Art. 239 Fuziunea şi divizarea societăţilor

1. Având în vedere complexitatea, diversitatea şi amplitudinea efectelor pe care le poate genera o operaţiune de fuziune ori divizare a unor societăţi comerciale, indiferent de tipul sau forma oricăreia dintre aceste operaţiuni de reorganizare, alin. (1) al art. 239 instituie regula potrivit căreia decizia de fuziune ori de divizare trebuie să fie luată de către fiecare societate comercială în parte prin organele supreme de conducere, respectiv prin adunările generale extraordinare ale asociaţilor, dar cu cvorumul şi cu majoritatea necesară, potrivit legii ori actelor lor constitutive, pentru

Citește mai mult

modificarea acestora. Această cerinţă este raţională, având în vedere faptul că prin fuziune şi/sau divizare dispar persoane juridice (se dizolvă fără lichidare), apar societăţi comerciale noi sau se modifică actele constitutive ale unor societăţi comerciale preexistente şi se poate schimba regimul juridic al răspunderii societăţilor implicate ori al asociaţilor.

2. Nu trebuie uitată, de asemenea, nici împrejurarea că, potrivit prevederilor art. 134 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, acţionarii care nu sunt de acord cu o hotărâre de fuziune sau de divizare au dreptul să se retragă dintr-o societate pe acţiuni, cu toate implicaţiile de ordin financiar la care vor putea fi supuse societăţile din care acei acţionari se vor putea retrage.

în legătură cu dreptul de retragere al unor acţionari din societăţile care sunt implicate în operaţiuni de fuziune ori de divizare, în practica societară s-a pus problema dacă un acţionar care a votat împotriva fuziunii sau a divizării, în prima etapă a procesului de reorganizare (aşa-numita aprobare în principiu sau de principiu), are dreptul să se retragă din societate în termen de 30 de zile de la data publicării hotărârii AGEA de declanşare a operaţiunii cu care nu este de acord, sau doar în acelaşi termen, dar de la data publicării hotărârii de aprobare finală a operaţiunii avute în vedere. După părerea mea, dreptul de retragere din societate, într-o situaţie de genul celei evocate, ar trebui să poată fi exercitat doar după publicarea hotărârii de aprobare finală, pentru că numai atunci putem vorbi de o măsură efectivă de fuziune sau divizare cu care într-adevăr acţionarul ar putea să nu fie de acord8>.

3. Alineatul (2) conţine unele reglementări care sunt aplicabile doar societăţilor pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni care au emis mai multe feluri de acţiuni: unele ordinare şi altele privilegiate (preferenţiale). în astfel de situaţii, pentru ca decizia AGEA a unei astfel de societăţi, în sensul unei fuziuni sau divizări, să fie valabilă, este necesar să fie aprobată şi de adunarea specială a deţinătorilor de acţiuni privilegiate. Cu alte cuvinte, adunările speciale ale acţionarilor deţinători de acţiuni privilegiate pot exercita un adevărat drept de veto cu privire la măsurile de reorganizare preconizate.

De reţinut, în acest context, că legea nu impune în mod expres şi cerinţa aprobării deciziei de fuziune ori divizare şi de hotărârea adunărilor deţinătorilor de obligaţiuni, în cazul în care în astfel de operaţiuni ar fi implicate societăţi pe acţiuni care au emis obligaţiuni, cu toate că o astfel de aprobare se vădeşte a fi strict necesară.

4. în fine, prevederile alin. (3) ale art. 239 le apreciem ca fiind inutile şi redundante, în acelaşi timp, în raport cu dispoziţiile art. 238, astfel cum acest din urmă articol a fost modificat, completat şi introdus în structura Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale prin Legea nr. 441/2006. Bineînţeles că asociaţii vor putea opta, în mod liber, pentru acea formă de societate reglementată de această lege pe care o vor găsi cea mai potrivită, atunci când în urma fuziunii sau a divizării trebuie să se nască noi societăţi comerciale, astfel încât textul alin. (3) este superfluu, ca urmare a necorelării prevederilor sale cu cele ale art. 238, astfel cum acesta a fost modificat şi completat.

5. Referitor la condiţiile de validitate ale unei hotărâri AGEA privind fuziunea înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a decis că „hotărârea AGA privind fuziunea trebuie să îndeplinească condiţiile de validitate generale. în acest sens, ea va fi anulabilă dacă la adoptarea ei a participat administratorul care are interese contrare (în raport cu cele ale societăţilor implicate în fuziune- n.n). O astfel de situaţie există în cazul în care administratorul este acţionar principal şi administrator la două societăţi care deţineau majoritatea acţiunilor la societatea absorbantă dar şi la cea absorbită.

într-o altă cauză, tot înalta Curte de Casaţie şi justiţie, Secţia comercială, prin decizia sa nr. 1942 din 21 martie 2005 a reţinut că ,în cazul fuziunii, „situaţia financiară a societăţii absorbite şi raportul de schimb al acţiunilor se discută în cadrul AGA care aprobă proiectul de fuziune. în cazul în care aceasta nu este atacată în justiţie, devenind irevocabilă, nu se mai poate solicita nulitatea fuziunii pentru lipsuri ale acestor situaţii",0).