Art. 238 Fuziunea şi divizarea societăţilor
| Comentarii |
|
Fuziunea şi divizarea societăţilor
Art. 238
(1) Fuziunea este operaţiunea prin care:
a) una sau mai multe societăţi sunt dizolvate fără a intra în lichidare şi transferă totalitatea patrimoniului lor unei alte societăţi în schimbul repartizării către acţionarii societăţii sau societăţilor absorbite de acţiuni la societatea absorbantă şi, eventual, al unei plăţi în numerar de maximum 10% din valoarea nominală a acţiunilor astfel repartizate; sau
b) mai multe societăţi sunt dizolvate fără a intra în lichidare şi transferă totalitatea patrimoniului lor unei societăţi pe care o constituie, în schimbul repartizării către acţionarii lor de acţiuni la societatea nou-constituită şi, eventual, al unei plăţi în numerar de maximum 10% din valoarea nominală a acţiunilor astfel repartizate.
(2) Divizarea este operaţiunea prin care:
a) o societate, după ce este dizolvată fără a intra în lichidare, transferă mai multor societăţi totalitatea patrimoniului său, în schimbul repartizării către acţionarii societăţii divizate de acţiuni la societăţile beneficiare şi, eventual, al unei plăţi în numerar de maximum 10% din valoarea nominală a acţiunilor astfel repartizate;
b) o societate, după ce este dizolvată fără a intra în lichidare, transferă totalitatea patrimoniului său mai multor societăţi nou-constituite, în schimbul repartizării către acţionarii societăţii divizate de acţiuni la societăţile nou-constituite şi, eventual, al unei plăţi în numerar de maximum 10% din valoarea nominală a acţiunilor astfel repartizate.
(21) Divizarea poate avea loc şi prin transferul simultan al patrimoniului societăţii divizate către una sau mai multe societăţi existente şi una sau mai multe societăţi nou-constituite. Prevederile alin. (2) se aplică în mod corespunzător.
(3) Fuziunea sau divizarea se poate face şi între societăţi de forme diferite.
(4) Fuziunea sau divizarea, astfel cum este definită la alin. (1) ori (2), poate fi efectuată chiar dacă societăţile dizolvate sunt în lichidare, cu condiţia ca acestea să nu fi început încă distribuirea între asociaţi a activelor ce li s-ar cuveni în urma lichidării.
Legea 31 1990 a societăţilor comerciale actualizată prin:OUG 82/2007 - pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale şi a altor acte normative incidente din 28 iunie 2007, Monitorul Oficial 446/2007;
Legea 441/2006 - pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, şi a Legii nr. 26/1990 privind registrul comerţului, republicată din 27 noiembrie 2006, Monitorul Oficial 955/2006;
| ← Art. 237 Dizolvarea societăţilor | Art. 239 Fuziunea şi divizarea societăţilor → |
|---|
1. Fără a intra în detalii teoretice ample privind fuziunea şi divizarea, ca specii ale instituţiei reorganizării persoanelor juridice, să reţinem că într-o definiţie doctrinară fuziunea este concepută ca „reuniunea patrimoniilor a două sau mai multe persoane juridice care îşi încetează astfel existenţa pentru a da naştere unui nou subiect de drept". în mod exact însă definiţia citată are în vedere doar fuziunea prin contopire nu şi cea prin absorbţie deşi, în activitatea practică cea mai frecventă formă de fuziune este cea prin absorbţie şi nu cea prin
Citește mai mult
contopire. Aşa fiind, în viziunea noastră o definiţie completă, ca obiect, ar fi aceea care concepe fuziunea ca un mod de reorganizare şi concentrare a patrimoniilor persoanelor juridice - în speţă, a societăţilor comerciale, constând în reunirea voluntară a patrimoniilor a două sau mai multe astfel de persoane, reunire în urma căreia, fie cel puţin una dintre ele dispare ca persoană juridică, dispariţie care are ca efect mărirea patrimoniului celeilalte care îşi păstrează existenţa juridică (fuziunea prin absorbţie), fie toate persoanele juridice implicate dispar (din punct de vedere juridic) şi în locul lor apare o altă persoană, al cărui patrimoniu este format din suma patrimoniilor persoanelor implicate (fuziunea prin contopire). De altfel, în viziunea autorilor citaţi anterior fuziunea şi absorbţia sunt specii ale comasării.Din punct de vedere economic, fuziunea, indiferent de forma sub care aceasta se realizează, reprezintă o concentrare economică, operaţiune care reprezintă un fenomen dominant şi caracteristic economiilor de piaţă. Fuziunile prezintă interes nu numai din punct de vedere economic dar şi din punctul de vedere al unor ramuri de drept cum sunt cel comercial şi cel al concurenţei. Spre exemplu, din perspectiva dreptului concurenţei comerciale, o concentrare economică anume poate prezenta relevanţă nu doar prin forma juridică în care se realizează ci, mai ales, prin efectele (implicaţiile) pe care o astfel de operaţiune le poate avea ori le are pentru concurenţa dintr-o anumită piaţă relevantă.
în condiţiile şi limitele Legii nr. 21/1996 a concurenţei precum şi ale regulamentelor emise în aplicarea acesteia, concentrările economice - care se încadrează în anumite limite valorice şi de cote de piaţă - realizate de societăţile comerciale, în special, prin fuziuni, sunt supuse controlului şi autorizării Consiliului Concurenţei, autoritate administrativă şi autonomă care este însărcinată prin lege cu supravegherea şi controlul fenomenului concurenţei.
Din perspectiva dreptului comercial, se impune să constatăm că prevederile lit. a) a alin. (1) al art. 238, conţin o definiţie legală specială a fuziunii prin absorbţie operaţiune care implică două sau mai multe societăţi comerciale. Prevederea literei b) conţine definiţia legală şi specială a fuziunii societăţilor comerciale prin contopire.
2. Ceea ce este relevant şi caracteristic pentru ambele categorii de definiţii evocate este faptul că societăţile comerciale implicate în fiecare din cele două forme de fuziune şi care dispar urmare a reunirii de patrimonii, se dizolvă fără lichidare, patrimoniul lor fiind preluat în întregime fie de către societatea absorbantă, fie de către noua societate rezultată din contopire.
Un al doilea efect caracteristic ambelor categorii de fuziuni este acela că, urmare a transferului de patrimonii, acţionarii (în mod corect, trebuie avuţi în vedere şi asociaţii) societăţilor care sunt dizolvate fără lichidare primesc noi acţiuni (sau părţi sociale, după caz) emise de către societatea absorbantă sau de către cea rezultată din fuziunea prin contopire. Acest efect este pus în evidenţă cu mai mare acurateţe prin modificarea operată asupra alin. (1) al art. 238 prin dispoziţiile punctului 59 al art. I din O.U.G. nr. 82/2007, modificare potrivit căreia acţionarii societăţilor absorbite ori dispărute în urma contopirii vor primi acţiuni emise de către societatea absorbantă ori de către cea nou constituită ca efect al contopirii.
Aceste categorii de persoane pot primi în plus, conform înţelegerilor care vor sta la baza realizării operaţiunilor de fuziune, şi o sumă care să reprezinte maximum 10 % din valoarea nominală a acţiunilor/părţilor sociale emise în astfel de condiţii. Suma de bani care poate fi oferită în plus asociaţilor societăţii absorbite ar putea fi denumită primă de fuziune, sumă care din punct de vedere fiscal, ar trebui asimilată cu veniturile din investiţii. De altfel, art. 241, lit. f) astfel cum acesta a fost modificat şi completat prin prevederile Legii nr. 441/2006, se referă la primele de fuziune şi divizare, fără să facă vreo trimitere la vreun text din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale sau dintr-un alt act normativ ori să dea o definiţie acestor noţiuni relativ inedite pentru dreptul societar românesc.
Chiar şi în cazul fuziunii prin contopire toţi asociaţii societăţilor implicate vor primi noi acţiuni emise de societatea rezultată, inclusiv o primă de fuziune.
3. Ca efecte, fuziunea societăţilor comerciale se caracterizează prin generarea unor efecte extinctive de personalitate juridică, translative şi modificatoare de drepturi dar şi modificatoare de acte constitutive. De asemenea, în cazul fuziunii realizate prin contopire aceasta generează şi efecte constitutive de drepturi, în special, de personalitate juridică.
Ceea ce este definitoriu pentru operaţiunea de fuziune, indiferent de forma de realizare, este caracterul complex al efectelor pe care le generează, atât din perspectiva persoanelor fizice şi juridice implicate cât şi al drepturilor acelor persoane.
4. Ca izvor juridic, fuziunea se naşte în baza unor convenţii bi/multipartite încheiate între societăţile comerciale implicate, prin reprezentanţii lor legali, pe baza aprobărilor exprese date în acest scop de către organele statutare supreme.
Din perspectivă contractualistă, fuziunea se aseamănă cu un contract de schimb, în limitele căruia se poate conveni şi plata unei sulte pentru a se realiza echilibrul prestaţiilor.
II. Definiţia şi tipurile divizării
5. în viziunea doctrinei de drept comercial divizarea, la modul cel mai general, este o operaţiune fie de împărţire a întregului patrimoniu între alte societăţi existente sau care iau astfel naştere, fie de desprindere a unei părţi de patrimoniu a unei societăţi
şi alipire a ei la o altă societate. Aşadar, divizarea poate fi totală, cu consecinţa efectului extinctiv de personalitate juridică în ceea ce priveşte societatea divizată şi chiar a unui efect creator de personalitate juridică, dacă urmare a divizării totale se vor naşte una sau mai multe societăţi comerciale noi.
Divizarea va putea fi şi parţială şi se va realiza prin desprindere atunci când o anumită parte din patrimoniu al unei societăţi se va desprinde şi alătura unei alte societăţi preexistente sau care ia astfel fiinţă.
Divizarea societăţilor comerciale este, din punct de vedere economico-organizatoric, o operaţiune de reorganizare a persoanelor juridice opusă fuziunii şi ea se poate realiza din raţiuni diverse: necesitatea specializării în producţie, comerţ, servicii, neînţelegeri între asociaţi etc., eliminarea unei anumite poziţii dominante pe o anumită piaţă.
6. Literele a) şi b) ale alin. (2) al art. 238, astfel cum ele au fost modificate prin dispoziţiile punctului 59 al art. I din O.U.G. nr. 82/2007, conţin fiecare în parte definiţii legale şi speciale doar ale divizării totale, cu două variante ale acesteia. Astfel, prevederile literei a) au în vedere divizarea totală a unei societăţi comerciale care, dizolvându-se însă fără lichidarea patrimoniului, îl va transmite în întregime mai multor societăţi comerciale preexistente care, pe această cale, îşi măresc patrimoniul dar şi capitalul, motiv pentru care asociaţii societăţii divizate total au dreptul să primească acţiuni ori părţi sociale emise, în contrapartidă, de către societăţile primitoare a elementelor de activ şi pasiv patrimonial [acest lucru reiese şi mai clar ca urmare a modificării alin. (2)]. Şi aceşti asociaţi, ca şi în cazul fuziunii, au dreptul să primească şi o primă de divizare similară cu cea care se poate plăti în cazul fuziunilor.
7. Analizând comparativ prevederile alin. (1) lit. a ) cu cele ale alin. (2) lit. a) s-ar părea că fuziunea prin absorbţie se aseamănă foarte mult cu divizarea totală prin împărţirea patrimoniului social între mai multe societăţi preexistente. Ambele categorii de măsuri de reorganizare au un efect extinctiv de personalitate juridică, un altul translativ de patrimonii şi modificator de acte constitutive. Ambele au ca efect majorarea patrimoniului şi a capitalului social al societăţilor beneficiare precum şi emiterea şi repartizarea de noi acţiuni sau părţi sociale către asociaţii afectaţi de astfel de operaţiuni. Ba chiar, în ambele categorii de măsuri de reorganizare se pot plăti prime speciale, în aceleaşi limite maxime: de fuziune sau de divizare, după caz. în astfel de circumstanţe se pune întrebarea: care este, totuşi, deosebirea esenţială între cele două categorii de modalităţi de reorganizare a persoanelor juridice, aşa cum sunt ele reglementate de dispoziţiile legale citate? deosebirea esenţială, de lege lata, între fuziunea prin absorbţie şi divizarea totală prin transmiterea patrimoniului către mai multe alte persoane juridice preexistente este aceea că în cazul fuziunii prin absorbţie beneficiara patrimoniului societăţii ori societăţilor absorbite este o singură altă societate pe când în cazul divizării totale menţionate beneficiare sunt mai multe societăţi preexistente. De asemenea, în cazul fuziunii prin absorbţie patrimoniul societăţii absorbite nu se divide aşa cum se întâmplă în cazul divizării totale, operând o transmisiune universală de la societatea absorbită la cea absorbantă.
împărţirea patrimoniului societăţii divizate total se va putea face în mod egal sau inegal, aşa cum vor hotărî societăţile implicate în acest tip de reorganizare a persoanelor juridice.
8. Prevederile literei b) ale alin. (2), astfel cum au fost modificate prin O.U.G. nr. 82/2007, reglementează o altă specie a divizării totale, divizare care are în vedere împărţirea patrimoniului societăţii supuse acestei măsuri de reorganizare către mai multe alte societăţi comerciale care iau fiinţă pe această cale. într-o astfel de situaţie, practic avem de a face cu „înzestrarea" şi constituirea unor alte noi societăţi având ca asociaţi aceleaşi persoane fizice sau juridice care deţineau respectiva calitate în societatea dizolvată fără lichidare. Ca regulă, aceste categorii de persoane trebuie să aibă aceeaşi cotă de participare la capitalul social al societăţilor nou înfiinţate cu cea deţinută în societatea divizată total. Prin excepţie, în practica societară s-au întâlnit situaţii în care, cu acordul tuturor asociaţilor, s-au realizat aşa-numite divizări (denumite de ei) „asimetrice", prin care aceştia, practic, şi-au împărţit patrimoniul social după cum au găsit de cuviinţă, devenind unici asociaţi în alte societăţi create de ei sau grupându-se în mai multe societăţi pluripersonale, conform înţelegerilor lor.
9. Prin prevederile punctului 60 al art. I din O.U.G. nr. 82/2007 în componenţa art. 238 a mai fost introdus un nou alineat - alin. (21) - al cărui conţinut pune în evidenţă intenţia legiuitorului de a institui şi consacra un tip de divizare totală care se poate realiza simultan prin îmbinarea metodelor reglementate de prevederile literelor
a) şi b) ale alineatului (2). Se poate deduce, pe calea interpretării logice, că în astfel de situaţii patrimoniul societăţilor supuse divizării totale va fi împărţit între societatea/societăţile preexistente precum şi între cea/cele nou constituită/constituite, conform hotărârii asociaţilor societăţilor implicate în astfel de operaţiuni de reorganizare.
Din punctul nostru de vedere, apreciem că o astfel de divizare totală realizată prin combinarea celor două metode reglementate de prevederile alineatului (2), literele a)-b) ale art. 238, ar fi fost pe deplin admisibilă chiar şi în condiţiile în care nu ar fi fost introdus prin O.U.G. nr. 82/2007 alin. (21), şi aceasta întrucât anterioarele reglementări nu interziceau nici prin textele dar nici prin scopul lor o astfel de construcţie organ izatorico-juridică.
III. Formele de societăţi cu privire la care se pot face operaţiuni de fuziune ori de divizare
10. Alineatul (3) al art. 238 conţine o prevedere de mare importanţă şi utilitate practică în activităţile vizând reorganizarea societăţilor comerciale prin fuziune sau divizare, în sensul că nu există nicio restricţie, de ordin principial, în baza căreia să se impună doar anumite forme de societăţi comerciale care să poată fi utilizate pentru realizarea uneia sau alteia din aceste măsuri. Aşa fiind, de principiu, sunt posibile toate combinaţiile de societăţi comerciale pe care părţile implicate le găsesc potrivite pentru a realiza fuziuni sau divizări. Astfel, de exemplu, se va putea realiza o fuziune între o societate cu răspundere limitată şi una în nume colectiv sau o divizare totală între o societate pe acţiuni şi două sau mai multe societăţi cu răspundere limitată etc.
Desigur, deciziile de fuziune ori de divizare vor trebui luate ţinând seama de specificul fiecărei forme de societate comercială implicată precum şi de aptitudinea lor de a permite realizarea scopurilor urmărite prin astfel ele operaţiuni. Nu trebuie uitată nici împrejurarea că prin fuziune sau divizare societăţile implicate îşi pot schimba în mod radical regimul juridic al răspunderii asociaţilor precum şi modalităţile de organizare şi funcţionare, motiv pentru care deciziile de fuziune sau de divizare trebuie, temeinic studiate şi elaborate.
IV. Momentul din existenţa societăţilor comerciale până la care se poate face fuziunea sau divizarea
11. Prin prevederile alineatului (4) legiuitorul a extins posibilitatea de a realiza o operaţiune de fuziune sau de divizare chiar şi în cazul societăţilor comerciale care sunt dizolvate din diverse motive dar care nu sunt încă lichidate. De altfel, legiuitorul prevede în mod expres că dreptul de a realiza astfel de operaţiuni se limitează doar până la momentul începerii distribuirii de active ale societăţii către asociaţi, de către lichidatori.
Suntem de părere că o astfel de posibilitate ar putea reprezenta o şansă reală pentru anumite societăţi şi pentru asociaţii lor de a-şi salva existenţa juridică şi de a-şi conserva drepturile şi interesele, mai ales în cazul unor societăţi care au fost dizolvate din lipsa unor resurse suficiente sau a unor neînţelegeri grave între asociaţi, spre exemplu.
Limitarea posibilităţii de a efectua operaţiuni de fuziuni ori divizări doar până la momentul la care s-a început distribuirea de active este judicioasă, din punct de vedere teoretic şi practic, întrucât, prin distribuirea de active către asociaţi operează un transfer de proprietate de la societate la acei asociaţi, persoane fizice sau juridice, cu toate implicaţiile fiscale care decurg din astfel de transferuri. Or, după ce bunurile rămase în urma lichidării averii au fost scoase din patrimoniul societăţii lichidate, este puţin probabil că fuziunea ori divizarea ar mai putea prezenta interes pentru altcineva.
12. La nivel teoretic, dar şi practic, s-ar putea pune problema dacă o societate dizolvată pentru că este în insolvenţă şi asupra căreia a fost declanşată procedura falimentului mai poate fi supusă unei operaţiuni de fuziune ori divizare, ţinând seama de specificul unei astfel de situaţii reglementate de Legea nr. 85/2006. Suntem de părere că dacă printr-o astfel de operaţiune de reorganizare a societăţii aflate în faliment starea de insolvenţă a acesteia încetează, ca efect al unei fuziuni sau divizări decise de organele competente, cu aprobarea judecătorului-sindic, prevederea alin. (4) al art. 238 din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale ar trebui să fie aplicabilă.
Mos!