Art. 240 Fuziunea şi divizarea societăţilor
| Comentarii |
|
CAPITOLUL II
Fuziunea şi divizarea societăţilor
Fuziunea şi divizarea societăţilor
Art. 240
Abrogat.
Legea 31 1990 a societăţilor comerciale actualizată prin:Legea 441/2006 - pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, şi a Legii nr. 26/1990 privind registrul comerţului, republicată din 27 noiembrie 2006, Monitorul Oficial 955/2006;
| ← Art. 239 Fuziunea şi divizarea societăţilor | Art. 241 Fuziunea şi divizarea societăţilor → |
|---|
1. Articolul 241^1 a fost introdus în structura Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale prin Legea nr. 441/2006, cu intenţia, probabil, de a oferi o soluţie normativă echitabilă pentru situaţia în care, în urma întocmirii unui proiect de divizare totală în oricare din formele reglementate de lege, se va constata că un anumit element de pasiv din patrimoniul societăţii vizate a se diviza nu a fost inclus în proiectul respectiv, iar din conţinutul acestuia nu se poate determina cărei societăţi implicate trebuie să-i revină acel element. în acest sens, potrivit prevederilor alin.
Citește mai mult
(1), într-o astfel de ipoteză se va aplica regula repartizării şi suportării acelui pasiv de către toate societăţile implicate, dar proporţional cu cota din activul patrimonial al societăţii care urmează a se diviza, activ pe care urmează să-l primească fiecare dintre ele.2. Dacă, în situaţia dată, o astfel de soluţie nu poate fi aplicată, pentru că interpretarea proiectului de divizare întocmit de către organele de gestiune ale societăţilor implicate nu permite nici măcar aplicarea regulii instituite de alin. (1), va fi operantă regula instituită de prevederile alin. (2), respectiv aceea a răspunderii solidare a tuturor societăţilor beneficiare ale divizării. O astfel de răspundere solidară nu va da dreptul, niciuneia dintre societăţile beneficiare care va fi urmărită de creditorii elementului de pasiv în cauză să invoce beneficiul de diviziune, dar va da naştere unui drept de regres al plătitorului împotriva celorlalţi, în condiţiile dreptului comun.
Prima regulă este aceea că fuziunea sau divizarea, ca măsuri de reorganizare a persoanelor juridice, se realizează în două etape,4). Etapa iniţială, în care adunările generale ale fiecărei societăţi comerciale implicate hotărăsc declanşarea procesului şi însărcinarea administratorilor cu elaborarea proiectului de fuziune sau divizare. Cea de-a doua etapă, care poate fi numită etapa fuziunii sau divizării
Citește mai mult
propriu-zise, este aceea în care organele statutare supreme ale societăţilor implicate în operaţiune vor aproba fuziunea sau divizarea efectivă, în conformitate cu proiectul întocmit de administratori, eventual modificat sau completat.Cea de-a doua regulă care se desprinde din conţinutul art. 241 este aceea că atât proiectul de fuziune, cât şi cel de divizare trebuie să aibă o structură şi un conţinut minimal obligatoriu, aşa cum rezultă din exigenţele prevederilor lit. a)-k). Mai mult chiar, deşi, structural vorbind, proiectul de fuziune este comun cu cel de divizare, totuşi, în cazul acestei din urmă forme de reorganizare, proiectul aferent trebuie să conţină o serie de informaţii suplimentare, dar specifice şi esenţiale pentru finalizarea respectivei măsuri. Aceste categorii de informaţii suplimentare, dar specifice, sunt cele prevăzute de textul lit. k).
Fără intenţia de a intra în analiza fiecărei cerinţe enumerate de art. 241 cu privire la proiectul de fuziune sau divizare, credem utile următoarele observaţii şi consideraţii, pe marginea unui astfel de tip de proiect:
În concepţia unui alt cercetător al domeniului (a se vedea Ch. Piperea, Drept comercial, voi. I, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2008, p. 294) procesul fuziunii dar şi cel al divizării parcurge trei etape, sau faze şi nu două, aşa cum susţine subsemnatul: prima etapă - cea a proiectului de fuziune sau de divizare; etapa a doua este cea a aprobării propriu-zise a fuziunii sau a divizării de către adunările generale ale acţionarilor/asociaţilor, după caz; cea de a treia etapă, este aceea a majorării capitalului social al societăţii rezultante (ori a constituirii celei noi) şi a radierii societăţii/societăţilor absorbite sau divizate total. După cum se poate observa, autorul citat are în vedere alte criterii de examinare şi decelare a procesului de fuziune şi/sau divizare decât noi, motiv pentru care şi etapizarea pe care o propun apreciez că este una corectă, din punct de vedere logico-juridic, ca şi cea a autorului citat, de altfel.
2. Proiectul de fuziune ori de divizare este doar o propunere pe care administratorii, în urma şi pe baza unor studii, cercetări, evaluări, sondaje etc., o fac asociaţilor societăţilor implicate în respectiva operaţiune. De asemenea, deşi creditorii sociali, sau chiar şi cei personali ai asociaţilor, nu sunt direct implicaţi în operaţiunea de reorganizare preconizată, aceştia ar putea fi afectaţi, într-un mod sau altul, în realizarea drepturilor şi intereselor legitime, astfel încât proiectul de fuziune ori de divizare va putea fi examinat şi evaluat de către astfel de categorii de persoane.
Din perspectivă juridică, proiectul de fuziune ori de divizare este emanaţia voinţei societăţilor implicate, voinţă exprimată de către administratori ori membrii directoratului, după caz. De asemenea, nu trebuie ignorat faptul că, de cele mai multe ori, astfel de proiecte sunt elaborate şi aprobate în comun de organele de gestiune ale tuturor societăţilor implicate, astfel încât, în situaţia atacării acestuia în condiţiile art. 243 din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, cu opoziţie, vor trebui citate ca pârâte toate societăţile care le-au aprobat.
3. Fiecare din cerinţele pe care trebuie să le îndeplinească, potrivit art. 241, oricare proiect de fuziune ori de divizare, pentru a constitui un act juridic apt să pună bazele unei astfel de măsuri de reorganizare a societăţilor comerciale, are rolul şi importanţa ei. însă, de o importanţă covârşitoare pentru atingerea scopurilor urmărite de asociaţii care aprobă astfel de măsuri este fundamentarea şi stabilirea condiţiilor fuziunii sau divizării, cerinţă impusă de prevederile lit. b) a art. 241.
Dacă o operaţiune de fuziune ori de divizare este fundamentată temeinic, din punct de vedere economic, financiar, organizatoric, concurenţial, social etc., iar condiţiile economico-juridice propuse de organele de gestiune sunt justificate, fuziunea sau divizarea îşi va putea atinge scopul urmărit de iniţiatorii ei.
în procesul fuziunii ori al divizării se întâlnesc, reunesc şi, eventual, îmbină un complex de drepturi şi obligaţii aparţinând unor persoane diverse, motiv pentru care condiţiile alocării de acţiuni la societatea absorbantă sau la societăţile beneficiare [a se vedea cerinţa impusă de lit. c) a art. 241 ], în cazul fuziunii, ori descrierea şi repartizarea exactă a activelor şi pasivelor care urinează a fi transferate fiecăreia dintre societăţile beneficiare, precum şi repartizarea către acţionarii sau asociaţii societăţii divizate de acţiuni, respectiv de părţi sociale la societăţile beneficiare, cu arătarea criteriilor pe baza cărora se face repartizarea (a se vedea prevederile lit. k) în cazul divizării], sunt cerinţe care, dacă nu sunt corect formulate şi prezentate, vor atrage litigii, întârzieri ori chiar zădărnicirea iniţiativei de reorganizare.
4. Cu privire la prima de fuziune/divizare, în doctrină s-a arătat că aceasta „reprezintă diferenţa dintre valoarea de emisiune şi valoarea nominală a acţiunilor /părţilor sociale şi este menită, în principal, să acopere cheltuielile de fuziune/divizare sau să protejeze acţionarii societăţii beneficiare".
5. Referitor la conţinutul minimal al proiectelor de fuziune/divizare găsim util să remarcăm faptul că prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 52/2008 pentru completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale şi pentru completarea Legii nr. 26/1990 privind registrul comerţului, aprobată prin Legea nr. 284/2008, prin art. I, pct. 5, prevederile art. 241 din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, litera (i) au fost modificate în sensul eliminării unei erori (după părerea mea) strecurată în enunţul anterior al prevederii citate. Astfel, dacă în anterioara redactare se avea în vedere data la care au fost aprobate situaţiile financiare ale societăţilor implicate în fuziune sau divizare, în noua redactare se are în vedere nu data la care au fost aprobate de către organele statutare ci data la care au fost întocmite sau mai precis spus, data în raport cu care au fost întocmite respectivele situaţii. Ni se pare că noua redactare a textului literei i) a câştigat în acurateţe şi logică pentru că în procesul unei fuziuni sau divizări nu credem că prezintă relevanţă şi utilitate practică pentru asociaţi/ acţionari şi/sau terţi data la care au fost aprobate situaţiile financiare care au fost întocmite de către fiecare dintre societăţile implicate în fuziune sau divizare ci doar data în raport cu care ele au fost întocmite. O astfel de dată poate prezenta relevanţă pentru cunoaşterea stării patrimoniale şi financiare a fiecăreia dintre societăţile implicate în operaţiunea de reorganizare avută în vedere, toate modificările şi evoluţiile următoare trebuind să fie avute în vedere în cadrul operaţiunilor de aprobare şi finalizare a fuziunii sau divizării în cauză.
6. Referitor la problema modificării proiectului de fuziune prin hotărâri ale AGEA ale societăţilor implicate într-un proces de fuziune, printr-o decizie a Curţii de Apel Craiova16) s-a decis că „modificarea proiectului de fuziune prin hotărârile adunărilor generale ale asociaţilor implicate în procesul de fuziune nu atrage radierea menţiunilor (din registrul comerţului -n.n) făcute în baza proiectului de fuziune. Aceste menţiuni se fac numai pentru cei interesaţi să ia cunoştinţă de intenţia de fuziune şi să-şi manifeste acceptul sau să se opună intenţiei (de realizare a unei astfel de operaţiuni de reorganizare a unor persoane juridice - n.n.).
Tot legat de problematica conţinutului proiectului de divizare şi de împărţirea patrimoniului între societăţile supuse unei astfel de măsuri de reorganizare, prin decizia nr. 1906 din 18 martie 2005, Secţia comercială a înaltei Curţi de Casaţie şi ]ustiţie,7) a reţinut că „prin proiectul de divizare se stabileşte modul în care patrimoniul societăţii va fi împărţit între societăţile rezultate în urma divizării, împărţirea efectivă a bunurilor urmând a fi făcută în cadrul unei acţiuni în realizare. în conformitate cu prevederile art. 111 C. proc. civ., partea care are interes poate face cerere pentru constatarea existenţei sau neexistenţei unui drept, dar cererea nu poate fi primită dacă partea poate cere realizarea dreptului, acest text stabilind caracterul subsidiar al acţiunii în constatare".
Organele executive ale societăţilor comerciale implicate în procedurile de divizare ori de fuziune sunt obligate să ia toate măsurile necesare în vederea executării la termen şi în bune condiţiuni a hotărârilor AGEA prin care au fost aprobate propunerile de reorganizare, fie că este vorba de hotărâri de aprobare în principiu, fie de hotărâri de aprobare propriu-zisă a unui anumit tip de reorganizare concretă, astfel de hotărâri fiind executorii, după îndeplinirea cerinţelor legale de publicitate a unor astfel de acte juridice.
Într-o altă decizie de speţă înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, a decis că, în cazul unei reorganizări a societăţilor comerciale prin fuziune, proiectul de fuziune trebuie să se bazeze pe situaţiile financiare pentru fuziune întocmite cu respectarea normelor financiare în materie şi să cuprindă, în mod explicit, şi măsura de anulare (ca titluri de credit şi ca înscrisuri) a tuturor acţiunilor emise de către societatea absorbită. O astfel măsură va avea în vedere doar acţiunile existente la momentul finalizării fuziunii.