anumitor bunuri la desfăşurarea unui anumit comerţ. Aşadar, este vorba despre o consecinţă a caracterului fungibil acordat (în mod convenţional) elementelor universalităţii. Subrogaţia reală cu titlu universal nu reprezintă altceva decât traducerea inexactă şi superfluă a fungibilităţii elementelor unei universalităţi._ Datorită fungibilităţii, un obiect apare în planul dreptului, în principal, ca valoare abstractă. în cazul unei universalităţi de drept, fungibilitatea este impusă de textul de lege (art. 1718 Cod civil). în cazul unei universalităţi de fapt, fungibilitatea este una convenţională.
13. Caracterele universalităţii de fapt. Enumerare. Din întrunirea celor trei cerinţe esenţiale menţionate mai sus rezultă o serie de consecinţe care se cristalizează în caracterele juridice ale universalităţii de fapt. Astfel, universalitatea de fapt reprezintă o situaţie de excepţie când, printr-o ficţiune juridică apare un bun incorporai având un regim juridic unitar.
14. Caracterele universalităţii de fapt. Universalitatea de fapt reprezintă un bun distinct. Caracteristica cea mai dezbătută în doctrină cu privire la universalităţile de fapt priveşte ficţiunea juridică prin care, din punerea în comun a mai multor bunuri distincte în vederea satisfacerii unui scop comun se naşte un nou bun, distinct de elementele componente ale universalităţii. Dificultăţile privind calificarea universalităţii de fapt drept bun au fost relevate de discuţiile cu privire la fondul de comerţ, căruia unii autori i-au negat pur şi simplu calificarea de bun distinct de elementele sale componente. Fondul de comerţ a fost calificat de alţi autori ca „bun juridic” sau „bun moral”, prin analogie cu perechea de termeni „persoană fizică - persoană juridică”.
Principala consecinţă a îndeplinirii condiţiilor pentru existenţa unei universalităţi de fapt este că apare un nou bun. Universalitatea se relevă drept o realitate juridică distinctă de cea a bunurilor care o formează. Simpla calificare a unei colecţii de bunuri ca „universalitate”
are drept consecinţă apariţia unui nou bun. Din această perspectivă puţin importă ce tip de universalitate (de drept sau de fapt) este avută în vedere. Şi patrimoniul (universalitate de drept) reprezintă un bun distinct de elementele sale componente. Cu toate acestea, unii autori au considerat că numai universalitatea de fapt este un bun, nu şi cea de drept. Pentru scopurile prezentului studiu, este suficient să conchidem că universalitatea de fapt reprezintă un bun distinct.
Din acest punct de vedere, Legea garanţiilor oferă şi un argument de drept pozitiv. După ce, în articolul 6 alin. (1), se precizează că „Se consideră cuprinse în domeniul de aplicare al prezentului titlu toate bunurile mobile, corporale sau necorporale”, alineatul (5) litera (i) a aceluiaşi articol enumeră „universalitatea bunurilor mobile ale debitorului” între bunurile care pot fi afectate unei garanţii reale mobiliare.
Aparent în contradicţie cu aceste argumente, articolul 10 alin. (3) teza I din Legea garanţiilor vine să precizeze că „Garanţia reală poate să aibă ca obiect un bun mobil individualizat sau determinat generic ori o universalitate de bunuri mobile”. La o analiză mai atentă însă, observăm că opoziţia nu este făcută între „bun” şi „universalitate”, ci între „bun individualizat” şi „universalitate”. Aşadar, apare distincţia dintre bunurile distincte (simple sau compuse) şi universalităţile care conţin o multitudine de bunuri distincte. Ambele concepte însă sunt văzute de lege ca „bunuri”.
Unii autori au criticat construcţia universalităţii (de fapt) văzută ca bun prin prisma imposibilităţii reunirii a două drepturi de proprietate asupra aceluiaşi bun: elementul component. Ceea ce se omite în această abordare însă este faptul că universalitatea este distinctă de elementele sale componente, acestea din urmă putând circula liber în şi din universalitate. Aşadar, dreptul de proprietate asupra universalităţii nu influenţează în nici un fel dreptul de proprietate asupra bunului individual.
Pentru a putea fi însă calificată drept bun, trebuie ca universalitatea să prezinte prin ea însăşi o valoare economică. Această idee ridică două categorii de dificultăţi. în primul rând se ridică problema de a şti dacă o universalitate are o valoare patrimonială diferită de suma valorilor ce o compun.
Trebuie de la început să precizăm faptul că, o dată creată universalitatea (prin voinţa titularului) bunurile care fac obiectul acesteia vor „ieşi” (printr-o ficţiune juridică) din patrimoniul titularului şi vor fi înlocuite de universalitate, văzută ca bun incorporai. Astfel, titularul va avea în patrimoniu doar în mod indirect bunurile ut singuli care alcătuiesc universalitatea. Deoarece universalitatea de fapt reprezintă un rezultat al voinţei titularului, iar acţiunile umane din sfera patrimonială se presupun a fi făcute în vederea creşterii valorii patrimoniului, rezultă că universalitatea va avea o valoare superioară sumei valorilor bunurilor componente. Sporul de valoare este constituit tocmai de avantajele rezultate pentru titular din constituirea universalităţii.
în cadrul universalităţii, bunurile componente au deja o valoare şi o funcţie, în timp ce universalitatea însăşi are o valoarea proprie (de obicei superioară valorii adiţionate a elementelor componente) şi o funcţie specifică. Astfel, „preţul” libertăţii conferite de flexibilitatea unei universalităţi se reflectă într-o creştere de valoare a patrimoniului titularului. De exemplu, valoarea ansamblului (fond de comerţ) este de multe ori superioară sumei valorilor elementelor componente, deşi porneşte de la acestea.
în al doilea rând, în cazul în care universalitatea nu conţine, la un moment dat, nici un bun, poate ea fi socotită drept o valoare patrimonială? Credem că şi răspunsul la această întrebare trebuie să fie dat tot în sens afirmativ, deoarece simpla potenţialitate de a cuprinde o serie de bunuri „clasice” conferă universalităţii o valoare patrimonială. De fapt, ceea ce induce valoarea în cazul unei universalităţi nu este existenţa unei clase de bunuri, ci aptitudinea de a conţine o serie de bunuri care să circule în mod liber, cu alte cuvinte -afectarea dată de titular. Chiar şi o universalitate „golită” de elemente componente poate avea o valoare (extrinsecă) proprie, deoarece există posibilitatea ca în conţinutul său să intre anumite valori materiale, conform actului de afectare care defineşte componenţa universalităţii. De fapt, acest act reprezintă o obligaţie a creatorului universalităţii de a afecta universalităţii bunurile care întrunesc anumite caracteristici.
Astfel, ca o aplicaţie particulară a acestei reguli, valoarea fondului de comerţ este diferită şi superioară sumei valorilor elementelor componente. Iniţial, valoarea unui fond de comerţ era dată de adiţionarea elementelor corporale componente (în principal marfa). Cu timpul, valoarea fondului de comerţ a cunoscut un proces de abstractizare, derivând actualmente din cifra de afaceri realizată pe baza fondului de comerţ. Se evaluează astfel „şansa de a vinde mai mult”. S-a încercat să se explice plusul de valoare prin existenţa unui bun (incorporai) inclus în fondul de comerţ: clientela. Clientela nu reprezintă însă un bun, deci nu poate face parte dintr-o universalitate de fapt (fondul de comerţ). Clientela este un efect (util) al fondului de comerţ, care îi poate spori valoarea.
în cazul în care am nega universalităţii (de fapt) individualitatea proprie (ca bun distinct de elementeie sale componente) ar însemna să negăm utilitatea însăşi a instituţiei, căci ar trebui să admitem că fiecare bun component va fi supus regimului juridic particular aplicabil acelei categorii de bunuri.
15. Caracterele universalităţii de fapt. Universalitatea de fapt reprezintă un bun incorporai. O dată agreată ideea că universalitatea constituie un bun distinct, trebuie determinată natura juridică a acestui bun. Universalitatea de fapt, fiind o creaţie abstractă, nu poate fi decât un bun incorporai. Noţiunea de universalitate de fapt este traducerea
unei realităţi (de unde şi atributul „de fapt”). Acest lucru nu trebuie însă să conducă la ideea că universalitatea reprezintă un lucru natural. Ea desemnează, de fapt, o realitate metafizică, ideatică, generată de voinţa omului. Caracterul incorporai al fondului de comerţ este dat de calificarea acestuia drept „bun sinteză (...) care înglobează pe toate celelalte”.
în mod frecvent este utilizată comparaţia universalităţii de fapt cu un recipient în care se pot depozita anumite bunuri. Cu toate acestea, deşi utilă în efortul pedagogic de a explica existenţa unei universalităţi, această comparaţie prezintă neajunsul de a confunda universalitatea cu un bun corporal. în realitate, universalitatea are caracterul unui bun incorporai, chiar dacă bunurile componente sunt toate bunuri corporale. Universalitatea este, de fapt, recipientul, rama, în care se includ o serie (variabilă) de bunuri. Bunurile care alcătuiesc elementele universalităţii sunt percepute mai ales ca valori (incorporale). Astfel, elementele fondului de comerţ sunt văzute mai mult prin prisma valorii acestora, decât prin cea a materialităţii lor.
Deşi universalitatea poate aduce un spor de valoare unei colecţii de bunuri, ea nu are o valoare în ea însăşi, ci se bazează pe adiţionarea unor bunuri în vederea unui scop comun. De aceea, din punct de vedere contabil, fondul de comerţ nu este înregistrat ca valoare distinctă, doar elementele sale regăsindu-se în documentele contabile. Valorile înregistrate în bilanţul unei societăţi comerciale reflectă „valoarea statică” a afacerii respective, în timp ce valoarea fondului de comerţ este reflexia „valorii dinamice” a afacerii respective. S-a afirmat în doctrină că fondul de comerţ are (numai) o valoare economică, de vreme ce principiul unicităţii patrimoniului nu permite considerarea sa ca patrimoniu (de afectaţiune) distinct.
Ce se întâmplă însă în cazul în care universalitatea este aptă, prin actul de afectare, să includă şi bunuri incorporale de natura universalităţii înseşi? Credem că în acest caz, tocmai pentru a evita o circularitate nedorită (universalitatea este în acelaşi timp şi general şi particular) trebuie să admitem o limitare implicită: universalitatea nu poate constitui şi propriul său element. Aceasta nu înseamnă că o universalitate (văzută drept un bun incorporai) nu poate totuşi constitui element component al unei alte universalităţi de fapt.
16. Caracterele universalităţii de fapt. Universalitatea de fapt reprezintă un bun mobil. Universalitatea de fapt ar trebui să fie calificată drept bun mobil(incorporal) indiferent de natura (mobilă sau imobilă) a elementelor sale componente. într-adevăr, conform sistemului Codului civil, orice bunuri care nu sunt calificate expres drept imobile trebuie necesarmente să fie calificate drept mobile. Or, o dată acceptată calificarea universalităţii drept un incorporai, se observă că acesta nu poate fi considerat drept imobil prin obiectul la care se aplică, în sensul art. 471 Cod civil, chiar dacă acceptăm interpretarea extensivă a definiţiei cuprinse în acest text de lege.
în Codul civil din Quebec s-a menţionat expres faptul că, în cazul în care o universalitate de fapt conţine şi cel puţin un imobil, universalitatea însăşi devine un bun imobil. Deşi a urmat modelul Codul civil din Quebec, Proiectul noului Cod civil român a omis să facă aceste distincţii, deşi a păstrat distincţia dintre „garanţiile mobiliare” şi „garanţiile imobiliare”.
Cu toate acestea, legiuitorul a înţeles să limiteze (implicit) sfera bunurilor mobile, cel puţin prin prisma celor asupra cărora se poate constitui o garanţie reală mobiliară, la „universalităţile de bunuri mobile”. Totuşi, nu s-a admis (explicit) faptul că o universalitate de fapt care conţine (şi) alte bunuri decât bunuri mobile ar fi calificată drept bun imobil. Doctrina interbelică a afirmat chiar că, prin introducerea în fondul de comerţ (bun mobil), imobilul suferă o „transformare de natură”.
Considerăm că această lacună poate crea dificultăţi în practica finanţărilor, adică se produce un efect contrar scopului declarat al Legii garanţiilor. Presupunând că o universalitate care conţine cel puţin un bun imobil este calificată drept bun imobil, s-ar putea constitui o ipotecă asupra unei asemenea universalităţi. Acest lucru este, însă, practic imposibil, deoarece o astfel de ipotecă nu poate deveni opozabilă faţă de terţi (fiind lipsită astfel de caracterul de drept real) întrucât nu poate fi înregistrată în registrele de publicitate imobiliară. Am putea afirma că, de lege lata, asemenea universalităţi nu pot face obiectul unei garanţii reale, de nici un fel.
17. Caracterele universalităţii de fapt. Universalitatea de fapt are un regim juridic unitar. Indiferent de regimurile particulare ale bunurilor componente, universalitatea de fapt (văzută ca bun incorporai) va avea un regim juridic unitar. De altfel, în aceasta constă şi utilitatea practică a constituirii unei universalităţi de fapt.
Universalitatea de fapt reprezintă un tot eterogen. Cu toate acestea, după cum am arătat, universalitatea însăşi transcende realităţilor individuale ale elementelor componente,
rezultând un bun distinct. Universalitatea, o dată constituită, dobândeşte o identitate proprie, distinctă de cea a elementelor componente. Această individualitate permite calificarea universalităţii ca bun. Fiind însă o ficţiune juridică, natura sa nu poate fi decât aceea de bun incorporai. Bunul (incorporai) nou creat are o natură juridică unitară, căci altfel nu ar putea să fie calificat drept bun, ar fi o simplă colecţie de bunuri distincte. Astfel, de exemplu, elementele (diverse) ce alcătuiesc fondul de comerţ nu-şi mai conservă integral natura lor juridică proprie, ci se contopesc în cadrul noului bun (universalitatea) care va avea un regim juridic uniform. Din punctul de vedere al universalităţii, bunurile care o alcătuiesc îşi pierd identitatea.
în sensul atribuirii unui regim juridic unitar universalităţii de fapt pledează şi existenţa unor acte juridice care vizează universalitatea ca un tot. Astfel, uzufructul asupra fondului de comerţ se face fără a respecta pentru fiecare dintre elementele constitutive regulile particulare. Fondul de comerţ poate, de asemenea, face obiectul unei garanţii reale mobiliare printr-un procedeu unic. Unii autori au văzut în posibilitatea constituirii unei garanţii reale (gaj) asupra unei colecţii de bunuri indiciul că acea colecţie reprezintă o universalitate de fapt.
Constituind un bun distinct de elementele sale componente, universalitatea de fapt poate forma obiectul unor drepturi reale diferite de cele ce poartă asupra fiecărui element. Astfel, este posibil ca universalitatea să aparţină (cu titlu de nudă proprietate) unei persoane, în timp ce proprietatea elementelor componente să aparţină uzufructuarului universalităţii.
Mai mult, deşi universalitatea există prin elementele sale componente, acestea nu ar trebui să influenţeze regimul juridic al universalităţii. Bunurile care alcătuiesc universalitatea de fapt vor continua să urmeze, privite ut singuli, regimurile particulare, în timp ce universalitatea trebuie să păstreze o anumită coerenţă, care să nu fie afectată de circulaţia elementelor componente. Deşi fondul de comerţ, ca ansamblu, ignoră în mare parte regulile speciale aplicabile elementelor constitutive, nu este mai puţin adevărat că acestea continuă să fie supuse acestor reguli atunci când sunt privite ut singuli în afara universalităţii. O dată ieşite din cadrul universalităţii, bunurile îşi recapătă individualitatea. De fapt, bunurile componente nu îşi pierd la nici un moment individualitatea. Universalitatea nu reprezintă contopirea acestor elemente, ci o entitate distinctă, care are o existenţă proprie, chiar dacă aceasta nu este (total) independentă de existenţa elementelor sale.
Din perspectiva garanţiilor reale, prin includerea unui bun în cadrul unei universalităţi nu se schimbă natura juridică a bunului respectiv. Bunul continuă să păstreze un regim juridic propriu. Ca dovadă, asupra sa se va putea constitui o garanţie reală distinctă de garanţia asupra universalităţii. Acest lucru nu înseamnă însă că universalitatea însăşi îşi pierde caracterul unitar. Universalitatea reprezintă numai „recipientul”, „învelişul", iar nu conţinutul acestuia.
Au existat anumite opinii conform cărora, în cazuri extreme, se poate afirma că natura bunurilor componente poate influenţa caracterele juridice ale universalităţii. Astfel, de vreme ce clientela este formată din persoane, iar nu din bunuri, aceasta nu poate face obiectul unui transfer nici măcar prin intermediul unei universalităţi. De fapt, explicaţia acestui fenomen este faptul că elementele unei universalităţi trebuie să fie, la rândul lor, bunuri aflate în comerţ.
O dată concluzionat faptul că universalitatea trebuie să se bucure de un regim juridic unitar, următoarea chestiune care se ridică priveşte natura acestui regim. Opiniile formulate cu privire la regimul fondului de comerţ par a indica faptul că regimul juridic al universalităţii constă în aplicarea (unitară) a tuturor regulilor juridice specifice elementelor componente. Construcţia logică a universalităţii sub forma unui unic bun de natură incorporală ar trebui să conducă însă la concluzia că regimul juridic aplicabil universalităţii constă în regimul juridic al unui bun mobil necorporal.
O vie controversă a fost generată de amalgamarea bunurilor mobile cu bunuri imobile în cadrul unei singure universalităţi. Deşi discuţia s-a purtat cu precădere pe terenul componenţei fondului de comerţ, efectele sunt similare pentru orice universalitate de fapt. Deşi doctrina franceză a negat, în general, apartenenţa imobilelor la fondul de comerţ, nu mai puţin adevărat este faptul că dreptul de a folosi un imobil închiriat pentru desfăşurarea afacerii este considerat de aceiaşi autori drept un element esenţial al fondului de comerţ. Doctrina română a acceptat includerea imobilelor în fondul de comerţ, dar s-a văzut pusă în situaţia de a ştirbi regimul juridic unitar dat unui fond de comerţ în cazul în care acesta face obiectul unor acte juridice translative de proprietate.
Dacă acceptăm natura de bun distinct pentru fondul de comerţ, nu ar trebui să aplicăm fiecărui element regulile specifice. în cadrul fondului de comerţ, elementele îşi pierd individualitatea şi caracterele proprii, aşadar fondul de comerţ, ca universalitate, nu ar trebui să suporte influenţa regimurilor juridice particulare ale fiecărui bun component. Unii autori continuă să considere că trebuie respectate formalităţile pentru fiecare bun.
Deşi regimul unitar al universalităţii ar fi impus soluţia logică a considerării acesteia drept bun mobil (incorporai) indiferent de elementele sale, raţiuni de politică legislativă (evitarea
unor fraude la lege) au făcut ca legiuitorul să facă distincţia între „universalităţile de bunuri mobile” şi celelalte universalităţi de fapt. Calificarea unei universalităţi ca având natură imobiliară ignoră caracterul propriu al universalităţii de a fi o realitate necorporală, pur intelectivă. într-o economie dominată din ce în ce mai mult de valorile imateriale, supremaţia imobilelor asupra bunurilor mobile nu ar trebui să mai prospere. De aceea, de lege ferenda, ar fi preferabil să se renunţe la calificarea universalităţilor ca fiind împărţite între universalităţile de bunuri mobile şi universalităţi care conţin (şi) bunuri imobile.
De lege lata, însă, cu privire la constituirea unei garanţii reale mobiliare, universalitatea de fapt trebuie să conţină numai elemente mobiliare. O precizare este necesară în acest punct. Din perspectiva Legii garanţiilor, imobilele prin destinaţie şi cele prin anticipaţie sunt considerate bunuri mobile. Aşadar, pentru a se putea constitui o garanţie reală mobiliară asupra unei universalităţi de fapt, aceasta din urmă trebuie să nu includă imobile prin natura lor. Regulile stabilite de constituitorul universalităţii trebuie să fie clare în sensul de a nu permite includerea de bunuri imobile.
Cu toate acestea, considerăm că faţă de supleţea Legii garanţiilor şi având în vedere principiul interpretării convenţiilor în sensul de a produce efecte juridice, trebuie admis faptul că, dacă regulile nu sunt clare în acest sens aceasta nu va duce la invalidarea universalităţii sau a garanţiei constituite asupra sa, ci doar la excluderea automată a oricărui bun imobil (prin natura sa) din cuprinsul universalităţii respective.
18. Caracterele universalităţii de fapt. Universalitatea de fapt reprezintă o ficţiune juridică generată de voinţa persoanei. Conceptul de universalitate a apărut în mod intelectual, printr-un proces de abstractizare. Chiar dacă legea enunţă anumite exemple de universalităţi de fapt, tot voinţa individuală (prin afectarea practică) este cea care dă naştere universalităţii (în lipsa acestei voinţe determinate, este numai o potenţialitate de universalitate).
Tocmai de aceea, naşterea, modificarea şi stingerea unei universalităţi de fapt depind, în principiu, de voinţa persoanei constituante. De regulă, această voinţă îmbracă forma unui act unilateral, caz în care şi modificările vor putea fi aduse tot prin act unilateral. Cu toate acestea, în cazul în care actul unilateral prin care a fost constituită universalitatea de fapt a condus la naşterea unor drepturi în beneficiul terţilor, modificarea actului de afectare va fi subordonată principiului neprejudicierii acestora.
în anumite cazuri (în special atunci când naşterea universalităţii de fapt are drept scop acordarea unor drepturi unui terţ) actul de afectare constituie un act bilateral/multilateral (contract). Această ipoteză este avută în vedere şi de Legea garanţiilor atunci când, în art. 10 alin. (3) face referire la faptul că, în cazul garanţiei reale constituite asupra unei universalităţi de fapt, „conţinutul şi caracteristicile [universalităţii] vor fi determinate de părţi”. Instituirea obligaţiei de exteriorizare a actului de afectare sub forma unei convenţii este motivată de scopul concret al constituirii universalităţii, şi anume acela de a forma obiectul unei garanţii reale acordate terţului. Fiind rezultată ex contracto, universalitatea de fapt va putea fi modificată tot prin acordul părţilor - mutuus consensus, mutuus dissensus.
19. Caracterele universalităţii de fapt. Universalitatea de fapt reprezintă o instituţie juridică excepţională. Regula în materia bunurilor o constituie bunurile individual determinate privite ut singuli. Universalităţile, care au apărut într-o fază ulterioară (şi superioară calitativ) a gândirii juridice au un caracter de excepţie. Din acest caracter de excepţie rezultă şi necesitatea existenţei unui act de voinţă (normativ sau individual) expres care să le consacre. Dacă actul de afectare nu există în mod neechivoc, nu există nici universalitatea, căci universalitatea nu se presupune. întrucât prezumţia este de singularitate, în caz de dubiu, o clasă de bunuri nu va fi considerată drept universalitate de fapt, ci doar o înşiruire de bunuri individuale.
III. Aspecte particulare cu privire la garanţia reală constituită asupra universalităţilor de fapt
20. Constituirea garanţiei reale. Garanţia reală mobiliară constituită asupra universalităţilor de fapt ridică anumite probleme specifice. Aceste particularităţi sunt generate de tipologia inedită a universalităţii de fapt înseşi.
Principalele dificultăţi în conceperea unei astfel de garanţii au fost generate de regula că nu pot exista drepturi reale asupra bunurilor nedeterminate. Această concepţie pierdea însă din vedere faptul că dreptul real nu poartă asupra elementelor componente ale universalităţii, ci asupra universalităţii înseşi, văzută ca bun distinct. Privită din această perspectivă, universalitatea apare ca un bun determinat, căci nu e vorba de componentele ei, ci de recipient, putând fi astfel afectată unei garanţii reale.
Din punct de vedere istoric, garanţia reală asupra universalităţilor de fapt a existat încă din vremea romanilor. Sub imperiul legislaţiilor codificate de la începutul secolului al XlX-lea, această instituţie a dispărut numai pentru a reapărea la sfârşitul aceluiaşi secol sub forma gajului asupra fondului de comerţ. O dată ce fondul de comerţ a fost calificat drept bun mobil (incorporai), puterea latentă a dispoziţiilor din Codul civil cu privire la amanet a fost descătuşată pentru a acoperi şi această situaţie. Aceeaşi nevoie de a simplifica finanţarea comercianţilor a dat naştere sarcinii generale („floating charge”) în dreptul englez sau ipotecii deschise („hypotheque ouverte”) în dreptul din provincia Quebec.
Legea garanţiilor vine pentru prima dată în dreptul român să consfinţească in terminis posibilitatea afectării oricărei universalităţi (de bunuri mobile) unei garanţii reale mobiliare. Anterior adoptării acestei legi, situaţia era oarecum stranie, deoarece art. 21 lit. (a) din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului prevedea că „în registrul comerţului se vor
înregistra menţiuni referitoare la: (a) donaţia, vânzarea, locaţiunea sau gajul fondului de comerţ (s.n., R.R.). Exista aşadar o dispoziţie expresă cu privire la publicitatea gajului asupra unei universalităţi particulare (fondul de comerţ) fără a fi însă reglementat regimul juridic al fondului de comerţ sau al garanţiei reale care poartă asupra sa şi fără a se menţiona ce valoare are înregistrarea cu privire la rangul garanţiei. Considerăm, împreună cu alţi autori, că dispoziţiile legale privind menţionarea gajului asupra fondului de comerţ în registrul comerţului nu constituie o normă de publicitate care să aducă atingere rangului unei garanţii reale mobiliare.
Constituirea unei garanţii asupra unei universalităţi de fapt trebuie să respecte, în primul rând, toate condiţiile de validitate impuse de Legea garanţiilor în privinţa oricărui tip de garanţie reală mobiliară. Aspectele particulare sunt generate de cerinţa legii în sensul că, în cazul constituirii unei garanţii reale mobiliare asupra unei universalităţi de fapt, „conţinutul şi caracteristicile [universalităţii] vor fi determinate de părţi până la data constituirii garanţiei reale”.
Prima parte a acestui text de lege nu ridică probleme deosebite, de vreme ce fac trimitere la cerinţa afectării necesară în vederea constituirii universalităţii. Astfel, vor trebui stabilite bunurile care fac parte din universalitate la data constituirii acesteia (conţinutul), precum şi regulile în baza cărora se va asigura circulaţia bunurilor în şi din universalitate (caracteristicile).
în continuare, însă, textul nu mai este atât de clar. Prima problemă vizează cerinţa ca actul de afectare să fie realizat de „părţi”. Ce înţelege legiuitorul prin acest termen? întrucât contextul vizează constituirea unei garanţii reale (mobiliare), considerăm că „părţile” desemnează pe creditorul garantat şi pe debitor. Este însă necesar un act comun al ambelor părţi, sau este suficientă manifestarea de voinţă venită numai de la o singură parte? După cum am arătat, de regulă, constituitorul universalităţii este o singură persoană, şi anume cel care deţine bunurile ce vor face parte la început din universalitate. Acesta este cel care poate oferi o destinaţie comună acestor bunuri. Nimic nu opreşte însă ca acest proces să implice consultări şi cu alte subiecte de drept, mai ales în cazul în care acestea au un interes, întrucât ar urma să beneficieze de un drept real asupra universalităţii astfel constituite. Aşadar, considerăm că, Legea garanţiilor a avut în vedere constituirea universalităţii fie de către debitor, în cazul în care universalitatea are şi un alt scop decât acela de a servi drept bun afectat unei garanţii reale mobiliare, fie de către ambele părţi (creditor şi debitor), atunci când universalitatea este constituită în scopul utilizării la garantarea unei obligaţii.
A doua neclaritate vizează momentul constituirii universalităţii. Legea se referă la faptul că afectarea care dă naştere universalităţii de fapt trebuie să survină „până la data constituirii garanţiei reale”. O dată ce am concluzionat că universalitatea poate preexista momentului la care apare nevoia de a o afecta unei garanţii, rezultă că universalităţile constituite de debitor pentru alte scopuri întrunesc aprioric această condiţie. Cât priveşte universalităţile create tocmai în vederea constituirii de garanţii, se ridică întrebarea de a şti la ce moment trebuie creată universitatea în raport cu momentul constituirii garanţiei. Considerăm că textul legii urmează o logică a secvenţialităţii: întâi trebuie să existe bunul pentru a putea crea garanţia asupra sa.
Ca regulă, această condiţie nu este necesară în cazul constituirii garanţiei reale mobiliare. Conform art. 18 alin. (1) din Legea garanţiilor, „Contractul de garanţie se poate referi la o garanţie reală asupra unor bunuri viitoare. O astfel de garanţie reală produce efecte în momentul când debitorul obţine proprietatea asupra bunurilor care răspund descrierii stabilite în contract.” Trebuie remarcat faptul că Legea garanţiilor instituie trei momente importante în „viaţa” unei garanţii reale mobiliare: constituirea, producerea de efecte juridice şi opozabilitatea. „Garanţia reală mobiliară se constituie (...) pe baza unui contract de garanţie.” Această afirmaţie tranşantă cuprinsă în art. 13 alin. (1) din lege este întărită de dispoziţiile art. 14 alin. (1), conform căruia „Contractul de garanţie reală este contractul în baza căruia se constituie o garanţie reală”. Aşadar, momentul constituirii unei garanţii reale mobiliare este reprezentat de momentul încheierii contractului de garanţie.
„Traducând” acum dispoziţiile art. 10 alin. (3), obţinem următoarea afirmaţie „conţinutul şi caracteristicile universalităţii de fapt vor fi determinate până la data încheierii contractului de garanţie”. Aceasta înseamnă că nu se pot constitui garanţii reale mobiliare asupra universalităţilor de fapt văzute ca bunuri viitoare. Dispoziţiile art. 18 din Legea garanţiilor nu se aplică în cazul în care bunul afectat garanţiei constă într-o universalitate de fapt.
Este însă necesar să existe un act (instrumentum) distinct de afectare înainte de încheierea contractului de garanţie? Considerăm că răspunsul la această întrebare trebuie să fie unul negativ. Un prim argument în sensul oferirii acestui răspuns îl constituie însuşi scopul Legii garanţiilor, care este acela de a permite oricărui bun cu valoare economică să fie folosit în garantarea obligaţiilor şi de a reduce costurile unei astfel de operaţiuni prin simplificarea cerinţelor formale. Or, impunerea unei antecedenţe temporale ar presupune ca părţile să încheie întâi un înscris prin care să constituie universalitatea, urmat de un altul care să reprezinte contractul de garanţie. Apoi, legea nu impune ca înţelegerea (negotium) părţilor cu privire la „conţinutul şi caracteristicile” universalităţii de fapt să fie cuprinsă într-un înscris (instrumentum). De aceea, considerăm că se poate accepta existenţa unei convenţii între părţi cu privire la constituirea universalităţii şi din faptul că acestea au înţeles să o descrie prin însuşi contractul de garanţie.
O situaţie particulară survine în cazul garanţiei reale mobiliare constituite asupra unui portofoliu de valori mobiliare. Potrivit dispoziţiilor art. 13 alin. (2) din Legea garanţiilor, „Garanţia reală asupra valorilor mobiliare se va constitui, de asemenea, prin indisponibilizarea acestor valori conform regulilor pieţei pe care sunt tranzacţionate”, în timp ce alineatul final al aceluiaşi articol prevede că „Garanţia reală asupra valorilor mobiliare poate fi constituită, după caz, şi prin andosarea valorilor respective potrivit regulilor care le reglementează”. Aşadar, în cazul
valorilor mobiliare, este posibil ca garanţia să fie constituită fără a exista un act scris special cu rol de contract de garanţie.
Trebuie remarcat însă faptul că o astfel de garanţie trebuie să poarte asupra unor valori mobiliare individual determinate, iar nu asupra unui portofoliu, în cadrul căruia elementele pot circula liber. Aşadar, o garanţie reală asupra unui portofoliu de valori mobiliare trebuie constatată printr-un înscris distinct, iar regulile menţionate mai sus cu privire la „conţinutul şi caracteristicile” universalităţii de fapt se aplică tale quale.
21. Regula liberei circulaţii în interiorul universalităţii. Principala caracteristică particulară a garanţiei reale mobiliare asupra unei universalităţi de fapt este tocmai aptitudinea de a asigura o libertate totală circuitului civil sau comercial. Astfel, bunurile care alcătuiesc universalitatea nu vor fi afectate la nici un moment de garanţia reală asupra universalităţii. Această libertate a circulaţiei bunurilor ce alcătuiesc universalitatea de fapt conduce la mărirea „spaţiului de manevră” al debitorului, dar şi la creşterea riscului creditorului.
în acest context, se pune problema de a şti dacă, în cadrul unei universalităţi de fapt, operează regula subrogaţiei reale sau nu. Pentru a răspunde la această întrebare, trebuie mai întâi să determinăm sfera de aplicare a acestei reguli.
După cum am precizat mai sus, subrogaţia reală cu titlu universal operează numai în cadrul universalităţilor de drept, pentru că mecanismul acestor universalităţi este determinat de lege. Cu privire la subrogaţia reală cu titlu particular, trebuie observat că aceasta priveşte numai bunuri văzute ut singuli. Din punctul de vedere al garanţiilor reale mobiliare, dispoziţiile art.12 şi art. 23 din Legea garanţiilor instituie o aplicaţie specifică.
în interiorul universalităţii de fapt, subrogaţia reală cu titlu particular reglementată de Legea garanţiilor nu operează, pentru că universalitatea este văzută ca un bun unic, distinct de elementele sale componente, iar garanţia poartă asupra universalităţii înseşi, iar nu asupra fiecăruia dintre elementele sale.
în cazul universalităţilor de fapt, regula subrogaţiei reale cu titlu particular operează numai în cazul în care universalitatea grevată de o garanţie reală mobiliară este transferată de către constituitorul său, iar în schimbul său se obţine un „produs”, în sensul Legii garanţiilor, în acest caz, garanţia se va extinde şi asupra acestui produs.
După cum am arătat mai sus, caracteristica bunurilor din cadrul unei universalităţi este de a fi fungibile. Din această cauză, proprietatea asupra acestor bunuri va aparţine detentorului lor. Din acest punct de vedere, actele de dispoziţie cu privire la anumite elemente ale universalităţii vor reprezenta simple acte de administrare a universalităţii, văzută ca bun distinct. Aşadar, debitorul garant are deplina libertate de a gestiona fluxurile patrimoniale înspre sau dinspre universalitatea de fapt. Bunurile care vor părăsi o universalitate de fapt afectată unei garanţii reale mobiliare vor deveni libere de sarcini, întrucât garanţia grevează numai „recipientul”, iar nu şi elementele de conţinut.
22. Excepţii de la regulă. Libertatea circulaţiei bunurilor în cadrul unei universalităţi afectate unei garanţii reale mobiliare suferă anumite limitări datorate tocmai existenţei dreptului real al creditorului garantat. Aceste limitări au drept consecinţă apariţia unor excepţii de la regula conform căreia bunurile pot părăsi universalitatea libere de sarcina care poartă asupra acesteia, ca urmare a intenţiei de fraudare a intereselor creditorului, dispariţia conţinutului concret al universalităţii ca urmare a transferului, în mod individual, a tuturor elementelor sale, sau diminuarea considerabilă a valorii universalităţii ca urmare a transferului, în mod individual, a elementelor sale esenţiale.
Ca regulă generală, debitorul va putea fi sancţionat doar în cazul în care actele sale de dispoziţie cu privire la bunurile componente ale universalităţii afectate garanţiei se dovedesc a fi expresia unei depăşiri a sferei actelor de administrare asupra universalităţii înseşi. Doctrina anglo-saxonă califică actele de administrare cu termenul de „acte încheiate în cursul normal al activităţii”.
în cazul în care creditorul garantat observă că debitorul său încalcă limitele administrării normale a universalităţii, el va putea să ia măsuri pentru conservarea conţinutului universalităţii. în acest sens, dispoziţiile articolului 11 alin. (2) lit. (b) din Legea garanţiilor conferă creditorului garantat „dreptul de a considera că obligaţia garantată a devenit exigibilă şi de a trece la urmărirea silită (...) în cazul în care constată (...) fapte de natură să îngreuneze sau,să facă imposibilă urmărirea silită”. în acest context, golirea unei universalităţi de elementele sale cu valoare economică se constituie în cazuri în care creditorul „are temeiuri comercial rezonabile de a crede că bunul afectat garanţiei a fost sau este pe cale de a fi pus în pericol sau există posibilitatea ca plata să fie pe cale de a fi împiedicată”.
Creditorul va putea să limiteze actele de dispoziţie pe care debitorul le poate exercita asupra elementelor universalităţii indiferent de atitudinea subiectivă a debitorului. Este evident faptul că reaua-credinţă a debitorului care încearcă să „golească” universalitatea de conţinutul său material va invalida actele acestuia pe temeiul fraudei (fraus omnia corrumpit). Nu mai puţin adevărat este însă faptul că şi actele efectuate de debitor fără vinovăţie, dar care au ca efect diminuarea valorii universalităţii, dau naştere dreptului creditorului de a accelera scadenţa creanţei garantate.
23. Limitări convenţionale ale dreptului de dispoziţie. Conform dispoziţiilor art. 21 alin. (1) din Legea garanţiilor, „Pe durata contractului de garanţie debitorul poate administra sau dispune în orice mod de bunul afectat garanţiei şi de produsele acestuia”. Textul continuă, în alin. (3), afirmând corolarul acestei libertăţi, în sensul că „Actele de dispoziţie asupra bunului afectat garanţiei sunt valabile chiar dacă cel care a dobândit bunul are cunoştinţă de prevederea contractuală din contractul de garanţie care interzice transferul
sau care declară transferul ca fiind echivalent cu neîndeplinirea obligaţiei”. Aceste texte instituie regula liberei circulaţii a bunurilor afectate unei garanţii reale mobiliare. Raţiunea dispoziţiei este de a crea cadrul propice pentru desfăşurarea şi dezvoltarea comerţului.
Libertatea de acţiune a debitorului este însă atent controlată de către legiuitor prin acordarea dreptului creditorului garantat de a urmări bunul iniţial în mâinile oricui s-ar afla şi, în plus, să se îndrepte şi împotriva „produselor” acelui bun. Legea conferă dreptul de urmărire numai în cazul bunurilor afectate garanţiei. Aşadar, în mod corelativ, şi prohibirea clauzelor care ar limita dreptul de dispoziţiei al debitorului trebuie să fie limitată la acelaşi obiect - bunul afectat garanţiei reale mobiliare.
în cazul unei garanţii constituite asupra unei universalităţi de fapt, sarcina nu se extinde asupra fiecărui element al universalităţii. în consecinţă, creditorul nu beneficiază de dreptul de urmărire pentru aceste bunuri. Nefiind protejat de transferurile care pot reduce valoarea universalităţii, creditorul garantat va putea să instituie prin contractul de garanţie limitări cu privire la libertatea debitorului de a dispune de aceste bunuri. Astfel de limitări vor fi opozabile şi terţilor care au cunoştinţă de existenţa limitărilor respective, întrucât nu este vorba de acte de dispoziţie „asupra bunului afectat garanţiei”, la care se referă dispoziţiile art. 21 alin.
(3) din Legea garanţiilor.
Tot astfel, contractul de garanţie va putea să interzică (în mod valabil) constituirea de garanţii asupra elementelor componente ale universalităţii, căci aceste garanţii (neintrând în concurs cu garanţia asupra universalităţii) aduc atingere valorii acestei din urmă garanţii, intrând în sfera de cuprindere a excepţiei reglementate de art. 22 din Legea garanţiilor.
24. Sfera noţiunii de „produse” în cazul universalităţilor. Legea garanţiilor introduce în dreptul românesc un nou concept juridic: acela de „produs” al bunului afectat garanţiei. Pentru scopurile prezentului studiu vom rezuma complicata definiţie legală şi vom reţine că prin „produs” al unui bun se înţelege bunul care a înlocuit (valoric) bunul iniţial în patrimoniul debitorului. Aşadar, noţiunea de „produs” este mai largă decât cea de „product” folosită în dreptul civil continental. Utilitatea acestui concept constă în faptul că legea prezumă că garanţia reală constituită asupra bunului iniţial se prelungeşte ope legis şi asupra produselor acestuia.
După cum am arătat, universalitatea (de fapt) este un bun distinct de elementele sale componente. Aşadar, produsele unei universalităţi vor fi numai cele ce rezultă în urma transferului universalităţii ca un tot, iar nu în urma dispoziţiei de elementele sale componente. Dacă elementele componente ale universalităţii sunt fungibile între ele, nu acelaşi lucru se întâmplă cu universalitatea, care nu este fungibilă decât cu ea însăşi.
S-a afirmat chiar, în doctrina nord-americană, că un creditor care are o garanţie reală asupra stocurilor debitorului, percepe ca obiect al garanţiei produsele acelor stocuri, iar nu stocurile în materialitatea lor. De fapt, în momentul în care creditorul acceptă o astfel de garanţie, el este conştient de caracterul circulant al stocurilor şi nu poate spera în urmărirea bunurilor aflate în patrimoniul debitorului (comerciant) la data constituirii garanţiei reale.
în cazul în care bunul afectat garanţiei constă într-o universalitate (de fapt), „conţinutul şi caracteristicile acestuia” sunt agreate de creditor. De aceea, acesta acceptă implicit şi caracterul circulant al elementelor universalităţii, înţelegând să urmărească numai „întregul” fără a se concentra asupra „părţilor”. Această renunţare se traduce şi într-o renunţare la urmărirea produselor elementelor.
Nu înseamnă însă că toate produsele elementelor universalităţii scapă urmăririi creditorului, în opinia noastră, numai prevederile articolelor 12, 23 şi 24 din Legea garanţiilor nu sunt aplicabile în cazul elementelor componente ale universalităţii afectate la garantarea unei obligaţii. Altfel spus, garanţia constituită asupra universalităţii nu se va extinde ope legis şi asupra produselor elementelor componente ale universalităţii. Cu toate acestea, nimic nu împiedică părţile să stabilească anumite criterii ale universalităţii care să includă şi (anumite) produse ale elementelor componente. în acest caz însă garanţia nu se va extinde în mod direct asupra acestor produse, ci ele vor deveni elemente ale universalităţii şi vor beneficia la rândul lor de caracterul circulant al acesteia.
Aşadar numai bunurile obţinute de debitor în urma exercitării de acte de dispoziţie cu privire la întreaga universalitate (văzută ca un tot) pot constitui produse ale universalităţii. Nu mai puţin adevărat este însă faptul că fructele şi productele (adică bunurile rezultate în urma exploatării normale a) universalităţii de fapt constituie produse ale acesteia. Determinarea fructelor şi productelor în cazul universalităţilor va avea în vedere existenţa unei exploatări unitare a universalităţii respective de către debitor. Astfel, dacă actul de afectare care a dat naştere universalităţii a avut drept cauză necesitatea constituirii unei garanţii, universalitatea astfel constituită nu are o existenţă distinctă din punct de vedere operaţional, şi, deci, nu poate da naştere la fructe şi/sau producte. Dacă este vorba de un fond de comerţ, din contră, acesta este susceptibil de a genera astfel de bunuri derivate, dar ele vor intra în componenţa fondului, ca elemente, în baza afectării generale la comerţul debitorului.
De asemenea, faptul că un bun este inclus într-o universalitate nu transformă universalitatea în „produs” al bunului iniţial. Valoarea bunului respectiv (ca element al universalităţii) contribuie doar indirect şi incidental la stabilirea valorii (proprii a) universalităţii.
în cazul în care circulaţia bunurilor în cadrul universalităţii este afectată de principiul păstrării valorii universalităţii, ca bun afectat unei garanţii reale, operaţiunile care vizează diminuarea acestei valori vor putea fi anulate şi, drept urmare, produsele bunurilor transferate vor părăsi patrimoniul debitorului.
25. Regula prior tempore. în materia concursului între mai multe garanţii reale, regula pentru stabilirea priorităţii are în vedere succesiunea momentelor la care se realizează publicitatea (prin posesie, înscriere la Arhivă sau în alt mod). Astfel, creditorul garantat care realizează mai întâi formalităţile de publicitate va fi preferat în rang.
Pentru o corectă aplicare a regulii prior tempore potior iure trebuie însă să observăm că aceasta are în vedere numai cazul în care mai multe garanţii reale (sau privilegii legale ori garanţii speciale) grevează un anumit bun. De altfel, numai cu privire la un bun determinat pot apărea situaţii de concurs de garanţii. Cu aplicare la garanţiile constituite asupra universalităţii, concursul nu va apărea decât în cazul în care se vor întruni mai multe sarcini reale constituite asupra aceleiaşi universalităţi. într-un asemenea caz, prioritatea garanţiilor constituite asupra aceleiaşi universalităţi se va stabili după regulile prevăzute în capitolul III al Legii garanţiilor.
O situaţie aparte apare însă în cazul în care garanţia asupra universalităţii se întâlneşte cu o garanţie constituită (de un alt creditor) asupra unui bun care formează un element al universalităţii. într-o asemenea ipoteză, regula prior tempore nu-şi poate găsi aplicarea, deoarece, nefiind vorba de garanţii constituite asupra aceluiaşi bun, nu ne aflăm într-un caz de concurs.
De asemenea, în caz de executare a garanţiei asupra universalităţii, prevederile art. 78 din Legea garanţiilor nu vor fi incidente. Garanţia asupra unei universalităţi are un obiect variabil care va fi determinat numai la momentul executării şi numai pentru evaluarea acesteia. Ceea ce se execută în acest caz nu sunt bunurile (văzute ut singuli) ce alcătuiesc universalitatea, ci universalitatea văzută ca bun necorporal. în cazul unei garanţii constituite asupra fondului de comerţ al debitorului, executarea silită trebuie să privească fondul ca întreg, iar nu elementele sale componente. De aceea, orice garanţie reală existentă asupra unui bun din cadrul universalităţii va subzista oricărei executări efectuate asupra universalităţii şi se va transmite în patrimoniul achizitorului universalităţii. Or, ipoteza art. 78 din Legea garanţiilor este cea în care „bunul afectat garanţiei este vândut”. în cazul unei garanţii constituite asupra unei universalităţi, obiectul material al executării (bunul afectat garanţiei) este universalitatea de fapt însăşi, bun distinct de elementele sale componente. Statutul creditorilor
care deţin garanţii reale asupra acestor elemente componente nu este afectat de plano ca urmare a transferului universalităţii, întrucât garanţiile lor vor continua să greveze bunurile individuale respective.
Stocul de bunuri va fi considerat drept universalitate numai dacă afectarea comună a tuturor elementelor rezultă în mod neechivoc din voinţa proprietarului acestor stocuri. Acelaşi lucru este valabil şi pentru clasele de bunuri identificate generic. în acest sens, art. 32 din Legea garanţiilor dispune că “între o garanţie reală asupra stocurilor de mărfuri, inclusiv asupra stocurilor viitoare, şi o garanţie asupra unor bunuri ale inventarului în cauză, individualizate generic, are prioritate garanţia care a fost înscrisă prima.” Acest articol prezintă regula de prioritate în cazul unui concurs între două garanţii reale. Pentru a exista concurs, însă, este nevoie ca ambele garanţii să poarte asupra aceluiaşi obiect. Or, dacă ambele bunuri (şi stocul şi genul) sunt privite ca universalităţi, ele vor constitui bunuri distincte, neputând exista un concurs între garanţii. Aceeaşi concluzie este valabilă şi în cazul în care doar unul dintre cele două bunuri este privit ca universalitate. Aşadar, sfera de aplicare a art. 32 este limitată la situaţia în care atât stocul, cât şi genul sunt privite ca simple liste (inventare) de bunuri considerate ut singuli. Numai în acest caz, asupra fiecărui bun în parte care face parte din ambele mulţimi poartă două garanţii distincte.
De asemenea, sfera de aplicare a excepţiilor de la regula prior tempore potior iure este extrem de redusă în cazul garanţiei reale constituite asupra unei universalităţi de fapt. Astfel, o garanţie reală constituită pentru garantarea plăţii preţului în cazul transferului universalităţii (situaţie descrisă de art. 33 lit. (a) din Legea garanţiilor) presupune inexistenţa respectivei universalităţi în patrimoniul debitorului anterior achiziţionării sale. în această situaţie, este puţin probabilă existenţa unei garanţii anterioare asupra acestui bun viitor, deci concursul între două garanţii este improbabil. Dacă acest concurs se realizează, regulile speciale de prioritate stabilite de art. 33 vor fi pe deplin aplicabile. Acelaşi lucru este valabil şi pentru celelalte situaţii de excepţie, dreptul comun aplicându-se pe deplin, cu observaţia că universalitatea reprezintă un bun distinct de elementele sale componente.
26. în loc de concluzie. Deşi perfect valabilă şi chiar menţionată expres de Legea garanţiilor, garanţia reală mobiliară constituită asupra unei universalităţi (de fapt) ridică numeroase probleme de aplicare practică, generate în principal de natura juridică (încă) plină de controverse a universalităţii înseşi.
Utilizarea universalităţilor de fapt în garantarea unor obligaţii asigură o mai mare flexibilitate relaţiilor de credit, dar, în acelaşi timp, prin libertatea sporită acordată debitorului garant, necesită o supraveghere mai strictă şi un control sporit din partea creditorului garantat. Principalele neajunsuri ale unei astfel de garanţii (din punctul de vedere al creditorului) constau în riscul „golirii” universalităţii ca urmare a actelor (frauduloase sau doar neinspirate) ale debitorului, precum şi în necesitatea valorificării întregii universalităţi în caz de executare silită a garanţiei.
