Art. 243 Fuziunea şi divizarea societăţilor
| Comentarii |
|
CAPITOLUL II
Fuziunea şi divizarea societăţilor
Art. 243
(1) Creditorii societăţilor care iau parte la fuziune sau la divizare au dreptul la o protecţie adecvată a intereselor lor. În vederea obţinerii de garanţii adecvate, orice creditor care deţine o creanţă certă, lichidă şi anterioară datei publicării proiectului de fuziune sau de divizare, în una dintre modalităţile prevăzute la art. 242, nescadentă la data publicării, a cărei satisfacere este pusă în pericol prin realizarea fuziunii/divizării, poate face opoziţie, în condiţiile prezentului articol.
(2) Opoziţia se face în termen de 30 de zile de la data publicării proiectului de fuziune sau de divizare în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a. Ea se depune la oficiul registrului comerţului, care, în termen de 3 zile de la data depunerii, o va menţiona în registru şi o va înainta instanţei judecătoreşti competente. Hotărârea pronunţată asupra opoziţiei este supusă numai apelului.
(3) Formularea unei opoziţii în temeiul alin. (1) nu are ca efect suspendarea executării fuziunii sau divizării şi nu împiedică realizarea fuziunii sau divizării.
(4) În cazul în care creditorul nu dovedeşte că satisfacerea creanţei sale este pusă în pericol prin realizarea fuziunii sau dacă, din examinarea situaţiei financiare şi operaţional-comerciale a societăţii debitoare/societăţii succesoare în drepturile şi obligaţiile societăţii debitoare, rezultă că nu este necesară acordarea de garanţii adecvate ori, după caz, de noi garanţii sau societatea debitoare ori societatea succesoare în drepturile şi obligaţiile societăţii debitoare a făcut dovada plăţii datoriilor sau părţile au încheiat un acord pentru plata datoriilor ori există deja garanţii sau privilegii adecvate pentru satisfacerea creanţei, instanţa respinge opoziţia. De asemenea, instanţa respinge opoziţia şi în cazul în care este refuzată de către creditor constituirea, în termenul stabilit de instanţă prin încheiere, a garanţiilor oferite potrivit alin. (5).
(5) Dacă societatea debitoare sau, după caz, societatea succesoare în drepturile şi obligaţiile societăţii debitoare a făcut în cursul procesului o ofertă pentru constituirea unor garanţii sau privilegii apreciate de instanţă ca fiind necesare şi adecvate pentru satisfacerea creanţei creditorului, instanţa va pronunţa o încheiere prin care va acorda părţilor un termen pentru constituirea acelor garanţii. Încheierea pronunţată de instanţă este supusă apelului odată cu fondul.
(6) Dacă societatea debitoare sau, după caz, societatea succesoare în drepturile şi obligaţiile societăţii debitoare nu oferă garanţii ori privilegii adecvate pentru satisfacerea creanţei sau, chiar dacă oferă garanţii ori privilegii, nu le constituie, din cauze ce îi sunt imputabile, în termenul stabilit de instanţă prin încheiere, potrivit alin. (5), instanţa admite opoziţia şi obligă societatea debitoare sau, după caz, societatea succesoare în drepturile şi obligaţiile societăţii debitoare la plata creanţei de îndată ori într-un anumit termen stabilit în funcţie de valoarea creanţei şi de pasivul societăţii debitoare sau, după caz, al societăţii succesoare în drepturile şi obligaţiile societăţii debitoare. Hotărârea de admitere a opoziţiei este executorie.
(7) Opoziţia formulată în temeiul prezentului articol se judecă de urgenţă şi cu precădere.
(8) Creditorii societăţilor participante la divizare sau fuziune care îndeplinesc condiţiile pentru a face opoziţie potrivit alin. (1) pot formula o cerere de opoziţie în temeiul art. 61 alin. (1) împotriva hotărârii organului statutar al societăţii privitoare la modificările actului constitutiv numai dacă acestea privesc alte modificări decât cele care decurg din sau în legătură cu procesul de divizare sau fuziune.
(9) Dispoziţiile prezentului articol nu se aplică creanţelor de natura drepturilor salariale derivând din contractele individuale de muncă sau contractele colective de muncă aplicabile, care îndeplinesc condiţiile prevăzute la alin. (1), a căror protecţie se realizează potrivit dispoziţiilor Legii nr. 67/2006 privind protecţia drepturilor salariaţilor în cazul transferului întreprinderii, al unităţii sau al unor părţi ale acestora, precum şi potrivit altor legi aplicabile.
Legea 31 1990 a societăţilor comerciale actualizată prin:
Legea 76/2012 - pentru punerea în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind codul de procedură civilă din 24 mai 2012, Monitorul Oficial 365/2012;
OUG 2/2012 - pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale din 28 februarie 2012, Monitorul Oficial 143/2012;
OUG 90/2010 - pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale din 29 septembrie 2010, Monitorul Oficial 674/2010;
Legea 441/2006 - pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, şi a Legii nr. 26/1990 privind registrul comerţului, republicată din 27 noiembrie 2006, Monitorul Oficial 955/2006;
Art. 2431
(1) În cazul unei fuziuni, deţinătorilor de valori mobiliare, altele decât acţiuni, care conferă drepturi speciale, trebuie să li se acorde în cadrul societăţii absorbante drepturi cel puţin echivalente cu cele pe care le deţineau la societatea absorbită, cu excepţia cazului în care modificarea drepturilor în cauză este aprobată de o adunare a deţinătorilor de astfel de titluri ori individual de către deţinătorii de astfel de titluri sau a cazului în care deţinătorii au dreptul de a obţine răscumpărarea titlurilor lor.
(2) În cazul unei divizări, deţinătorilor de valori mobiliare, altele decât acţiuni, care conferă drepturi speciale, trebuie să li se acorde în cadrul societăţilor beneficiare cărora li se pot opune drepturile decurgând din asemenea valori mobiliare, în conformitate cu proiectul de divizare, drepturi cel puţin echivalente cu cele de care beneficiau în societatea divizată, cu excepţia cazului în care modificarea drepturilor în cauză este aprobată de o adunare a deţinătorilor de astfel de valori mobiliare ori de către aceştia în mod individual sau a cazului în care deţinătorii au dreptul de a obţine răscumpărarea valorilor mobiliare deţinute.
Legea 31 1990 a societăţilor comerciale actualizată prin:
Legea 441/2006 - pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, şi a Legii nr. 26/1990 privind registrul comerţului, republicată din 27 noiembrie 2006, Monitorul Oficial 955/2006;
Art. 2432
(1) Administratorii societăţilor care participă la fuziune sau la divizare trebuie să întocmească un raport scris, detaliat, în care să explice proiectul de fuziune sau de divizare şi să precizeze fundamentul său juridic şi economic, în special cu privire la rata de schimb a acţiunilor. În cazul divizării, raportul va include, de asemenea, criteriul de repartizare a acţiunilor.
(2) Raportul trebuie să descrie, de asemenea, orice dificultăţi speciale apărute în realizarea evaluării.
(3) În cazul divizării, raportul administratorilor va include, dacă este cazul, şi informaţii referitoare la întocmirea raportului de evaluare a aporturilor potrivit dispoziţiilor art. 215, pentru societăţile beneficiare, şi registrul la care acesta trebuie depus.
(4) Administratorii societăţii divizate sau, după caz, ai fiecărei societăţi implicate în fuziune trebuie să informeze adunarea generală a societăţii lor, precum şi administratorii celorlalte societăţi implicate în operaţiune, astfel încât aceştia să poată informa, la rândul lor, adunările generale ale societăţilor respective asupra oricărei modificări substanţiale a activelor şi pasivelor intervenite între data întocmirii proiectului de divizare/fuziune şi data adunărilor generale care urmează să decidă asupra acestui proiect. Obligaţia de informare faţă de acţionari/asociaţi şi faţă de administratorii celorlalte societăţi implicate în operaţiunea de fuziune/divizare subzistă şi în cazurile în care, în aplicarea art. 2461, nu este convocată adunarea generală a acţionarilor/asociaţilor.
(5) Întocmirea raportului prevăzut la alin. (1) şi comunicarea informaţiilor prevăzute la alin. (4) nu sunt necesare în cazul în care decid astfel toţi acţionarii/asociaţii şi toţi deţinătorii altor valori mobiliare care conferă drepturi de vot la fiecare dintre societăţile participante la fuziune sau la divizare.
Legea 31 1990 a societăţilor comerciale actualizată prin:
OUG 2/2012 - pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale din 28 februarie 2012, Monitorul Oficial 143/2012;
Legea 441/2006 - pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, şi a Legii nr. 26/1990 privind registrul comerţului, republicată din 27 noiembrie 2006, Monitorul Oficial 955/2006;
Art. 2433
(1) Unul sau mai mulţi experţi, persoane fizice ori juridice, acţionând pe seama fiecăreia dintre societăţile care participă la fuziune sau divizare, dar independent de acestea, vor fi desemnaţi de către judecătorul-delegat pentru a examina proiectul de fuziune sau de divizare şi a întocmi un raport scris către acţionari.
(2) Acest raport va preciza dacă rata de schimb a acţiunilor sau părţilor sociale este corectă şi rezonabilă. Raportul va indica, de asemenea, metoda sau metodele folosite pentru a determina rata de schimb propusă, va preciza dacă metoda sau metodele folosite sunt adecvate pentru cazul respectiv, va indica valorile obţinute prin aplicarea fiecăreia dintre aceste metode şi va conţine opinia experţilor privind ponderea atribuită metodelor în cauză pentru obţinerea valorii reţinute în final. Raportul va descrie, de asemenea, orice dificultăţi deosebite în realizarea evaluării.
(3) La cererea comună a societăţilor care participă la fuziune sau la divizare, judecătorul-delegat desemnează unul sau mai mulţi experţi acţionând pentru toate societăţile implicate, dar independent de acestea.
(4) Fiecare dintre experţii desemnaţi în conformitate cu prezentul articol are dreptul de a obţine de la oricare dintre societăţile care participă la fuziune sau la divizare toate informaţiile şi documentele relevante şi de a face toate investigaţiile necesare.
(5) Examinarea proiectului de fuziune sau, după caz, de divizare şi întocmirea raportului prevăzut la alin. (1) nu vor fi necesare dacă toţi acţionarii/asociaţii sau toţi deţinătorii altor valori mobiliare care conferă drepturi de vot la fiecare dintre societăţile participante la fuziune sau la divizare decid astfel.
Legea 31 1990 a societăţilor comerciale actualizată prin:
OUG 52/2008 - pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale şi pentru completarea Legii nr. 26/1990 privind registrul comerţului din 21 aprilie 2008, Monitorul Oficial 333/2008;
Legea 441/2006 - pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, şi a Legii nr. 26/1990 privind registrul comerţului, republicată din 27 noiembrie 2006, Monitorul Oficial 955/2006;
Art. 2434
În cazul unei fuziuni prin absorbţie, prin care una sau mai multe societăţi sunt dizolvate fără a intra în lichidare şi transferă toate activele şi pasivele lor unei alte societăţi care deţine toate acţiunile lor sau alte titluri conferind drepturi de vot în adunarea generală, următoarele articole nu se vor aplica: art. 241 lit. c)-e), art. 2432, art. 2433, art. 244 alin. (1) lit. b) şi f), art. 245 şi art. 250 alin. (1) lit. b). Articolul 242 alin. (3) rămâne aplicabil.
Legea 31 1990 a societăţilor comerciale actualizată prin:
OUG 2/2012 - pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale din 28 februarie 2012, Monitorul Oficial 143/2012;
Art. 2435
În cazul în care fuziunea prin absorbţie este realizată de o societate absorbantă care deţine cel puţin 90%, dar nu totalitatea acţiunilor/părţilor sociale sau a altor valori mobiliare ce conferă titularilor lor drept de vot în adunările generale ale societăţilor, nu este necesară elaborarea rapoartelor prevăzute la art. 2432 şi 2433 şi îndeplinirea cerinţelor privind informarea acţionarilor/asociaţilor prevăzute la art. 244 alin. (1) lit. b), d) şi e). Articolul 242 alin. (3) rămâne aplicabil.
Legea 31 1990 a societăţilor comerciale actualizată prin:
OUG 2/2012 - pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale din 28 februarie 2012, Monitorul Oficial 143/2012;
Art. 2436
În cazul divizării, dacă acţiunile/părţile sociale ale fiecăreia dintre societăţile nou-constituite sunt repartizate acţionarilor/asociaţilor societăţii divizate proporţional cu cota de participare la capitalul social al societăţii divizate, următoarele articole nu se vor aplica: art. 2432, art. 2433, art. 244 alin. (1) lit. b), d) şi e).
Legea 31 1990 a societăţilor comerciale actualizată prin:
OUG 2/2012 - pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale din 28 februarie 2012, Monitorul Oficial 143/2012;
| ← Art. 242 Fuziunea şi divizarea societăţilor | Art. 244 Fuziunea şi divizarea societăţilor → |
|---|
1. în concepţia legiuitorului român, concepţie promovată prin prevederile Legii nr. 441/2006, lege prin care au fost introduse în corpul Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale prevederile art. 2433, nu numai creditorii sociali trebuie să de bucure de o protecţie adecvată a drepturilor şi intereselor legitime dar şi asociaţii şi acţionarii societăţilor implicate în operaţiuni de fuziune sau de divizare. Protecţia adecvată pe care o urmăreşte legiuitorul român vizează apărarea şi promovarea intereselor asociaţilor societăţilor implicate în raport cu unele activităţii frauduloase
Citește mai mult
ale administratorilor respectivelor societăţii, activităţi având ca finalitate obţinerea unor avantaje necuvenite de către administratorii- asociaţi. O astfel de protecţie va putea fi asigurată prin activitatea unuia sau a mai multor experţi desemnaţi de către judecătorul delegat pe lângă oficiile registrului comerţului în care sunt înregistrate societăţile comerciale implicate, experţi care vor putea acţiona individual pe cheltuiala fiecărei societăţi comerciale, dar independent de acestea, fie în comun, pentru toate societăţile, dar independent de fiecare dintre ele Ia se vedea prevederile alin. (1) şi (3)]. Se impune a se reţine că numirea unuia sau a mai multor experţi de către judecătorul delegat la cererea societăţilor implicate este o cerinţă de legalitate a procedurii de fuziune sau de divizare, în lipsa căreia hotărârile de aprobare a fuziunii sau divizării sunt ilegale, ah initio.Raporturile juridice dintre experţi şi societăţile la cererea cărora sunt numiţi de către judecătorul-delegat, au natura preponderent a unor contracte de antrepriză, respectiv de prestări de servicii specializate.
Chiar dacă numirea experţilor şi efectuarea expertizei sunt etape procedurale obligatorii, suntem de părere că, din punct de vedere juridic, opiniile experţilor pe care le exprimă în rapoartele lor sunt consultative pentru adunările generale ale societăţilor implicate în fuziune sau divizare, aceste organe putând decide în mod diferit, faţă de cele constatate ori propuse de către experţi sau chiar faţă de administratori, însă cu toate riscurile care pot deriva dintr-o astfel de opţiune, pentru temeinicia şi legalitatea unor astfel de hotărâri.
2. Scopul legal pentru care este obligatorie desemnarea unuia sau a mai multora experţi independenţiî5), persoane fizice sau juridice, este acela de a efectua o analiză calificată şi cât se poate de amănunţită a proiectelor de fuziune şi/sau de divizare, în urma căreia să se întocmească câte un raport care să se refere la: corectitudinea ratei de schimb a acţiunilor şi/sau a părţilor sociale, propuse de administratori, la metodele utilizate pentru determinarea ratei de schimb precum şi la adecvarea acelor metode la situaţia concretă a societăţilor implicate, inclusiv la valorile obţinute prin aplicarea fiecărei metode. Nu în ultimul rând, dacă administratorii vor utiliza mai multe metode de stabilire a ratei de schimb, experţii desemnaţi au obligaţia să-şi expună opinia lor cu privire la ponderea fiecărei metode în valoarea totală propusă de administratori.
Din păcate, trebuie să constatăm din nou din analiza prevederilor articolului pe care-l comentăm, că legiuitorul omite să facă vreo referire şi la problema criteriilor de repartizare a acţiunilor respectiv a părţilor sociale către acţionarii/asociaţii societăţilor implicate într-o divizare, cu toate că ipoteza alin. (1) al art. 243* are în vedere atât fuziunea cât şi divizarea. Omisiunea este gravă, având în vedere importanţa pe care legiuitorul o acordă procedurii instituită prin articolul menţionat. Doar o interpretare extensivă a prevederilor alin. (2) ar putea permite concluzia logică, de altfel, potrivit căreia scopul urmărit de legiuitor prin prevederile art. 2433 este acela ca experţii să poată verifica şi cenzura proiectele atât de fuziune cât şi cele de divizare, astfel încât dispoziţiile citate se vor aplica în mod corespunzător şi criteriilor de repartizare a acţiunilor ori a părţilor sociale propuse de administratori.
3. Experţii au şi datoria de a releva, în rapoartele lor, eventualele dificultăţi de natură diversă pe care le-au întâmpinat în elaborarea rapoartelor lor [a se vedea prevederile alin. (2)]. Aşadar, în economia Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, rapoartele pe care trebuie să le întocmească experţii independenţi numiţi în condiţiile art. 2433, se constituie într-un principal mijloc de informare şi documentare a asociaţilor cu privire la termenii şi condiţiile proiectului de fuziune sau de divizare. De asemenea, ele reprezintă prin finalitatea lor, un instrument deosebit de util de protecţie economică şi juridică a drepturilor şi intereselor lor legitime existente ori care urmează a le fi acordate în societăţile beneficiare. De altfel, aşa cum am mai arătat cu prilejul analizei prevederilor alin. (3) al art. 2432, despre dificultăţile înregistrate cu ocazia evaluărilor patrimoniale efectuate trebuie să facă vorbire şi administratorii şi/sau celelalte organe de gestiune, după caz, în rapoartele pe care ei trebuie să le facă pe marginea proiectelor de fuziune ori de divizare. Se poate vorbi, deci, de o obligaţie de informare generală şi permanentă, în sarcina tuturor persoanelor implicate şi calificate (prin postura lor) despre dificultăţile care se pot întâlni în procesele de fuziune ori de divizare în care sunt antrenate societăţile comerciale.
În mod practic, fiecare societate comercială implicată în proceduri de fuziune sau absorbţie, mai ales atunci când acestea sunt înregistrate în judeţe diferite, ar trebui să ceară fiecare judecătorului-delegat competent numirea unuia sau mai multor experţi care să verifice proiectele aferente. Cea mai practică soluţie ar trebui să fie, în opinia mea, aceea ca experţii să fie solicitaţi a fi desemnaţi în comun, aceleaşi persoane pentru toate societăţile implicate, aşa după cum îngăduie, de altfel, alin. (3) al art. 2433 din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale.
4. în fine, pentru a sublinia importanţa şi utilitatea pe care o au rapoartele pe care trebuie să le întocmească experţii desemnaţi în condiţiile art. 2433 alin. (4) al acestui articol instituie obligaţia expresă şi clară a societăţilor implicate în fuziune sau divizare de a pune la îndemâna experţilor toate informaţiile şi documentele relevante şi utile pentru îndeplinirea misiunii lor în bune condiţiuni. îndeplinirea unei astfel de obligaţii de a face şi de a da nu este asigurată, din păcate, şi prin sancţionarea penală a administratorilor, directorilor, reprezentanţilor legali etc., ai societăţilor în cauză care refuză să furnizeze informaţiile şi documentele necesare, aşa cum se întâmplă în cazul evocat de art. 271, pct. 3 din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale. Avem de a face, din nou, cu o necorelare legislativă, între prevederile noilor articole introduse prin Legea nr. 441/2006 şi cele existente în Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale.
pentru identitate de raţiune se impune ca, de lege ferenda, să fie incriminată ca infracţiune şi fapta de a nu pune la dispoziţia experţilor - desemnaţi în condiţiile art. 2433 - informaţiile şi documentele necesare efectuării evaluărilor şi întocmirii rapoartelor precum şi împiedicarea cu rea-credinţă a activităţilor la care sunt obligaţi acei experţi în baza mandatului încredinţat de către societăţile implicate.
5. Experţii desemnaţi în condiţiile art. 2433 au şi o obligaţie specială de diligenţă
maximă, în sensul de a face toate investigaţiile necesare pentru a realiza o evaluare completă, corectă şi exactă a temeiniciei proiectelor de fuziune sau de divizare, aşa după cum rezultă din prevederile tezei ultime a alin. (4) al articolului pe care-l comentăm.
6. Prin dispoziţiile O.U.G. nr. 52/2008, art. I, pct. 6, la acest articol 2433, ordonanţă de urgenţă care a fost aprobată prin Legea nr. 284/2008 a fost introdus un nou alineat ale cărui dispoziţii sunt menite să evite toate exigenţele şi procedurile impuse de alineatele precedente, dar sub condiţia ca toţi cei care au drept de vot să fie de acord cu o astfel de soluţie. Deşi noua prevedere legală, la o primă analiză, pare a fi pe deplin justificată, din perspectiva nevoii de ocrotire a intereselor tuturor acţionarilor, în ceea ce mă priveşte, îmi exprim rezerva cu privire la justificarea şi utilitatea totală a unei astfel de soluţii de excepţie, dacă ţinem seama de împrejurarea că examinarea documentelor avute în vedere precum şi rapoartele experţilor sunt utile nu numai asociaţilor/acţionarilor, dar şi terţilor având calitatea de creditori sociali care au creanţe scadente sau nu, asupra societăţilor implicate în fuziune sau divizare. în orice caz, aplicarea noii prevederi legale va contribui la scurtarea duratei operaţiunilor de fuziune şi divizare şi la reducerea costurilor pe care le presupun astfel de măsuri de reorganizare a societăţilor comerciale.
7. Relativ la problema numirii experţilor care trebuie să se pronunţe cu privire la anumite chestiuni legate de procesele de fuziune şi de divizare, în practica înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie s-a reţinut, într-o anumită speţă, că „procedura desfăşurată la O.R.C. are un caracter necontencios, astfel încât în ipoteza în care se solicită în cadrul unui litigiu în condiţii de contradictorialitate administrarea probei constând în altă expertiză, instanţa este datoare să le încuviinţeze pentru justa soluţionare a cauzei. în caz contrar, nu este posibilă examinarea temeiniciei pretenţiilor reclamantei, mai ales că proba a fost efectuată în cadrul procedurii necontencioase, la cererea părţii adverse.
1. Şi acest articol este unul nou şi a fost introdus în structura Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale prin Legea nr. 441/2006, cu intenţia de a se crea cadrul normativ pentru o informare corectă, adecvată şi actuală a tuturor categoriilor de persoane, în special a asociaţilor societăţilor comerciale implicate în operaţiuni de fuziune ori de divizare.
Alineatul (1) instituie obligaţia, pentru administratorii tuturor societăţilor care sunt implicate în cadrul unei fuziuni sau divizări, să întocmească unele rapoarte speciale cu privire la conţinutul proiectelor de fuziune sau de
Citește mai mult
divizare, rapoarte care trebuie să se refere la fundamentarea şi explicarea tuturor prevederilor respectivelor proiecte, astfel încât cei interesaţi şi vizaţi de astfel de măsuri de reorganizare să fie puşi în situaţia să dobândească o imagine cât mai exactă a termenilor şi a condiţiilor în care se preconizează realizarea respectivei operaţiuni.Un accent special trebuie să fie pus pe două probleme esenţiale, dar şi spinoase în acelaşi timp: propunerile administratorilor privind rata de schimb a acţiunilor - dar şi a părţilor sociale, adăugăm noi - între asociaţii societăţilor implicate într-o operaţiune de fuziune; a doua problemă priveşte situaţia divizărilor, raportul administratorilor trebuind să se refere, în special, la criteriile pe care le-au avut în vedere la repartizarea acţiunilor - dar şi a părţilor sociale, adăugăm noi - între asociaţii societăţilor comerciale beneficiare.
în conformitate cu obligaţia de informare completă şi exactă a asociaţilor interesaţi în fuziune ori divizare, dar şi a creditorilor sociali, administratorii societăţilor în cauză au datoria să se refere, în raportul lor, şi la eventualele dificultăţi care au fost întâmpinate de experţii care au realizat lucrările de evaluare a patrimoniilor societăţilor implicate, pentru ca şi un astfel de aspect, de altfel destul de relevant, să fie cunoscut de toată lumea (a se vedea prevederile alin. (2)].
2. Alineatul (3) reglementează problema informaţiilor privind evaluarea bunurilor de către experţi, bunuri care, în urma divizării totale a unei societăţi preexistente, vor putea majora capitalul social al societăţii ori societăţilor beneficiare. Fără îndoială că, faţă de efectul patrimonial principal pe care-l produce o divizare totală a unei societăţi comerciale, mai ales când operează un transfer de bunuri care vor constitui aport în
natură la majorarea capitalului social al societăţii/societăţilor beneficiare, rapoartele sau raportul de expertiză care trebuie întocmit în cauză de către experţi desemnaţi de către judecătorul-delegat în condiţiile art. 38, 39 şi 215 din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, sunt documente extrem de utile şi relevante pentru evaluarea corectitudinii criteriilor de repartizare a acţiunilor ori a părţilor sociale, după caz.
Cu acest prilej, facem observaţia că, probabil din neatenţia celor care au redactat textele pe care le comentăm, referirile se fac doar la societăţile pe acţiuni, ca şi când doar aceste forme de societăţi comerciale pot fi implicate în operaţiuni de fuziune ori de divizare. în realitate însă, aşa după cum am arătat în comentariile articolelor anterioare, în procesele de fuziune şi de divizare pot fi implicate toate formele de societăţi comerciale reglementate de Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, astfel încât titlurile de legitimare societară care se schimbă ori se repartizează între asociaţi/acţionari vor purta denumiri diverse, nu numai cea de acţiuni.
3. O informaţie importantă şi utilă pentru asociaţi, dar şi pentru creditorii sociali, informaţie pe care trebuie să o insereze administratorii în raportul lor special, este aceea privitoare la datele de identificare a oficiului/oficiilor registrului comerţului la care va/vor fi depus(e) raportul/rapoartele întocmite în conformitate cu prevederile art. 215, pentru a putea fi consultate de către cei interesaţi.
Pentru că între momentul elaborării proiectelor de divizare - dar şi a acelor de fuziune, însă, din păcate, legea omite să se refere şi la acestea - şi data la care ele vor fi supuse aprobării adunărilor generale ale fiecăreia din societăţile implicate - societate divizată şi societate sau societăţi beneficiare - există un interval de timp destul de mare, în condiţiile în care viaţa economică a societăţilor respective se derulează în continuare, alin. (4) al art. 2432 a instituit obligaţia administratorilor societăţii divizate de a-i informa pe asociaţii acelei societăţi, precum şi pe administratorii societăţilor beneficiare32), iar aceştia, la rândul lor, au datoria să-i informeze pe asociaţii societăţilor respective, despre modificările substanţiale de active şi/sau pasive care au intervenit în patrimoniul societăţii supuse divizării. Această obligaţie specială de informare este pe deplin justificată şi are menirea de a facilita adunărilor generale ale asociaţilor societăţilor implicate în divizare luarea unor hotărâri actuale, sub aspectul situaţiei valorilor patrimoniale care se transferă.
Relativ la această obligaţie specială de informare a administratorilor, apreciem că, de lege ferenda, se impune extinderea ei şi cu privire la administratorii societăţilor beneficiare ale divizării, persoane care ar trebui să aibă şi ele obligaţia de a-i informa pe administratorii societăţii care urmează a se diviza despre modificările substanţiale de active şi pasive care se vor putea înregistra între momentul elaborării proiectului de divizare şi aprobarea divizării propriu-zise. De asemenea, pentru identitate de raţiune, ar trebui ca această obligaţie de informare să fie extinsă chiar şi în cazul societăţilor implicate în fuziune prin absorbţie şi chiar prin contopire, pentru că şi în cazul acestora fluctuaţiile patrimoniale semnificative sunt posibile şi, ca atare, este necesară o informare corectă şi actuală a administratorilor, precum şi a adunărilor generale ale tuturor societăţilor comerciale implicate.
În mod exact, obligaţia de informare are ca destinatari nu pe fiecare dintre asociaţi, ci doar adunările lor generale.
Acest nou articol, introdus prin Legea nr. 441/2006, prin prevederile alin. (1) reglementează problema protecţiei deţinătorilor de obligaţiuni sau de alte valori mobiliare, diferite de acţiuni, emise de către societăţile comerciale absorbite ori contopite în cadrul unei operaţiuni de fuziune, iar prin alin. (2) reglementează protecţia aceleiaşi categorii de persoane care sunt implicate într-o divizare, în oricare dintre cele două situaţii fiind necesar ca acele valori mobiliare să confere drepturi speciale.
Pentru prima categorie de persoane, fizice sau juridice, soluţia pe care o impune
Citește mai mult
legiuitorul este aceea ca societatea absorbantă ori cea rezultată din contopire să le asigure acelor deţinători aceleaşi drepturi sau unele echivalente cu cele pe care le aveau în societăţile în cauză. O astfel de exigenţă nu va putea fi formulată dacă: aprobarea altor drepturi a fost dată anterior de adunările speciale ale acelor deţinători de valori mobiliare sau individual de către unii dintre ei; dacă deţinătorii de astfel de valori, emise de o societate care-şi încetează existenţa prin fuziune, aveau dreptul, potrivit legii sau actului constitutiv, să obţină de la societatea emitentă răscumpărarea acelor valori, dar nu au făcut-o.Soluţia este identică şi în situaţia în care deţinătorii unor astfel de valori mobiliare care conferă drepturi speciale sunt implicaţi într-o operaţiune de divizare, caz în care prin proiectul de divizare trebuie să li se acorde drepturi echivalente cu cele care le-au fost acordate şi recunoscute de către societatea divizată, cu aceleaşi excepţii ca cele enumerate la alin. (1).
în concluzie, chiar dacă legea nu prevede în mod expres obligaţia ca adunările speciale ale deţinătorilor de valori mobiliare, altele decât acţiunile, să-şi dea acordul la realizarea unei operaţiuni de fuziune sau de divizare, prin prevederile art. 243" li se asigură acelor creditori o protecţie specială, chiar maximă.
1. Articolul 243, prin alin. (1) şi (2), reglementează problema mijloacelor de protecţie a drepturilor şi intereselor legitime ale creditorilor societăţilor comerciale implicate în fuziune sau divizare. Strict textual, este vorba doar de creditorii sociali, nu şi de cei ai asociaţilor, creditori ale căror creanţe sunt anterioare datei de publicare în Monitorul Oficial, Partea a IV-a, a proiectelor de fuziune sau de divizare, după caz, şi care nu sunt scadente la data publicării.
Această
Citește mai mult
categorie de creditori sociali, în măsura în care vor aprecia că prin fuziunea sau divizarea propusă de societăţile debitoare le sunt afectate drepturile, în sensul anticipării apariţiei unor dificultăţi de executare la scadenţă a obligaţiilor, ori cu ocazia executării lor silite, potrivit prevederilor alin. (1), teza a doua, vor putea introduce opoziţie împotriva respectivului proiect, în condiţiile dreptului comun, respectiv ale art. 62 din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale (a se vedea comentariile noastre pe marginea acelui articol), cu unele excepţii, pe care le vom menţiona în cele ce urmează.2. Potrivit prevederilor alin. (2), opoziţia formulată de un creditor social are, prin efectul legii, un efect suspensiv de executare a fuziunii sau divizării. Aşadar, spre deosebire de prevederile art. 62, care conferă doar posibilitatea de a cere suspendarea, iar instanţa o poate dispune sau nu, în cazul opoziţiei formulate în temeiul art. 243 alin. (1) şi (2), simpla ei introducere produce ex lege suspendarea, în afara oricărei manifestări de voinţă a reclamantului sau a instanţei de judecată.
Din punctul nostru de vedere, deşi un astfel de efect al opoziţiei conferă într-adevăr o protecţie deosebită creditorilor sociali având creanţe anterioare datei publicării în Monitorul Oficial, Partea a IV-a, a proiectului de fuziune sau divizare, suspendarea de drept a operaţiunii de reorganizare avute în vedere de respectivele societăţi ni se pare excesivă.
3. Chiar dacă alin. (2), prin a doua sa teză, instituie o excepţie de la regula efectului suspendării de drept ar fi fost mai potrivit ca suspendarea efectelor fuziunii sau divizării să se facă doar prin dispoziţia instanţei de judecată, chiar şi fără depunerea unei cauţiuni şi doar atunci când într-adevăr se produc probe care confirmă temerea că drepturile şi interesele legitime ale creditorilor sociali vor fi afectate prin realizarea fuziunii sau a divizării preconizate. Să nu uităm că efectul suspendării de drept a fuziunii sau a divizării durează, potrivit prevederilor alin. (2), până la rămânerea irevocabilă a hotărârii judecătoreşti care se va da cu privire la opoziţie (o astfel de hotărâre este atacabilă cu recurs, aşa încât soluţionarea irevocabilă a opoziţiei se poate întinde pe o durată de cel puţin 6-8 luni). în tot acest interval de timp, societăţile implicate în fuziune sau divizare nu pot să facă niciun pas înainte în vederea realizării obiectivelor propuse prin măsura de reorganizare atacată de creditorii sociali, ca să nu mai vorbim de faptul că într-un astfel de interval datele şi informaţiile care au stat la baza proiectului respectiv se pot schimba radical.
II. Răspunderea specială faţă de creditorii sociali a societăţilor comerciale implicate în divizare
4. Pentru a asigura protecţia adecvată (a se înţelege maximă!) creditorilor sociali ai unor societăţi comerciale implicate într-o operaţiune de divizare, alin. (3) al articolului pe care-l comentăm instituie răspunderea proporţională cu cotele de activ net (avere minus datorii) primite de fiecare societate beneficiară, răspundere care incumbă tuturor acestor societăţi şi care va funcţiona doar dacă un creditor social nu va putea să-şi valorifice creanţele sale, astfel cum i-au fost repartizate prin proiectul de divizare, de la societatea în pasivul căreia au intrat ele. Această din urmă societate, în virtutea gajului general al creditorilor sociali asupra patrimoniului său, va răspunde faţă de aceştia cu întreaga sa avere şi nu în mod nelimitat, cum în mod greşit, prevede teza ultimă a art. 243.
5. Prin considerentele sentinţei civile nr. 8942 din 16 mai 2008 a Secţiei a Vl-a comercială, Tribunalul municipiului Bucureşti a reţinut în mod întemeiat că „din interpretarea art. 243 din Legea societăţilor comerciale rezultă că numai creditorii societăţilor care participă la fuziune, cu o creanţă anterioară datei publicării proiectului, dar neexigibilă, pot face opoziţie la proiectul de fuziune. Creditorii cu o creanţă anterioară exigibilă publicării proiectului nu sunt protejaţi de text, întrucât se prezumă că aceştia au avut posibilitatea realizării creanţei"23*.
Prin considerentele deciziei nr. 87/com din 18 martie 2004 a Secţiei comerciale a Curţii de Apel Constanţa s-a reţinut că deşi opoziţia se depune şi menţionează în registrul comerţului în care este înmatriculat comerciantul al cărui creditor o formulează, oficiul registrului comerţului în cauză este obligat ca în termen de 3 zile de la primire să o menţioneze şi să o înainteze instanţei judecătoreşti competente. Dispoziţiile art. 133 referitoare la suspendare se aplică în mod corespunzător, opoziţia urmând a se judeca de către tribunal (nu de către judecătorul delegat - n.n.) în camera de consiliu, cu citarea părţilor, fiind aplicabile dispoziţiile art. 114 alin. (5) din Codul de procedură civilă.
6. Sunt de părere că opoziţia este o acţiune cu caracter patrimonial deoarece dreptul subiectiv care se urmăreşte a fi valorificat, pe o astfel de cale, este unul patrimonial, respectiv, de creanţă. Aşa fiind, competenţa de soluţionare a unei astfel de cereri, în mod cert, în temeiul art. 63 din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, va aparţine instanţei competente material, în raport cu locul de situare a sediului social. Din punct de vedere al competenţei materiale, credem că trebuie făcută distincţia între judecătorie şi tribunal, în raport de cuantumul pretenţiilor ridicate prin opoziţie, astfel cum prevede art. 2, pct. 1, lit. a) din Codul de procedură civilă.
Aşa după cum s-a remarcat de către doctrină, trimiterea pe care alineatul (1) al art. 243 o face la dispoziţiile art. 62 din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale trebuie înţeleasă în sensul excluderii aplicării prevederilor art. 133 acestui tip de opoziţie, care prevede posibilitatea suspendării pe cale judecătorească a efectelor opoziţiei reglementate de art. 62, în contradicţie cu prevederile alineatului (2) al art. 243, care instituie o suspendare de drept a efectelor opoziţiei prin simpla înregistrare la registrul comerţului.
7. In ceea ce priveşte problema termenului de introducere a opoziţiei la proiectele de fuziune sau de divizare, spre exemplu, Tribunalul Constanţa, prin sentinţa civilă nr. 8982/com din 20 decembrie 2002, a Secţiei comerciale, a decis că „în condiţiile în care dispoziţiile art. 243 din Legea nr. 31/1990 nu prevăd un termen de exercitare a opoziţiei la fuziune (dar şi la divizare - n.n.), se vor aplica dispoziţiile comune referitoare la opoziţie cuprinse în art. 62 alin. (1). în aceste condiţii, opoziţia la fuziune trebuie formulată în termen de 30 de zile de la data publicării în Monitorul Oficial al României, a hotărârii sau a actului adiţional modificator".
Pentru o altă opinie a se vedea, spre exemplu, C. Cucu, M-V. Gavriş, C-G. Bădoiu, C. Haraga, op. cit., p 114. Potrivit opiniei autorilor citaţi, competenţa de soluţionare a opoziţiei reglementate de art. 62, dar prin analogie şi a celei reglementate de 243, este, invariabil, cea a tribunalului de la sediul social principal. Or, în prezent, prevederile art. 57 la care fac trimitere - articol avut în vedere de autorii citaţi - au un alt obiect de reglementare, chestiunea competenţei generale de soluţionare a cererilor şi căilor de atac reglementate de Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale fiind reglementată generic de prevederile art. 63, prevederi care stabilesc doar competenţa teritorială, competenţă care este una excepţională şi de ordine publică.
8. în fine, prevederile art. 243 alin. (1) au fost cercetate şi sub aspectul constituţionalităţii lor, cercetare în urma căreia Curtea Constituţională prin decizia nr. 684 din 5 mai 200927) a respins excepţia, reţinând în esenţă următoarele:
„Curtea constată că dispoziţiile legale criticate sunt în deplin acord cu principiul constituţional al egalităţii în faţa legii, în măsura în care acesta nu presupune decât instituirea unui tratament egal pentru situaţii care, în funcţie de scopul urmărit, nu sunt diferite. în speţă nu se poate susţine o egalitate de situaţii între creditorii ale căror creanţe nu sunt scadente la data publicării proiectului de fuziune sau de divizare a societăţii comerciale debitoare, faţă de acei creditori care deţin creanţe scadente la această dată. Prin urmare, aşa cum s-a statuat în mod constant în jurisprudenţa Curţii Constituţionale, principiul egalităţii nu exclude ci, dimpotrivă, presupune soluţii diferite pentru situaţii diferite. în acelaşi sens sunt şi dispoziţiile art. E cuprins în partea a V-a din anexa la Carta socială europeană revizuită, adoptată la Strasbourg la 3 mai 1996 şi ratificată de Parlamentul României prin Legea 74/1999, publicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 193 din 4 mai 1999, prevederi conform cărora: «O diferenţă de tratament pe un motiv obiectiv şi rezonabil nu este considerată discriminare». în ceea ce priveşte afirmaţia că prin dispoziţia art. 243 alin. (1) se încalcă principiul liberului acces la justiţie, Curtea nu a reţinut-o ca fiind întemeiată „întrucât legiuitorul a conferit acestora (creditorilor - n.n) mijlocul procedural de a-şi valorifica creanţele în situaţia imposibilităţii recurgerii la opoziţie, în condiţiile art. 62 din Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare. Astfel, potrivit art. 243 alin. (3) din acelaşi act normativ, în cazul divizării, toate societăţile beneficiare sunt răspunzătoare pentru o obligaţie transferată în conformitate cu proiectul de divizare şi nerealizată, în limita activelor nete care le-au fost transferate prin divizare, cu excepţia societăţii căreia i-a fost transferată obligaţia respectivă, care răspunde nelimitat".