Art. 204 Dispoziţii generale
| Comentarii |
|
CAPITOLUL I
Dispoziţii generale
Art. 204
(1) Actul constitutiv poate fi modificat prin hotărâre a adunării generale ori a Consiliului de administraţie, respectiv directoratului, adoptată în temeiul art. 114 alin. (1), sau prin hotărârea instanţei judecătoreşti, în condiţiile art. 223 alin. (3) şi ale art. 226 alin. (2).
(2) Forma autentică a actului modificator adoptat de asociaţi este obligatorie atunci când are ca obiect:
a) majorarea capitalului social prin subscrierea ca aport în natură a unui imobil;
b) modificarea formei juridice a societăţii într-o societate în nume colectiv sau în comandită simplă;
c) majorarea capitalului social prin subscripţie publică.
(3) Dispoziţiile art. 17 alin. (1) se aplică şi în cazul schimbării denumirii ori în cel al continuării societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic.
(4) După fiecare modificare a actului constitutiv, administratorii, respectiv directoratul vor depune la registrul comerţului actul modificator şi textul complet al actului constitutiv, actualizat cu toate modificările, care vor fi înregistrate în temeiul încheierii judecătorului-delegat, cu excepţia situaţiilor stipulate la art. 223 alin. (3) şi la art. 226 alin. (2), când înregistrarea va fi efectuată pe baza hotărârii definitive de excludere sau de retragere.
(5) Oficiul registrului comerţului va înainta din oficiu actul modificator astfel înregistrat şi o notificare asupra depunerii textului actualizat al actului constitutiv către Regia Autonomă «Monitorul Oficial», spre a fi publicate în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, pe cheltuiala societăţii.
(6) Actul modificator al actului constitutiv al unei societăţi în nume colectiv sau în comandită simplă, în formă autentică, se depune la oficiul registrului comerţului, cu respectarea prevederilor alin. (4), şi se menţionează în acest registru, fără a fi obligatorie publicarea lui în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a.
(7) În forma actualizată potrivit alin. (4) se pot omite numele sau denumirea şi celelalte date de identificare a fondatorilor şi a primilor membri ai organelor societăţii.
(8) Abrogat.
(9) Omisiunea este permisă numai dacă au trecut cel puţin 5 ani de la data înmatriculării societăţii şi numai dacă actul constitutiv nu prevede altfel.
Legea 31 1990 a societăţilor comerciale actualizată prin:
Legea 76/2012 - pentru punerea în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind codul de procedură civilă din 24 mai 2012, Monitorul Oficial 365/2012;
Legea 71/2011 - pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil din 3 iunie 2011, Monitorul Oficial 409/2011;
OUG 82/2007 - pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale şi a altor acte normative incidente din 28 iunie 2007, Monitorul Oficial 446/2007;
Legea 441/2006 - pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, şi a Legii nr. 26/1990 privind registrul comerţului, republicată din 27 noiembrie 2006, Monitorul Oficial 955/2006;
| ← Art. 203 Societăţile cu răspundere limitată | Art. 205 Dispoziţii generale → |
|---|
1. Funcţionarea societăţii comerciale, subsumată comandamentului obţinerii de profit, este supusă unei continue adaptări a structurii societare condiţiilor fluctuante ale mediului economic în care societatea îşi desfăşoară activitatea. Reacţia societăţii la exigenţele adaptării este concretizată prin modificarea anumitor elemente ale actului constitutiv, care nu mai corespund fie scopului societăţii, fie gradului de dezvoltare a activităţii acesteia, fie, pur şi simplu, voinţei asociaţilor. In acest context, modificările ce pot fi aduse actului
Citește mai mult
constitutiv sunt fie expres reglementate de lege, fie pot fi deduse din prevederile acesteia, ele vizând acele elemente esenţiale ale actului constitutiv, prevăzute de art. 7 şi art. 8 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale.Titlul IV al Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, impropriu intitulat „Modificarea actului constitutiv"6*, reprezintă sediul materiei în domeniul condiţiilor de formă privind modificarea actului constitutiv, dar menţionează sau reglementează doar o parte din modificările ce pot fi aduse actului constitutiv al societăţii comerciale: schimbarea formei juridice a societăţii, prelungirea duratei acesteia şi modificarea capitalului social (reducerea şi majorarea acestuia).
Pe lângă acestea, alte texte ale Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale mai menţionează şi alte modificări ale actului constitutiv sau operaţiuni care pot avea consecinţa modificării actului constitutiv: excluderea şi retragerea asociaţilor (Titlul V Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale), dizolvarea, fuziunea, divizarea şi lichidarea societăţii (Titlul VI Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale), mutarea sediului societăţii, schimbarea obiectului de activitate al societăţii, înfiinţarea sau desfiinţarea unor sedii secundare, conversia acţiunilor nominative în acţiuni la purtător sau a acţiunilor la purtător în acţiuni nominative (art. 113 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale), transmiterea părţilor sociale (art. 202 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale), reorganizarea societăţii cu răspundere limitată ca societate cu asociat unic, urmare reducerii numărului de asociaţi la unul singur (art. 229 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale).
2. Modificarea actului constitutiv se poate realiza fie pe cale convenţională, fie pe cale judiciară, atunci când ea este dispusă de instanţa de judecată competentă (a-b).
a) Modificarea actului constitutiv pe cale convenţională sau voluntară se produce prin hotărârea adunării generale a asociaţilor ori a consiliului de administraţie, respectiv a directoratului, adoptată în temeiul art. 114 alin. (1) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale.
Actul constitutiv este un act juridic complex, care este rezultatul voinţei părţilor de a se asocia şi este asumat în unanimitate de către asociaţi fiind, din această perspectivă, expresia unui cumul de voinţe individuale. Modificarea lui nu se produce însă printr-un acord unanim al aceloraşi voinţe, ci ca rezultat al mecanismului votului în adunarea generală a asociaţilor. Astfel, modificarea voluntară a actului constitutiv nu mai este opera asociaţilor, ci a societăţii; nu mai reprezintă cumulul voinţelor individuale ale asociaţilor, ci efectul voinţei sociale care se formează, prin vot, în cadrul adunării generale. Aceleaşi raţionamente sunt aplicabile şi atunci când modificarea se produce prin hotărâre a consiliului de administraţie, respectiv a directoratului, adoptată în temeiul art. 114 alin. (1) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, întrucât asemenea hotărâri sunt fie îngăduite de actul constitutiv, fie sunt precedate, şi ele, de hotărâri ale adunării generale care deleagă acestor organe exerciţiul competenţelor aparţinând adunării generale extraordinare.
b) Modificarea actului constitutiv prin hotărârea instanţei judecătoreşti se poate produce în două situaţii: atunci când se produce excluderea unui asociat şi instanţa, prin hotărârea de excludere, va dispune şi cu privire la structura participării la capitalul social a celorlalţi asociaţi [art. 223 alin. (3) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale] şi atunci când se produce retragerea unui asociat pe cale judiciară şi instanţa va dispune, prin hotărâre, şi cu privire la structura participării la capitalul social a celorlalţi asociaţi [art. 226 alin. (2) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale].
3. Enumerând doar aceste două instrumente juridice de modificare a actului constitutiv, legea elimină din câmpul actelor modificatoare actul adiţional prin care, transpunând în termenii actului constitutiv hotărârea adunării generale, asociaţii desăvârşesc modificarea pactului societar. Considerente de ordin practic - cum ar fi simplificarea procedurii de modificare şi înregistrare a modificării actului constitutiv -sunt cele care probabil au determinat opţiunea legiuitorului de a conferi hotărârii adunării generale forţa unui act modificator.
Sub aspect conceptual, fuziunea hotărârii adunării generale şi a actului modificator ridică o serie de probleme de calificare: în timp ce hotărârea este o expresie a voinţei sociale, care, odată născută, se sustrage în parte voinţei depline a asociaţilor, în privinţa formării şi încetării ei, actul adiţional este expresia voinţei asociaţilor, supusă principiului unanimităţii. în alţi termeni, în timp ce hotărârea adunării generale a asociaţilor este un act juridic ce aparţine dreptului societar şi este supus unor reguli speciale de validitate, actul adiţional, ca act modificator al unei convenţii, este mai mult apropiat principiilor dreptului comun, care nu poate accepta regula majorităţii, în afara unor derogări exprese, acceptate de părţi prin clauze explicite.
De aceea, în mod îndreptăţit s-a susţinut în doctrină că „în timpul funcţionării societătii comerciale, rolul voinţei asociaţilor nu se reduce la formarea voinţei sociale distincte, ponderate în proporţiile stabilite de lege şi actul constitutiv. Aceste voinţe subzistă şi independent de voinţa socială şi „contemporane" cu aceasta, pentru a cârmui actul constitutiv în sine.
Este inadmisibilă modificarea contractului de societate în sensul dobândirii de către terţi a calităţii de asociat pe calea unei hotărâri judecătoreşti; o asemenea modificare se realizează numai prin consimţământul tuturor celorlalţi asociaţi, determinat de caracterul intuitu personae al societăţii în nume colectiv (C.S.j., Secţia comercială, decizia nr. 162 din 15 februarie 1996).
II. Forma actului modificator al actului constitutiv
4. Urmând regula simetriei formei actelor juridice, este evident că actul modificator al actului constitutiv îmbracă aceeaşi formă pe care o îmbracă actul constitutiv al societăţii comerciale; în consecinţă, Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale nici nu mai enunţă regula potrivit căreia actul modificator se încheie, ca regulă, în forma unui înscris sub semnătură privată, ci menţionează doar situaţiile în care actul modificator trebuie să îmbrace formă autentică, situaţii care derivă din cele reglementate de art. 5 alin. (6) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale.
Astfel, dacă forma autentică este cerută la constituirea societăţii atunci când printre bunurile subscrise ca aport la capitalul social se află un teren, este evident că aceeaşi formă va fi cerută şi la majorarea capitalului social prin subscrierea ca aport în natură a unui teren; dacă forma autentică este impusă la constituirea unei societăţi în nume colectiv sau în comandită simplă aceeaşi formă va fi cerută şi la modificarea formei juridice a societăţii într-o societate în nume colectiv sau în comandită simplă; în fine, dacă la constituirea prin subscripţie publică a societăţii pe acţiuni se cere formă autentică atunci şi majorarea capitalului social prin subscripţie publică va fi supusă aceleaşi cerinţe.
Desigur că, acolo unde legea cere formă autentică, hotărârea adunării generale va trebui să îmbrace această formă, ceea ce presupune participarea unui notar la lucrările adunării generale a asociaţilor, pentru îndeplinirea formalităţilor solemne cerute de lege.
Datorită naturii imperative a dispoziţiilor care impun forma autentică a actului modificator şi având în vedere enumerarea limitativă a situaţiilor menţionate mai sus, rezultă că Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale nu a consacrat principiul potrivit căruia actul constitutiv încheiat în formă autentică se modifică numai prin act autentic. Astfel, s-ar putea deduce că actul constitutiv al unei societăţi constituită prin act autentic (pentru că, de exemplu, s-a adus ca aport un teren, a fost constituită prin subscripţie publică sau în forma unei societăţi în nume colectiv), va putea fi modificat prin act sub semnătură privată, atunci când, de exemplu, se face o simplă majorare, cu subscripţie simultană sau se transformă forma juridică, dintr-o societate în nume colectiv într-o societate cu răspundere limitată.
Aceste deducţii logice şi compatibile cu spiritul art. 204 alin. (2) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, sunt răsturnate însă de cerinţa expresă a art. 204 alin. (6) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale care dispune ca actul modificator al actului constitutiv al unei societăţi în nume colectiv sau în comandită simplă să fie depus la oficiul registrul comerţului, în formă autentică, deşi această cerinţă nu este prevăzută în cuprinsul alineatului (2), care constituie sediul materiei.
Rezultă că, în ciuda tendinţei declarate a legiuitorului de a simplifica procedurile societare, persistă totuşi remanenţe ale tratamentului birocratic care guverna, în primii ani după 1989, constituirea societăţii comerciale şi modificarea actului constitutiv. Considerăm, de lege ferenda, că forma autentică trebuie menţinută numai pentru ipoteza aportului în natură constând în terenuri - şi aceasta pentru unitatea formei care guvernează circulaţia acestor bunuri - şi pledăm, de lege lata, pentru menţinerea formei autentice numai pentru cazurile expres prevăzute de art. 204 alin. (2) şi (6) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale.9)
5. Dispoziţiile art. 17 alin. (1) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale se aplică şi în cazul schimbării denumirii ori în cel al continuării societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic. Astfel, cu ocazia operaţiunilor de dare de dată certă sau de autentificare a actului modificator, după caz, se va prezenta dovada eliberată de oficiul registrului comerţului privind disponibilitatea firmei şi declaraţia pe propria răspundere privind deţinerea calităţii de asociat unic într-o singură societate cu răspundere limitată.
6. în spiritul prevederilor art. 204 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, jurisprudenţa a decis că atunci când actul modificator este reprezentat de o hotărâre a adunării generale, nu este obligatorie semnarea acestuia şi a actului constitutiv reactualizat de către toţi asociaţii. în această materie nu sunt aplicabile prevederile art. 5 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale cuprinse în Titlul II - „Constituirea societăţilor comerciale", ci prevederile Titlului IV al Legii nr. 31/1990 intitulat „Modificarea actului constitutiv". Pentru că aceste acte sunt rezultatul hotărârilor adunărilor generale ale asociaţilor, pe actul modificator şi pe actul constitutiv reactualizat este suficientă semnătura persoanelor menţionate în alin. (4) al art. 204 - administratorul, respectiv membrii directoratului.
III. Etape şi formalităţi de publicitate în procedura de modificare a actului constitutiv
6. Modificarea actului constitutiv este un proces compus din mai mulţi timpi, într-o succesiune stabilită de lege:
- modificarea actului constitutiv se aprobă de adunarea generală a asociaţilor, cu cvorumul şi majoritatea stabilite de lege sau, după caz, de actul constitutiv;
- hotărârea adoptată de adunarea generală, respectiv actul modificator, se depune la registrul comerţului, împreună cu textul actului constitutiv, complet şi actualizat cu toate modificările aduse;
- actul modificator este supus controlului exercitat de judecătorul-delegat, care, atunci când sunt îndeplinite condiţiile legale de fond şi de formă, dispune, prin încheiere, înregistrarea lui în registrul comerţului;
- actul modificator şi notificarea depunerii textului actualizat al actului constitutiv sunt înaintate de oficiul registrului comerţului, din oficiu, spre publicare, pe cheltuiala societăţii, în Monitorului Oficial, partea a IV-a.
De la această procedură standard, Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale reglementează unele derogări:
- atunci când actul modificator constă într-o hotărâre judecătorească privitoare la excluderea sau retragerea unor asociaţi, conform prevederilor art. 223 alin. (3) şi la art. 226 alin. (2) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, înregistrarea menţiunilor privind modificarea actului constitutiv se face pe baza hotărârii irevocabile de excludere sau de retragere, fără a mai fi necesară hotărârea judecătorului-delegat.
- atunci când modificările privesc actul constitutiv al unei societăţi în nume colectiv sau în comandită simplă, publicarea actului modificator, în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, nu este obligatorie; această soluţie se întemeiază, fără îndoială, pe răspunderea nelimitată a asociaţilor şi pe caracterul intuitu personae al acestor societăţi, trăsături care suplinesc şi elimină exigenţele unei largi publicităţi.
7. Fiecare modificare a actului constitutiv, oricât de redusă ca amploare, conduce la actualizarea completă a textului acestui act, care trebuie depus, în această formă, la oficiul registrului comerţului. Legea nu face nicio trimitere la forma actului actualizat, de unde se poate deduce fie că acesta trebuie să îmbrace aceeaşi formă cu actul modificator (înscris sub semnătură privată sau act autentic, după caz), fie că el, nefiind decât o actualizare a actului constitutiv, a cărui existenţă este determinată doar de raţiuni care privesc publicitatea actului şi informarea terţilor, nu este supus niciunei cerinţe de formă. Credem că această din urmă interpretare este lipsită de argumente de text şi ar reprezenta şi o manifestare a unei birocraţii excesive, inutile sub raportul semnificaţiei juridice, întrucât efectele modificării se produc prin adoptarea actului modificator, acesta fiind cel care este supus rigorilor de formă stabilite de lege.
Primind actul constitutiv actualizat, oficiul registrului comerţului va da publicităţii, pe cheltuiala societăţii, o notificare privind îndeplinirea acestei obligaţii legale de actualizare, astfel încât terţii să poată lua cunoştinţă despre faptul că textul actualizat al actului constitutiv este disponibil, pentru informarea lor, la oficiul registrului comerţului. Astfel, pe seama societăţii şi cu un plus de birocraţie se înlătură orice posibilitate de confuzii privind starea actului constitutiv, atunci când, în decursul timpului s-au produs numeroase modificări ale acestuia, situaţii care îngreunează interpretarea riguroasă şi neîndoielnică a voinţei asociaţilor.
în forma actualizată, dacă au trecut cel puţin 5 ani de la data înmatriculării societăţii şi dacă actul constitutiv nu cuprinde dispoziţii contrare, se pot omite o serie de elemente care sunt obligatorii potrivit prevederilor art. 7 şi art. 8 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale şi care sunt detaliate în art. 81 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, privind datele de identificare ale fondatorilor şi ale primilor membri ai organelor societăţii. Această dispoziţie permite eliminarea unui balast informativ, atunci când societatea are mulţi asociaţi fondatori şi când în structura societară s-au produs numeroase modificări, de-a lungul timpului.