Art. 235 Noul cod civil Efectele fuziunii Reorganizarea persoanei juridice

1. în ipoteza fuziunii prin absorbţie, legiuitorul a eliminat textul care prezumă ca rezultat majorarea capitalului social. Cu toate acestea, sunt de excepţie cazurile în care operaţiunea are efectul reducerii capitalului social, esenţa operaţiunii fiind rentabilitatea şi extinderea

afacerii examinate ex antea prin proiectul de fuziune. Pe de altă parte, din punct de vedere economic, intrarea, predarea bunurilor şi a drepturilor însoţite de obligaţiile corelative în patrimoniul absorbantei creează prezumţia majorării capitalului social al absorbantei la nivelul valoric net al „intrărilor". Se

Citește mai mult

înţelege că numai prin întocmirea bilanţului contabil (situaţia financiar-contabilă) se va cunoaşte modul în care capitalul a fost influenţat.

2. De principiu, în cazul fuziunii prin absorbţie, creşterea capitalului social al societăţii absorbante are singura funcţiune de a asigura o nouă emisiune de acţiuni destinate atribuirii către asociaţii din societăţile absorbite, pe baza raportului de schimb aprobat. Capitalul social al absorbantei va trebui astfel majorat, cel puţin cu valoarea patrimoniilor nete ale societăţilor absorbite, pentru a se putea atribui asociaţilor din societăţile absorbite acţiuni ale absorbantei, în substituirea celor posedate de aceştia. în respectarea condiţiei arătate, se impune o majorare a capitalului social al societăţii absorbante.

3. Când interesul social exige, societatea absorbantă are posibilitatea de a dobândi acţiuni proprii aflate în portofoliul societăţii absorbite. Desigur că interesele societăţii diferă de la caz la caz, neputând fi tipizate. în general, societatea este interesată să nu majoreze capitalul social prin emisiunea unor noi acţiuni, să nu prejudicieze interesele creditorilor sociali, prin eventuala înregistrare a unei reduceri de capital în urma fuziunii. Aceste chestiuni trebuie avute în vedere de adunarea generală a societăţii, întrucât aprobarea situaţiei patrimoniale şi apoi deliberarea asupra fuziunii implică şi consimţământul pentru procedeul de fuziune ce va fi pus în aplicare.

4. în ipoteza în care se va evidenţia o reducere de capital, derivată din pierderi prin fuziune, adunarea generală va fi ţinută să respecte principiul parităţii de tratament între asociaţi.

5. Transmisiunea universală a patrimoniului uneia sau mai multor societăţi comerciale absorbite către o societate absorbantă existentă la momentul fuziunii are drept consecinţă dobândirea de către absorbantă a calităţii procesuale pasive în locul societăţii absorbite.

6. Efectul creator care se produce întotdeauna în cazul fuziunii este facultativ (se poate produce sau nu) în cazul divizării şi nu se produce niciodată în cazul absorbţiei (G. Boroi p. 580).

7. Fuziunea prin absorbţie are ca efect subrogaţia legală a societăţii absorbante în drepturile societăţii absorbite, fără nicio altă formalitate, cu excepţia celei de publicitate prevăzute în legislaţia societăţilor comerciale, ceea ce înseamnă că beneficiara preia şi contractele subiectelor anexate, cu următoarele precizări: contractele de concesiune nu se pot transmite concesionarului decât cu acordul concedentului; contractele de asociere în participaţiune se transmit cu acordul celorlalţi coparticipanţi; contractele de muncă încheiate de societatea absorbită se transmit de drept societăţii absorbante; în cazul contractului de închiriere, acordul proprietarului spaţiului nu se cere, acesta fiind obligat să respecte efectele subrogaţiei.

8. Fuziunea prin absorbţie produce efecte şi cu privire la administratorul/administratorii societăţii absorbite, care, în principiu, pierd această calitate.

9. Prin fuziune se transmit, în principiu, toate drepturile ce au aparţinut societăţii absorbite sau celor contopite, cum ar fi: dreptul de a formula acţiune în justiţie pentru repararea prejudiciului cauzat de administratorii societăţii absorbite; continuarea executării silite de către societatea absorbantă fără a obţine un nou titlu executoriu.

10. în măsura în care în patrimoniile societăţilor absorbite sau contopite se regăsesc imobile, este necesară efectuarea menţiunii în registrele de publicitate imobiliară cu privire la societatea ce a preluat dreptul asupra acestora prin efectul fuziunii.

11. Drepturile de proprietate industrială, cum sunt drepturile asupra mărcilor de fabrică, se transmit societăţii absorbante sau societăţii nou-constituite, iar pentru ca acest transfer să fie opozabil terţilor, trebuie făcută menţiunea corespunzătoare la Oficiul de Stat pentru Invenţii şi Mărci.

12. în procesul fuziunii sau divizării pot fi implicate numai societăţile comerciale, fiind exclusă participarea unor sucursale ale acestora (I.L. Georgescu, apud St. Cârpenaru, S. Da vid, C. Predoiu, Gh. Piperea, Legea societăţilor comerciale. Comentariu pe articole, ed. o 3-a, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2006, p. 748).

13. Legea permite participarea la fuziune a unei societăţi comerciale aflate în lichidare ca urmare a dizolvării, întrucât numai prin ultimul act de lichidare şi plata ultimului creditor se pierde patrimoniul, iar prin radierea din registrul comerţului dispare subiectul de drept. Aşa fiind, fuziunea sau divizarea poate interveni în perioada lichidării, care presupune valorificarea bunurilor societăţii comerciale şi obţinerea fondului bănesc destinat stingerii pasivului prin repartizări şi plăţi efectuate de lichidator în ordinea de preferinţă prevăzută de lege.

14. Potrivit doctrinei, o societate aflată în procedură de reorganizare ar putea participa la fuziune sau divizare, însă nu şi o societate supusă procedurii lichidării judiciare totale (I. Băcanu, apud St. Cărpenaru, S. Da vid, C. Predoiu, Gh. Piperea p. 749).

15. în cazul societăţilor pe acţiuni implicate într-un proces de fuziune/divizare care funcţionează pe baza sistemului dualist, obligaţia de întocmire a proiectului de fuziune/ divizare revine membrilor directoratului.

16. în cazul unei fuziuni, titularilor de obligaţiuni trebuie să li se acorde, în societatea absorbantă, drepturi cel puţin echivalente cu cele pe care le deţineau în societatea absorbită. S-a afirmat în doctrină (E. Florescu, Drept comercial. Acţiuni şi obligaţiuni emise de societăţile de capital, Ed. Alma Mater, Sibiu, 2006, p. 493) că într-o asemenea situaţie societatea recurge la o conversiune anticipată a obligaţiunilor, ceea ce conservă atât interesul societăţii de a fuziona, cât şi cel al obligatarilor la „rambursarea" în acţiuni a creditului. O astfel de „rambursare" nu are loc în ipoteza în care aceştia obţin răscumpărarea titlurilor lor.

17. Fuziunea şi constituirea simultană a unei SE cu sediul pe teritoriul României produc efecte numai de la data înmatriculării în registrul comerţului în circumscripţia căruia urmează a se stabili sediul statutar. Potrivit Regulamentului nr. 2157/2001, în cazul fuziunii prin absorbţie, societatea absorbantă devine SE, iar în cazul fuziunii prin constituirea unei noi societăţi SE este noua societate.

18. în cazul constituirii unei SE holding, societăţile participante la operaţiune nu îşi încetează existenţa, întrucât nu fuzionează, ci aportă doar procentul minim de acţiuni sau părţi sociale în conformitate cu proiectul de constituire.

19. Operaţiunile de fuziune sau de divizare nu sunt transferuri impozabile pentru diferenţa dintre preţul de piaţă al elementelor din activ şi pasiv transferate şi valoarea lor fiscală [art. 271 alin. (4) C. fisc.j. Dispoziţiile se aplică numai dacă societatea beneficiară calculează amortizarea şi orice câştig sau pierdere aferente activelor şi pasivelor transferate, în concordanţă cu dispoziţiile care ar fi fost aplicate societăţii cedente (divizată, absorbită sau contopită) dacă fuziunea, divizarea totală sau divizarea parţială nu ar fi avut loc.

20. Fuziunea nu poate avea loc fără proiectul întocmit conform Legii contabilităţii nr. 82/1991, pe baza inventarierii faptice şi generale a bunurilor, datoriilor şi capitalurilor proprii şi a situaţiilor financiare întocmite de fiecare persoană juridică implicată în această procedură, determinarea activului net al societăţilor, evaluarea globală a societăţilor şi determinarea aportului net, determinarea raportului de schimb al acţiunilor (în cazul în care absorbanta este o societate de capital) sau a părţilor sociale (dacă absorbanta este o societate cu răspundere limitată), a nivelului sultei şi prin înregistrarea în contabilitate a rezultatelor financiar-contabile de către societăţile comerciale participante la fuziune.