Art. 379 Noul cod civil Condiţii Cazurile de divorţ Desfacerea căsătoriei
| Comentarii |
|
CAPITOLUL VII
Desfacerea căsătoriei
SECŢIUNEA 1
Cazurile de divorţ
Desfacerea căsătoriei
SECŢIUNEA 1
Cazurile de divorţ
Art. 379
Condiţii
(1) În cazul prevăzut la art. 373 lit. b), divorţul se poate pronunţa dacă instanţa stabileşte culpa unuia dintre soţi în destrămarea căsătoriei. Cu toate acestea, dacă din probele administrate rezultă culpa ambilor soţi, instanţa poate pronunţa divorţul din culpa lor comună, chiar dacă numai unul dintre ei a făcut cerere de divorţ. Dacă culpa aparţine în totalitate reclamantului, sunt aplicabile prevederile art. 388.
(2) În ipoteza prevăzută de art. 373 lit. c), divorţul se pronunţă din culpa exclusivă a soţului reclamant, cu excepţia situaţiei în care pârâtul se declară de acord cu divorţul, când acesta se pronunţă fără a se face menţiune despre culpa soţilor.
| ← Art. 378 Noul cod civil Refuzul ofiţerului de stare civilă sau... | Art. 380 Noul cod civil Continuarea acţiunii de divorţ... → |
|---|
ta in fapt de sot din 2002 si nu mai au nici o obligatie unul fata de celalalt cum poate proceda sa obtina cat mai repede divortul
1. Lipsa comunicării între cei doi soţi, despărţirea îndelungată a acestora, timp de aproape 13 ani, interval în care reclamantul a avut şi o relaţie extraconjugală, care în prezent nu s-a dovedit că mai există, coroborate cu lipsa oricărei încercări a soţiei de a-şi salva căsnicia, de a reface legătura afectivă şi de prietenie care trebuie să existe între soţi, duce la concluzia că relaţiile de căsătorie sunt grav şi iremediabil afectate, astfel încât căsătoria nu mai poate continua. Faptul că apelanta nu doreşte desfacerea căsătoriei, însă în tot acest interval de timp nu a
Citește mai mult
dovedit preocupare pentru viaţa de familie, nu poate exclude culpa sa şi nu poate determina menţinerea unei căsătorii care în fapt a încetat să mai existe de mult timp, fiind doar una strict formală. Lipsa afecţiunii dintre soţi, perioada îndelungată de separare fără vreo minimă reconciliere fac ca reluarea relaţiilor matrimoniale să nu mai fie posibilă. Chiar dacă pârâta-apelantă invocă în sprijinul menţinerii căsătoriei durata acesteia, vârsta soţilor, aceste elemente nu pot constitui, în sine, motive de menţinere a unei căsnicii care de circa 13 ani este doar una de formă, lipsită de orice afecţiune şi grijă reciprocă [Trib. Bistriţa-Năsâud, s. civ., dec. nr. 2/2011, nepublicatd).2. Având în vedere dispoziţiile art. 616 C. proc. civ., care prevăd că, dacă la termenul de judecată în primă instanţă, reclamanta lipseşte nejustificat şi se înfăţişează numai pârâtul, cererea va fi respinsă ca nesusţinută, cât şi poziţia apelantei-reclamante, care nu a justificat în niciun fel prin dovezi, în mod obiectiv, nici în faţa instanţei de apel, lipsa de la termenul de judecată, deşi a fost chestionată sub acest aspect, reclamanta limitându-se să susţină că a înţeles eronat data pentru care s-a dispus amânarea judecării cauzei la termenul de judecată anterior celui arătat şi că nu s-a aflat în vreo situaţie obiectivă (spitalizare; deplasare în străinătate; eveniment deosebit în familie etc.) care să-i justifice lipsa de la ultimul termen de judecată din faţa primei instanţe, în mod legal şi întemeiat, i s-a respins acţiunea de divorţ formulată ca nesusţinută, făcându-se aplicarea justificată a dispoziţiilor art. 616 C. proc. civ. Ţinând seama de această situaţie, nu pot fi examinate pe fond motivele acţiunii introductive pentru care s-a solicitat desfacerea căsătoriei dintre părţi şi nici cererile accesorii, însă reclamanta are posibilitatea intentării unei noi acţiuni de divorţ la instanţa competentă, dacă motivele invocate subzistă şi nu a intervenit împăcarea celor doi soţi (Trib. Bistriţa-Năsâud, s. civ., dec. nr. 7/2009, nepublicată).
3. în procedura de divorţ, în faţa instanţei de fond, soţii sunt obligaţi să se prezinte personal, neputându-se înfăţişa prin reprezentant. Pentru a putea fi reprezentată prin mandatar în cadrul acţiunii de divorţ, este esenţial a se stabili dacă partea se află în vreuna din situaţiile expres prevăzute de art. 614 C. proc. civ., şi anume: a) dacă unul dintre soţi execută o pedeapsă privativă de libertate; b) dacă unul dintre soţi este împiedicat de o boală gravă; c) dacă unul dintre soţi este pus sub interdicţie; d) dacă unul dintre soţi are reşedinţa în străinătate. Lipsa de la termenul de judecată din data de 19 ianuarie 2011 este nejustificată, în condiţiile în care biletul de externare depus la dosar atestă spitalizarea reclamantului pe perioada 10 ianuarie 2011 -14 ianuarie 2011, iar din cuprinsul său nu rezultă că la externare s-a recomandat evitarea ieşirilor din casă, singurele recomandări fiind tratamentul de urmat cu picături şi control oftalmologie peste 3 săptămâni, adică la începutul lunii februarie 2011. Nici lipsa de la termenul de judecată din data de 20 aprilie 2011 nu poate fi apreciată ca justificată. Simplul fapt al efectuării în ziua termenului de judecată a unui control de rutină nu poate fi considerată lipsă justificată, în condiţiile în care, în lipsa unei dovezi contrare, controlul putea fi efectuat în altă zi. Absenţa reclamantului pentru un control care nu s-a dovedit a fi iminent nu poate fi considerată justificată, în condiţiile în care justificarea presupune existenţa unor motive obiective, a unor împrejurări care nu depind de voinţa reclamantului. Este adevărat că starea de boală poate fi considerată ca motiv justificativ de absenţă, însă este necesar ca aceasta să survină intempestiv, astfel încât reclamantul să fie pus în imposibilitatea de a încunoştinţa instanţa despre această împrejurare. în materia divorţului, dispoziţiile art. 616 C. proc. civ. reglementează o sancţiune procedurală specială - respingerea cererii de divorţ ca nesusţinută -, ce are drept temei culpa procesuală dedusă din neînfăţişarea reclamantului la termenul de judecată, în primă instanţă. Pentru aplicarea acestei sancţiuni, în cauză era suficient faptul că reclamantul nu şi-a justificat absenţa la termenul din data de 19 ianuarie 2011. Dată fiind sancţiunea aplicată, tribunalul nu va mai analiza temeinicia acţiunii de divorţ, modalitatea de aplicare a legii civile noi unui proces în curs în condiţiile existenţei prevederii art. 223 din Legea nr. 71/2011 şi a lipsei unei modificări de acţiune în condiţii procedurale (în formă scrisă, cu elementele cerute de art. 112 C. proc. civ.) (Trib. Bistriţa-Năsăud, s. I. civ., dec. nr. 29/2012, nepublicatd).
4. Potrivit art. 37 alin. (2), art. 38 alin. (1) C. fam. [art. 373, art. 374 alin. (1) NCC ], căsătoria se poate desface prin divorţ de către instanţa de judecată doar atunci când, datorită unor motive temeinice, raporturile dintre soţi sunt grav vătămate şi continuarea căsătoriei nu mai este posibilă, ceea ce conduce la necesitatea probării de către reclamant a existenţei unor asemenea motive temeinice care să fie imputabile pârâtului sau ambilor soţi, potrivit art. 617 alin. (1) C. proc. civ., altfel s-ar invoca de către reclamant propria turpitudine, ceea ce nu este admisibil, deoarece s-ar afecta principiul ocrotirii căsătoriei şi a familiei, prevăzut de art. 1 C. fam. Având în vedere că, prin probatoriul testimonial administrat, nu s-a dovedit în mod cert culpa apelantei-pârâte în vătămarea gravă a raporturilor dintre soţi, că pârâta s-a opus categoric desfacerii căsătoriei încheiate cu peste 35 ani în urmă, fiind dispusă să se împace cu intimatul, tribunalul, în temeiul art. 296 C. proc. civ., a admis apelul declarat, ca fiind fondat şi, în consecinţă, a schimbat în tot sentinţa atacată, în sensul că a respins ca fiind neîntemeiată acţiunea civilă formulată de reclamant, prin care a solicitat desfacerea căsătoriei încheiate cu apelanta, din vina ambelor părţi, deoarece nu s-a dovedit că pârâta are vreo culpă în deteriorarea raporturilor dintre soţi şi nici că nu ar mai putea continua căsnicia părţilor (Trib. Bistriţo-Nâsâud, s. civ., dec. nr. 17/2008, nepublicatâ).
5. Hotărârea instanţei de fond ce formează obiectul controlului judiciar a fost pronunţată la data de 23 iunie 2011, fiind comunicată părţilor la data de 19 august 2011. Apelul declarat în cauză de pârât a fost depus la poştă în data de 6 septembrie 2011. Cum noul Cod civil a intrat în vigoare la data de 1 octombrie 2011, potrivit prevederilor Legii nr. 71/2011, este cert că atât hotărârea, cât şi calea de atac au fost pronunţate, respectiv declarate anterior intrării în vigoare a acestuia, fiind în curs de soluţionare. Pentru procesele aflate pe rolul instanţelor, prin art. 223 al Legii nr. 71/2011, s-a prevăzut cu titlu de principiu că procesele şi cererile în materie civilă sau comercială în curs de soluţionare la data intrării în vigoare a Codului civil se soluţionează de către instanţele legal învestite, în conformitate cu dispoziţiile legale, materiale şi procedurale în vigoare la data când acestea au fost pornite, iar excepţiile de la această regulă trebuie să fie expres prevăzute de lege. Dispoziţiile art. 46 din Legea nr. 71/2011 nu reprezintă o excepţie de la regula enunţată şi nu vizează procesele în curs de desfăşurare, ci o normă ce concretizează principiul aplicabilităţii în timp a legii, instituit de art. 6 alin. (6) NCC, respectiv are în vedere efectele viitoare ale situaţiilor juridice născute anterior intrării în vigoare a legii, derivate, printre altele, şi din raporturile de filiaţie. Analiza prevederilor cuprinse în art. 39-45 din Legea nr. 71/2011 conduce la concluzia că legiuitorul a înţeles să facă o aplicaţie specială a noilor norme de drept doarîn materia divorţului prin acordul soţilor, a celui din culpa exclusivă a reclamantului, a încetării regimului matrimonial şi a actelor juridice încheiate în frauda celuilalt soţ, nefăcând vreo trimitere la aplicarea imediată a prevederilor art. 396 şi art. 398 NCC, chiar şi pentru prima dată în calea de atac. Mai mult, art. 46 din legea de punere în aplicare face trimitere la art. 403 NCC, care vizează modificarea împrejurărilor avute în vedere la luarea măsurii faţă de copil (în esenţă având acelaşi conţinut cu art. 44 C. fam. în vigoare la data introducerii acţiunii), or, în prezentul apel revine tribunalului sarcina de a verifica dacă instanţa de fond a stabilit o stare de fapt conformă cu probele de la dosar, la care a aplicat întocmai dispoziţiile legale existente până la momentul introducerii acţiunii sau pronunţării hotărârii, după caz (Trib. Bistriţo-Nâsâud, s. I. civ., dec. nr. 99/2011, nepublicatâ).
6. Un prim aspect care se impune a fi analizat, anterior antamării fondului dreptului dedus judecăţii, este legat de legea aplicabilă în cauză, având în vedere faptul că acţiunea de divorţ s-a promovat la data de 8 iulie 2010, hotărârea judecătorească s-a pronunţat la data de 16 iunie 2011, apelul s-a declarat la data de 26 august 2011, când în vigoare erau încă dispoziţiile Codului familiei. Legea nr. 71/2011 a fost considerată actul normativ complementar şi, totodată, legea specială, care poate extinde aplicarea unei legi generale la cazuri particulare sau poate crea un domeniu derogator pentru cazuri determinate, esenţial în materie de interpretare, aplicare şi
abrogare a regulilor de drept. Această lege extinde şi derogă pe planul interpretării şi aplicării noului Cod civil ori modifică, abrogă sau completează unele dispoziţii ale legii generale - noul Cod civil. în privinţa soluţionării conflictului de legi, Legea nr. 71/2011 reglementează aplicarea individualizată a principiilor generale al neretroactivităţii legii noi şi al aplicării imediate a legii civile noi, înscrise în art. 6 NCC. Cu referire strictă la instituţia divorţului cu tot ceea ce implică aceasta (deci inclusiv la cererile accesorii), art. 223 din Legea nr. 71/2011 consacră principiul general al aplicabilităţii dispoziţiilor legale (de drept material şi procedural) în vigoare la data formulării cererii sau sesizării instanţei de judecată cu procesul de divorţ, ori de câte ori nu există dispoziţii exprese derogatorii ce instituie principiul aplicării imediate a legii noi. Ca atare, potrivit acestui text legal, în lipsă de dispoziţii contrare, legea aplicabilă se determină în raport de data introducerii acţiunii sau formulării cererii de divorţ. Dacă această dată este anterioară zilei de 1 octombrie 2011, sunt incidente reglementările vechi în vigoare până la intrarea în vigoare a Noului Cod civil, adică dispoziţiile Codului familiei. Dimpotrivă, dacă cererea de divorţ se formulează după data de 1 octombrie 2011 sau chiar în ziua de 1 octombrie 2011, devin aplicabile prevederile noului Cod civil.
Prin derogare de la prevederile art. 223 din Legea nr. 71/2011, ce constituie norma generală, de bază, în privinţa legii aplicabile proceselor şi cererilor aflate în curs de soluţionare la data intrării în vigoare a noului Cod civil. Legea nr. 71/2011 cuprinde anumite dispoziţii derogatorii, speciale, prin care se instituie expres aplicabilitatea noii legi şi proceselor şi cererilor în curs de soluţionare la data de 1 octombrie 2011. Dispoziţiile derogatorii se aplică limitativ, strict la situaţia pe care o reglementează, fără posibilitate de extrapolare la alte situaţii specifice aceleiaşi materii, dar nereglementate expres prin norme derogatorii. în materia dreptului familiei, este vorba de dispoziţiile art. 36 alin. (2), art. 40, art. 42 din Legea nr. 71/2011. Prin urmare, numai în aceste situaţii expres şi limitativ reglementate, unde există norme derogatorii de la regula instituită de art. 223 din Legea nr. 71/2011, legea nouă este de imediată aplicare.
în condiţiile existenţei regulii de bază cu privire la aplicarea legii în timp, instituită de art. 223 din Legea nr. 71/2011, în lipsa unor reglementări speciale derogatorii, expres enunţate, textul art. 6 alin. (6) NCC trebuie interpretat în sensul că este aplicabilă legea în vigoare de la data sesizării instanţei şi atunci când promovarea acţiunii este determinată de o situaţie (din cele expres enunţate în art. 6 alin. (6) NCC, derivate din starea şi capacitatea persoanelor, din căsătorie, filiaţie, adopţie, obligaţia legală de întreţinere, din raporturile de proprietate, inclusiv regimul general al bunurilor şi din raporturile de vecinătate] născută înaintea intrării în vigoare a legii existente la momentul sesizării instanţei, cu condiţia ca situaţia să persiste şi după intrarea în vigoare a noii legi. Ca atare, divorţul constituie un efect viitor al unei situaţii juridice născute din căsătorie. Aplicarea direct în calea de atac a dispoziţiilor noului Cod civil cu privire la exerciţiul autorităţii părinteşti, la obligaţia de întreţinere, în lipsa unei prevederi exprese în acest sens, ar încălca principiul previzibilităţii legii, definit ca posibilitatea oferită celor interesaţi de norma juridică de a-şi reprezenta consecinţele punerii ei în operă ori cele ce derivă din ignorarea sau încălcarea ei. Aşadar, s-a reţinut aplicabilitatea în cauză a legii vechi. Codul familiei (Trib. Bistriţa-Nâsâud, s. I civ., dec. nr. 28/2012, nepublicatâ).
7. Articolul 38 alin. (1) C. fam. prevede situaţia când instanţa de judecată poate dispune desfacerea căsătoriei, şi anume când, datorită unor motive temeinice, raporturile dintre soţi sunt grav vătămate şi continuarea căsătoriei nu mai este posibilă. Desigur, asupra temeiniciei motivelor concrete invocate în susţinerea unei cereri de divorţ, precum şi asupra tuturor probelor administrate în cauză, instanţa judecătorească este singura competentă să aprecieze şi să decidă în consecinţă, ceea ce nu conferă însă textelor de lege criticate caracter neclar sau imprecis. Acestea oferă cadrul legal unor noţiuni esenţialmente de ordin social şi moral, pentru a defini relaţiile de familie, pe de o parte, şi instituţia divorţului, pe de altă parte. în aceste limite legale, suficient de clare şi previzibile, judecătorul este singurul în măsură să aprecieze, pe baza motivelor invocate de părţi şi a datelor specifice fiecărui litigiu, dacă raporturile dintre soţi sunt grav vătămate şi continuarea căsătoriei nu mai este posibilă. Textul de lege dă, prin urmare, expresie reglementărilor cuprinse la art. 48 alin. (2) din Constituţie, potrivit cărora „Condiţiile de încheiere, de desfacere şi de nulitate a căsătoriei se stabilesc prin lege". în plus, faţă de susţinerile autorului excepţiei privind jurisprudenţă Curţii Europene a Drepturilor Omului referitoare la respectarea criteriilor de calitate, accesibilitate şi previzibilitate ale normelor juridice, se constată că aceeaşi instanţă europeană a statuat, de exemplu, prin hotărârea pronunţată în cauza Reckvenyi c. Ungariei, 1999, că previzibilitatea consecinţelor ce decurg dintr-un act normativ determinat nu poate avea o certitudine absolută, întrucât, oricât de dorită ar fi aceasta, ea ar da naştere la o rigiditate excesivă a reglementării (C.C., dec. nr. 122/2009, M. Of. nr. 135/2009). Notă. Deşi în prezent dispoziţiile art. 37 alin. (2) lit. b) C. fam., care a preluat dispoziţiile art. 38 alin. (1) C. fam. în urma modificării prin Legea nr. 202/2010, sunt abrogate, cu începere din momentul intrării în vigoare a noului Cod civil, prevederile analizate, sub aspectul constituţionalităţii, se regăsesc în cuprinsul art. 373 lit. b) NCC, astfel că statuările instanţei constituţionale rămân valabile.
8. Dispoziţiile art. 607 C. proc. civ. reprezintă norme procedurale de stabilire a competenţei în materia divorţului, norme care, potrivit art. 126 alin. (2) din Constituţie, intră în competenţa de stabilire a legiuitorului, cu respectarea celorlalte prevederi şi principii din Constituţie. Astfel, legiuitorul a stabilit că cererea de divorţ este de competenţa judecătoriei în circumscripţia căreia se află cel din urmă domiciliu comun al soţilor, iar dacă soţii nu au avut domiciliu comun sau dacă niciunul dintre soţi nu mai locuieşte în circumscripţia judecătoriei în care se află cel din urmă domiciliu comun, judecătoria competentă este aceea în circumscripţia căreia îşi are domiciliul pârâtul, iar când pârâtul nu are domiciliu în ţară, este competentă judecătoria în circumscripţia căreia îşi are domiciliul reclamantul. Această competenţă teritorială nu este una alternativă, ci reclamantul trebuie să respecte ordinea impusă de dispoziţia legală, ceea ce nu este de natură să încalce nicio prevedere din Legea fundamentală (C.C., dec. nr. 413/2008, M. Of. nr. 386/2008).
9. Curtea Constituţională a reţinut caracterul neconstituţional al art. 612 alin. (6) C. proc. civ., constatând faptul că textele de lege prin care se reglementează procedura divorţului prevăd două situaţii distincte cu privire la părţile care pot introduce cererea de divorţ. O primă situaţie este aceea în care cererea este introdusă de un singur soţ, iar cea de-a doua situaţie este aceea în care ambii soţi formulează cerere de divorţ. Cu privire la prima situaţie, din analiza textului de lege supus controlului de constituţionalitate rezultă că administrarea probei cu interogatoriul nu poate fi cerută de soţul reclamant în dovedirea motivelor de divorţ, putând fi cerută însă de soţul pârât în combaterea acestora. în această situaţie, textul de lege criticat aduce atingere prevederilor art. 16 alin. (1) din Legea fundamentală referitor la egalitatea cetăţenilor în faţa legii şi a autorităţilor publice. Astfel, Curtea Constituţională a stabilit în mod constant în jurisprudenţă sa, în acord cu jurisprudenţă Curţii Europene a Drepturilor Omului (Marckxc. Belgiei, 1979), că „violarea principiului egalităţii şi nediscriminării există atunci când se aplică tratament diferenţiat unor cazuri egale, fără să existe o motivare obiectivă şi rezonabilă, sau dacă există o disproporţie între scopul urmărit prin tratamentul inegal şi mijloacele folosite" (dec. nr. 100/2004, M. Of. nr. 261/2004). Aşa fiind. Curtea a constatat că nu există o justificare obiectivă şi rezonabilă pentru a împiedica accesul soţului reclamant la administrarea unei probe importante în procesul de divorţ, respectiv proba cu interogatoriul. Mai mult decât atât, potrivit art. 5 din Protocolul nr. 7 adiţional la Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, „soţii se bucură de egalitate în drepturi şi în responsabilităţi cu caracter civil, între ei şi în relaţiile cu copiii lor în ceea ce priveşte căsătoria, pe durata căsătoriei şi cu prilejul desfacerii acesteia. Prezentul articol nu împiedică statele să ia măsurile necesare în interesul copiilor". în aplicarea acestui articol. Curtea Europeană a Drepturilor Omului a statuat, în esenţă, în cauza losub Caras c. României (2006), că art. 5 din Protocolul nr. 7 impune o obligaţie pozitivă statelor, şi anume aceea de a asigura cadrul juridic corespunzător, conform căruia soţii să aibă drepturi şi obligaţii egale. Curtea a observat că prevederile legale criticate aduc atingere şi dispoziţiilor constituţionale ale art. 21 alin. (3) privind dreptul la un proces echitabil şi la soluţionarea cauzelor într-un termen rezonabil, precum şi celor ale art. 6, referitor la dreptul la un proces echitabil, din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, prin prisma art. 20 din Constituţie, referitor la tratatele internaţionale privind drepturile omului. Astfel, Curtea a constatat că prin textul de lege criticat se aduce atingere unui element esenţial al procesului echitabil, şi anume principiului egalităţii armelor. Cu privire la acest principiu. Curtea Europeană a Drepturilor Omului a statuat, în cauza Dombo Beheer B.V. c. Olandei (1993), în sensul că fiecare parte la un astfel de proces trebuie să beneficieze de o posibilitate rezonabilă de a-şi expune cauza în faţa instanţei, inclusiv în ceea ce priveşte probele, în condiţii care să nu o dezavantajeze în mod semnificativ în raport cu partea adversă. Or, prevederea legală criticată, în conformitate cu care soţul reclamant nu poate solicita administrarea probei cu interogatoriul, creează pentru acesta un dezavantaj semnificativ.
Cu privire la cea de-a doua situaţie, în care ambii soţi formulează cerere de divorţ, potrivit textului de lege criticat, niciunul dintre aceştia nu poate solicita administrarea probei cu interogatoriul în dovedirea motivelor de divorţ. Fiecare dintre aceştia însă, în calitate de pârât, poate folosi proba cu interogatoriul în combaterea motivelor celuilalt soţ. O asemenea situaţie juridică, în procedura administrării probelor, este în mod evident confuză şi contradictorie. în aceste condiţii, Curtea a reţinut că dispoziţiile art. 612 alin. (6) C. proc. civ. aduc atingere dreptului la un proces echitabil, reglementat de art. 21 alin. (3) din Constituţie şi art. 6 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, deoarece împiedică administrarea interogatoriului în dovedirea motivelor de divorţ. Or, interogatoriul constituie o probă esenţială în proces, în ceea ce priveşte faptele personale ale soţilor, care poate duce la lămurirea cauzei. Specificul relaţiilor de căsătorie îngreunează în anumite cazuri dovedirea motivelor de divorţ, astfel încât Curtea a apreciat că este necesară administrarea tuturor probelor care ar putea să ofere instanţei de judecată suficiente temeiuri pe baza cărora să soluţioneze cauza. în final. Curtea a subliniat că nu poate fi reţinut motivul privind atingerea adusă vieţii personale, ce ar putea fi invocat în justificarea menţinerii textului de lege în vigoare, deoarece este vorba de admisibilitatea în principiu a probei cu interogatoriu, iar nu de întrebările care pot fi puse cu acest prilej, întrebări ce sunt supuse cenzurii instanţei de judecată în exercitarea rolului său activ. Instanţa de judecată are, de altfel, posibilitatea să aplice art. 121 C. proc. civ. şi să dispună ca dezbaterile să se facă în şedinţă secretă, dacă dezbaterea publică ar putea vătăma părţile (C.C., dec. nr. 969/2007, M. Of. nr. 816/2007).
1. Conform acestui articol, coroborat cu prevederile art. 373 lit. b) şi c) NCC, divorţul din culpă poate fi dispus la cererea unuia dintre soţi în următoarele situaţii: a) atunci când raporturile dintre soţi sunt grav
Citește mai mult
vătămate, iar căsătoria nu mai poate continua, din cauza unor motive temeinice; b) atunci când soţii sunt separaţi în fapt de cel puţin 2 ani.2. în condiţiile în care noul Cod civil reglementează posibilitatea divorţului pe cale administrativă sau notarială, pe cale judiciară prin acordul soţilor, divorţul la cererea unuia dintre soţi, întemeiat pe culpa în desfacerea căsătoriei, rămâne o soluţie care credem că se va utiliza practic mai frecvent atunci când o căsătorie nu poate fi desfăcută prin celelalte modalităţi, cum ar fi, spre exemplu, în situaţia în care unul dintre soţi este dispărut sau refuză să consimtă la desfacerea căsătoriei. Desigur, calea desfacerii căsătoriei din culpă poate fi utilizată şi atunci când un soţ, convins că celălalt soţ poartă întreaga vină pentru destrămarea relaţiilor de căsătorie, doreşte să obţină satisfacţie morală, prin recunoaşterea oficială a responsabilităţii pentru degradarea relaţiilor dintre soţi.
3. Pentru a se pronunţa divorţul din culpă atunci când se relevă vătămarea relaţiilor dintre soţi, este necesar a se dovedi: a) existenţa unor motive temeinice care justifică destrămarea relaţiilor conjugale; b) faptul că existenţa acestor motive face ca relaţiile dintre soţi să fie grav vătămate; c) datorită acestor motive continuarea căsătoriei nu mai este posibilă.
4. Pentru a se pronunţa divorţul din culpă datorită separaţiei în fapt a soţilor, este necesară respectarea anumitor condiţii, respectiv: a) soţii să nu mai locuiască împreună;b) durata separaţiei în fapt a soţilor să fie de minim 2 ani anterior formulării cererii de divorţ; nu interesează împrejurările în care a avut loc separaţia, cauzele care au dus în final la separarea soţilor, ci are relevanţă doar existenţa separaţiei şi durata în timp a acesteia;
c) să existe voinţa soţilor de a pune capăt comunităţii de viaţă. Prin urmare, nu este suficientă separaţia materială, ci aceasta trebuie dublată de elementul psihologic, respectiv de voinţa soţilor de a renunţa la comunitatea de viaţă. Aceasta întrucât nu orice separare materială poate duce la concluzia intervenirii unei rupturi conjugale. Spre exemplu, pot exista situaţii obiective în care soţii nu pot locui împreună cum ar fi: prestarea muncii de un soţ în altă localitate sau altă ţară, executarea de unul dintre soţi a unei pedepse privative de libertate, spitalizarea unuia dintre soţi ori internarea acestuia într-un sanatoriu sau într-un centru de refacere a sănătăţii, efectuarea unui stagiu de perfecţionare profesională, a unui masterat sau doctorat în altă ţară.
5. în cazul în care, după o separaţie în fapt, soţii se împacă şi îşi reiau viaţa de familie, corect s-a apreciat că împăcarea are efect întreruptiv, astfel că, în ipoteza unei noi separaţii ulterioare, începe să curgă un nou termen, durata separaţiei anterioare nefiind luată în calcul (£. Florian, Desfacerea căsătoriei..., p. 81).
6. Textul art. 614 C. proc. civ. reglementează regula obligativităţii înfăţişării personale a soţilor, precum şi excepţiile de la această regulă. Astfel, prin excepţie de la regula înscrisă în art. 67 alin. (1) C. proc. civ., potrivit căreia părţile pot să-şi exercite drepturile procedurale prin mandatar, în procedura de divorţ soţii sunt obligaţi să se prezinte personal, neputându-se înfăţişa prin reprezentant. Această obligativitate există numai în faţa instanţei de fond.
7. Prin excepţie, părţile se pot înfăţişa prin mandatar numai în următoarele situaţii expres şi limitativ prevăzute de lege: a) dacă unul dintre soţi execută o pedeapsă privativă de libertate; b) dacă unul dintre soţi este împiedicat de o boală gravă; c) dacă unul dintre soţi este pus sub interdicţie; d) dacă unul dintre soţi are reşedinţa în străinătate.
8. Pornind de la acest text legal, în literatura juridică de specialitate s-a exprimat opinia conform căreia, atât timp cât se prevede obligativitatea înfăţişării părţilor în persoană, în faţa instanţelor de fond niciuna dintre părţi nu va putea solicita judecarea în lipsă (M. Tâbârcă, Drept procesual civil, voi. II, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2005, p. 254; M. Tăbărcă, Gh. Buta, Codul de procedură civilă. Comentat şi adnotat cu legislaţie, jurisprudenţă şi doctrină, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 1472, comentariu).
9. Suntem de părere că Io fondul cauzei numai prezenţa reclamantului este obligatorie, nu şi cea a pârâtului care nu a formulat cerere reconvenţională. Sintagma „părţile se vor înfăţişa în persoană" se referă la faptul că se interzice ca părţile să fie reprezentate prin mandatar, fără însă să instituie o obligativitate a prezenţei pârâtului. întrucât legea sancţionează doar lipsa nejustificată a reclamantului, suntem de părere că pârâtul care nu a formulat cerere de divorţ are posibilitatea de a solicita judecarea cauzei în lipsă.
10. în apel, respectiv în recurs, este necesară prezenţa obligatorie a reclamantului, titular al căii de atac, numai în situaţia în care cererea sa a fost respinsă de prima instanţă.
11. în cazul în care reclamantul lipseşte nejustificat şi se înfăţişează numai pârâtul, cererea de divorţ promovată de reclamant se va respinge ca nesusţinută.
12. Soţul chemat în judecată, pârâtul, se poate prezenta în proces şi poate declara că este de acord cu acţiunea; poate manifesta o atitudine de pasivitate, în sensul că nu se prezintă la judecată sau poate formula pretenţii proprii împotriva reclamantului pe calea unei cereri reconvenţionale.
13. Cererea reconvenţională în materie de divorţ este reglementată de art. 608 C. proc. civ., text care dă posibilitatea pârâtului de a formula şi el cerere de divorţ, stabilind însă momentul până la care poate fi formulată o asemenea cerere. Astfel, pentru faptele petrecute înainte de primul termen de înfăţişare stabilit pentru soluţionarea cererii de divorţ promovate de reclamant, pârâtul poate formula cerere de divorţ până cel târziu la prima zi de înfăţişare. Pentru faptele petrecute după această dată, cererea poate fi formulată de pârât până la momentul începerii dezbaterii asupra fondului în cadrul cererii reclamantului.
14. Cererea de divorţ a pârâtului se adresează instanţei învestite cu soluţionarea cererii de divorţ a reclamantului şi se va judeca odată cu acţiunea reclamantului.
15. Există posibilitatea ca pentru pârât să apară motive de divorţ după începerea dezbaterilor la prima instanţă şi în timp ce cererea de divorţ promovată de reclamant se află în apel. în această situaţie se prevede posibilitatea pârâtului de a formula acţiune de divorţ direct în instanţa de apel.
16. în cazul nerespectării termenelor prevăzute pentru formularea unei cereri de divorţ de către pârât, diferite în funcţie de momentul producerii faptelor care justifică desfacerea căsătoriei, sancţiunea care intervine este decăderea pârâtului din dreptul de a solicita divorţul din vina exclusivă a reclamantului. Prin excepţie, sancţiunea decăderii nu operează în cazul în care cererea reclamantului a fost respinsă, iar motivele de divorţ au apărut după data respingerii cererii.
17. Prin cererea de divorţ pot fi formulate şi unele cereri accesorii, ca spre exemplu: cea privind numele pe care soţii îl vor purta după divorţ, pensia de întreţinere, atribuirea locuinţei comune, împărţirea bunurilor comune, stabilirea locuinţei copiilor minori rezultaţi
din căsătorie sau adoptaţi, stabilirea exerciţiului autorităţii părinteşti în favoarea ambilor sau numai a unuia dintre soţi.
18. în materia divorţului pe calea dreptului comun pot fi utilizate orice fel de probe admise de lege, precum înscrisurile, martorii, interogatoriul, prezumţiile.
19. Textul art. 612 alin. (6) C. proc. civ., care interzice admiterea interogatoriului pentru dovedirea motivelor de divorţ, ceea ce înseamnă per a contrario că proba poate fi admisă pentru combaterea motivelor de divorţ sau pentru dovedirea altor aspecte decât motivele care stau la baza cererii de divorţ, a fost declarat neconstituţional prin Decizia nr. 969/2007 a Curţii Constituţionale (M. Of. nr. 816/2007). Pornind de la principiul egalităţii în drepturi şi al nediscriminării, instanţa constituţională a statuat că nu există nicio justificare obiectivă şi rezonabilă pentru a împiedica accesul soţului reclamant la administrarea unei probe importante în procesul de divorţ, respectiv proba cu interogatoriul. Specificul relaţiilor de căsătorie îngreunează în anumite cazuri dovedirea motivelor de divorţ, astfel încât Curtea a apreciat că este necesară administrarea tuturor probelor care ar putea să ofere instanţei de judecată suficiente temeiuri pe baza cărora să soluţioneze cauza. Prin urmare, în prezent interogatoriul poate fi utilizat de oricare dintre soţi pentru dovedirea motivelor de divorţ.
20. Spre deosebire de dreptul comun, unde nu pot fi audiaţi ca martori rudele şi afinii până la gradul trei inclusiv, în materie de divorţ, potrivit art. 190 C. proc. civ., pot fi ascultate rudele şi afinii pana la gradul trei inclusiv, cu excepţia descendenţilor.
21. Pot fi folosite ca mijloace de probă şi transcrierile convorbirilor telefonice ale unui soţ înregistrate pe orice suport de celălalt soţ.
22. în principiu, sarcina probei revine soţului reclamant. Dacă reclamantul şi-a dovedit pretenţiile, este rândul pârâtului să dovedească netemeinicia pretenţiilor adversarului său. Dacă soţul pârât formulează cerere reconvenţională, acesta va fi îndatorat să facă dovada corespunzătoare. Dacă face o asemenea dovadă, reclamantul este cel care va trebui să combată prin probe pretenţiile pârâtului formulate prin cererea reconvenţională.
23. Asupra temeiniciei motivelor concrete invocate în susţinerea unei cereri de divorţ, precum şi asupra tuturor probelor administrate în cauză, instanţa judecătorească este singura competentă să aprecieze şi să decidă în consecinţă, singura în măsură să aprecieze, pe baza motivelor invocate de părţi şi a datelor specifice fiecărui litigiu, dacă raporturile dintre soţi sunt grav vătămate şi continuarea căsătoriei nu mai este posibilă.
24. în privinţa cererii de divorţ întemeiate pe culpa unuia dintre soţi, instanţa poate adopta următoarele soluţii: a) respinge ca nesusţinută cererea de divorţ, când reclamantul lipseşte nejustificat şi se prezintă doar pârâtul ori acesta din urmă solicită judecarea cauzei în lipsă; b) admite cererea şi dispune desfacerea căsătoriei din vina exclusivă a pârâtului, dacă din probe rezultă numai vina acestuia în destrămarea relaţiilor de căsătorie; admiterea cererii este condiţionată de: existenţa unor motive temeinice care fac ca raporturile dintre soţi să fie grav vătămate şi continuarea căsătoriei să nu mai fie posibilă; cauzele destrămării relaţiilor de căsătorie să fie imputabile exclusiv pârâtului; c) admite cererea şi dispune desfacerea căsătoriei din vina exclusivă a reclamantului; în această ipoteză, conform dispoziţiilor art. 379 alin. (1) teza finală NCC, care fac trimitere la art. 388, soţul inocent poate solicita soţului vinovat despăgubiri pentru prejudiciul cauzat prin desfacerea căsătoriei; d) admite cererea şi dispune desfacerea căsătoriei din vina ambilor soţi, dacă din probe rezultă atât culpa reclamantului, cât şi a pârâtului în destrămarea relaţiilor de căsătorie; e) admite acţiunea de divorţ şi dispune desfacerea căsătoriei prin acordul părţilor, atunci când soţii sunt de acord cu divorţul, niciunul dintre ei nu este pus sub interdicţie, indiferent de durata căsătoriei şi indiferent dacă există sau nu copii minori rezultaţi din căsătorie; f) anulează acţiunea de divorţ ca netimbratâ sau insuficient timbrată, în cazul neachitării sau achitării parţiale a taxei judiciare de timbru stabilite în sarcina titularului cererii de divorţ; acţiunea de divorţ este supusă plăţii unei taxe judiciare de timbru fixe în cuantum de 39 lei, conform art. 7 lit. a) din Legea nr. 146/1997, în cazul în care cererea se întemeiază pe dispoziţiile art. 373 lit. a), b), c) NCC (divorţul prin acordul soţilor şi la cererea soţilor), respectiv în cuantum de 8 lei, potrivit art. 7 lit. b) din Legea nr. 146/1997, în ipoteza în care cererea de divorţ se întemeiază pe dispoziţiile art. 373 lit. d) C. civ. (divorţul solicitat de unul dintre soţi atunci când starea sănătăţii sale face imposibilă continuarea căsătoriei), precum şi dacă reclamantul nu realizează venituri sau acestea sunt inferioare salariului minim brut pe ţară; g) respinge acţiunea ca fiind rămasă fără obiect, atunci când constată că pe cale notarială sau administrativă căsătoria dintre părţi a fost desfăcută, ulterior sesizării instanţei; h) ia act de renunţarea la judecata cererii de divorţ atunci când reclamantul renunţă la judecată şi pârâtul nu formulează cerere reconvenţională sau, deşi a formulat o asemenea cerere, renunţă la judecata acesteia; i) stinge acţiunea de divorţ în cazul în care soţii se împacă anterior rămânerii definitive a hotărârii de divorţ (deci pe parcursul judecării acţiunii de divorţ) ori în cazul decesului pârâtului sau al reclamantului a cărui acţiune însă nu este continuată de moştenitori, deces survenit anterior rămânerii definitive a hotărârii de divorţ.
25. în privinţa sintagmei „hotărâre definitivă" trebuie avute în vedere prevederile art. 222 din Legea nr. 71/2011, conform cărora până la intrarea în vigoare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, referirea la hotărârea judecătorească definitivă se înţelege ca fiind făcută la hotărârea irevocabilă.
26. Posibilitatea desfacerii căsătoriei din culpa exclusivă a reclamantului rezultă din cuprinsul dispoziţiilor art. 379 teza finală NCC, conform cărora „dacă culpa aparţine în totalitate reclamantului, sunt aplicabile prevederile art. 388". Totodată, o asemenea posibilitate rezultă şi din interpretarea prevederilor art. 42 din Legea nr. 71/2011, conform cărora „în cazul cererilor de divorţ formulate anterior intrării în vigoare a Codului civil, instanţa de judecată poate să dispună divorţul în temeiul prevederilor art. 373 lit. b) şi art. 379 alin. (1) din Codul civil, chiar dacă reţine culpa exclusivă a reclamantului, în măsura în care motivele de divorţ subzistă şi după intrarea în vigoare a Codului civil". Ca atare, s-ar putea afirma că, în condiţiile în care desfacerea căsătoriei din culpa reclamantului este recunoscută în cazul cererilor de divorţ formulate anterior datei de 1 octombrie 2011, utilizând interpretarea logică, raţionamentul a fortiori, această posibilitate ar trebui recunoscută cu atât mai mult cererilor de divorţ promovate după intrarea în vigoare a noului Cod civil.
27. Analizate singure, din aceste dispoziţii legale ar rezulta că desfacerea căsătoriei din culpa exclusivă a reclamantului este admisibilă, indiferent dacă pârâtul formulează sau nu cerere reconvenţională. Astfel, în cazul în care pârâtul nu formulează cerere reconvenţională, iar din probe ar rezulta culpa exclusivă a reclamantului în destrămarea căsătoriei, instanţa ar putea admite acţiunea de divorţ promovată şi desface căsătoria din vina reclamantului. Suntem de părere însă că aceste dispoziţii legale trebuie coroborate cu prevederile art. 617 C. proc. civ., care interzic desfacerea căsătoriei atunci când din probe rezultă culpa exclusivă a reclamantului şi pârâtul nu a formulat cerere reconvenţională. Ca atare, în condiţiile procedurale actuale, dispoziţiile art. 379 NCC şi art. 42 din Legea nr. 71/2011 sunt incidente numai atunci când divorţul se solicită pe temeiul unei separaţii în fapt de minim 2 ani ori când din probe rezultă culpa exclusivă a reclamantului, însă pârâtul a formulat cerere reconvenţională. în această ultimă situaţie, instanţa poate desface căsătoria din vina exclusivă a reclamantului, soluţia fiind aceea a respingerii cererii principale şi admiterii cererii reconvenţionale.
28. Interdicţia desfacerii căsătoriei din culpa exclusivă a reclamantului, în lipsa unei cereri reconvenţionale a pârâtului, subzistă şi în condiţiile procedurale noi, fiind prevăzută de art. 922 alin. (3) NCPC.
29. Teza finală a alin. (1) al normei analizate, conform căreia „dacă culpa aparţine în totalitate reclamantului, sunt aplicabile prevederile art. 388", trebuia inclusă în cuprinsul alin. (2) al normei ce reglementează posibilitatea desfacerii căsătoriei din culpa reclamantului în lipsa cererii reconvenţionale a pârâtului, în situaţia în care temeiul care stă la baza divorţului este separaţia în fapt a soţilor de minim 2 ani.
30. Prin excepţie de la regula desfacerii căsătoriei din culpa exclusivă a reclamantului numai în ipoteza în care pârâtul a formulat cerere reconvenţională, art. 6171 C. proc. civ., nou introdus prin Legea nr. 71/2011 (potrivit căruia când soţii sunt separaţi în fapt de cel puţin 2 ani, oricare dintre ei va putea cere divorţul, asumându-şi responsabilitatea pentru eşecul căsătoriei, caz în care instanţa va verifica existenţa şi durata despărţirii în fapt şi va pronunţa divorţul din culpa exclusivă a reclamantului), şi art. 379 alin. (2) NCC permit divorţul din culpa reclamantului, în cazul în care soţii sunt despărţiţi în fapt de cel puţin 2 ani.
31. în această ultimă situaţie instanţa verifică existenţa şi durata separaţiei în fapt şi pronunţă divorţul din culpa exclusivă a reclamantului, dacă despărţirea în fapt are o durată de minim 2 ani, prezumându-se că cel care cere divorţul îşi asumă responsabilitatea pentru eşecul căsătoriei. Divorţul în temeiul art. 6171 C. proc. civ. şi art. 379 alin. (2) NCC este condiţionat de: a) existenţa unei separaţii efective în fapt a soţilor, indiferent de motivele care au justificat despărţirea; b) durata separaţiei în fapt să fie de minim 2 ani; c) separaţia să nu fie doar materială, ci trebuie să fie dublată de elementul psihologic, adică de voinţa soţilor de a renunţa la comunitatea de viaţă. în cazul în care soţul pârât este de acord cu divorţul, judecătorul va pronunţa o hotărâre prin acordul soţilor, prin care va dispune desfacerea căsătoriei, fără a mai avea relevanţă durata separaţiei în fapt şi fără a se mai verifica existenţa separaţiei efective materiale şi psihologice. Această hotărâre este definitivă şi irevocabilă în ceea ce priveşte divorţul, ceea ce înseamnă că hotărârea nu poate fi supusă vreunei căi de atac.
32. Prin aceeaşi hotărâre instanţa se pronunţă şi asupra cererilor accesorii, cum sunt cele privitoare la numele pe care soţii îl vor purta după divorţ, la exercitarea autorităţii părinteşti, la pensia de întreţinere, la atribuirea folosinţei locuinţei bun comun al soţilor (legea nu prevede posibilitatea atribuirii beneficiului locuinţei bun propriu al unuia dintre soţi, provizoriu până la partaj), la partajul bunurilor comune, ţinându-se seama de învoiala soţilor. Ca atare, nici pentru soluţionarea unor asemenea cereri nu se impune administrarea de probe, atât timp cât există învoiala soţilor. Prin excepţie, atunci când soţii nu se învoiesc asupra cererilor accesorii, instanţa va continua judecata, administrând probele prevăzute de lege pentru soluţionarea acestor cereri.
33. În această situaţie, judecata va avea loc în şedinţă publică. Aceasta întrucât dispoziţiile de excepţie privitoare la judecata în camera de consiliu sunt incidente întregii proceduri de divorţ numai atunci când soţii sunt de acord cu toate cererile formulate, deci inclusiv cu cele accesorii divorţului, când instanţa nu mai administrează probe, ci doar ia act de învoiala soţilor. Dimpotrivă, atunci când soţii nu se învoiesc cu privire la cererile accesorii, astfel că se impune continuarea judecăţii sub acest aspect, cu administrarea de probe, apreciem că devin incidente regulile generale în materia desfăşurării judecăţii în şedinţă publică, prevăzute de art. 121 C. proc. civ., aplicabile ori de câte ori legea nu prevede expres judecata în camera de consiliu.
34. în privinţa cererii accesorii a exerciţiului autorităţii părinteşti, suntem de părere că pentru soluţionarea acesteia este necesar şi obligatoriu ca la dosar să existe referatul de anchetă psihosocială al autorităţii tutelare. în cazul în care soţii nu depus la dosar acest referat, apreciem că instanţa de judecată are obligaţia de a solicita autorităţii tutelare întocmirea acestei anchete, neputându-se pronunţa asupra cererii în lipsa acesteia. Aceasta întrucât, conform art. 6131 alin. (4) C. proc. civ., instanţa ia act de învoiala soţilor în privinţa cererilor accesorii, deci inclusiv a celei privitoare la exercitarea autorităţii părinteşti, în condiţiile legii. Ca atare, textul trebuie coroborat cu prevederile art. 396 NCC, din care rezultă că, în scopul luării unei hotărâri cu privire la raporturile dintre părinţii divorţaţi şi copiii lor, instanţa de tutelă va asculta părinţii şi autoritatea tutelară, precum şi copilul dacă acesta a împlinit vârsta de 10 ani. în cauzele privitoare la exercitarea autorităţii părinteşti, la stabilirea sau schimbarea locuinţei minorului, la schimbarea felului învăţăturii sau a pregătirii profesionale, la obligaţia de întreţinere este obligatorie ascultarea autorităţii tutelare, chiar dacă instanţa nu este ţinută de concluziile acesteia. Ascultarea acestei autorităţi poate avea loc direct în şedinţa de judecată stabilită, dacă se prezintă reprezentantul autorităţii tutelare, fie indirect, prin depunerea la dosar a anchetei psihosociale întocmite.
35. în cazul cererilor de divorţ formulate anterior intrării în vigoare a noului Cod civil, potrivit art. 42 din Legea nr. 71/2011, instanţa de judecată poate să dispună divorţul în temeiul prevederilor art. 373 lit. b) şi art. 379 alin. (1) NCC, chiar dacă reţine culpa exclusivă a reclamantului, în măsura în care motivele de divorţ subzistă şi după intrarea în vigoare a noului Cod civil.
36. Se pune problema dacă dispoziţiile noului Cod civil sunt incidente sau nu şi proceselor începute anterior datei de 1 octombrie 2011, soluţionate în primă instanţă anterior intrării în vigoare a noului Cod civil şi aflate în calea de atac la data de 1 octombrie 2011.
Astfel, într-o opinie, juridic argumentată, s-a susţinut că, în general, procesele şi cererile aflate în curs de soluţionare la data intrării în vigoare a noului Cod civil se soluţionează conform dispoziţiilor legale, materiale şi procedurale în vigoare la data la care au fost pornite procesele sau formulate cererile, cu excepţia cazului în care Legea nr. 71/2011 cuprinde dispoziţii tranzitorii care prevăd altfel (6. Boroi, Aplicarea în timp a noului Cod civil, www.inm-lex.ro/index.php?MenulD=129&DetaillD=1466; G. Boroi, Precizări introductive privind aplicarea în timp a noului Cod civil, în G. Boroi, L. Stănciulescu, Instituţii de drept civil în reglementarea noului Cod civil, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2012, p. 2-3; M.S. Croitoru, Aplicarea legii civile în timp din perspectiva noului Cod civil, în R.R.D.P. nr. 6/2011, p. 57). Argumentarea are la bază dispoziţiile art. 223 din Legea nr. 71/2011, conform cărora „dacă prin prezenta lege nu se prevede altfel, procesele şi cererile în materie civilă sau comercială în curs de soluţionare la data intrării în vigoare a Codului civil se soluţionează de către instanţele legal învestite, în conformitate cu dispoziţiile legale, materiale şi procedurale în vigoare la data când acestea au fost pornite". Se subliniază că derogarea de la prevederile art. 223 din Legea nr. 71/2011 presupune existenţa unei dispoziţii speciale care să prevadă expres aplicabilitatea noii reglementări şi proceselor aflate în curs de soluţionare. Numai dispoziţiile tranzitorii speciale, înscrise expres în Legea nr. 71/2011, sunt aplicabile proceselor declanşate anterior datei de 1 octombrie 2011, ceea ce determină concluzia la care ajunge autorul, că orice alte dispoziţii tranzitorii nu sunt aplicabile acestor procese, fondul lor urmând a fi guvernat de legea anterioară, adică, în materia familiei, de Codul familiei.
37. într-o altă opinie, diametral opusă, argumentată şi ea juridic, limitată la instituţia divorţului şi la efectele acesteia între soţi, între părinţi şi copiii lor minori, se susţine că, în această privinţă, în cauzele aflate în curs de soluţionare se aplică dispoziţiile noului Cod civil, iar efectele divorţului se produc de la data pronunţării hotărârii de divorţ (C.M. Crăciunescu, Câteva consideraţii privind aplicarea în timp a dispoziţiilor Codului civil, în materia divorţului, www.inm-lex.ro/index.php?MenulD=129&DetaillD=1465; A. Dumitrescu, Divorţul în noul Cod civil, www.juridice.ro; în acelaşi sens, a se vedea şi practica judiciară: Trib. Bihor, s. I civ., dec. nr. 312/2011, www.juridice.ro, în care în calea de atac s-a făcut aplicarea dispoziţiilor noului Cod civil; în sens contrar, a se vedea Trib. Bistriţa-Năsăud, s. I civ., dec. nr. 99/2011, nepublicată). A aplica legea în vigoare de la data introducerii cererii de divorţ, anterioară intrării în vigoare a noului Cod civil, ar conduce, în opinia autoarei, la crearea unor situaţii absurde în care pentru soluţia pronunţată prin hotărârea de divorţ ar trebui solicitată imediat modificarea impusă de noile norme legale, în vederea respectării interesului superior al copilului. Autoarea porneşte în argumentare de la prevederile art. 6 alin. (6) NCC, conform cărora „dispoziţiile legii noi sunt de asemenea aplicabile şi efectelor viitoare ale situaţiilor juridice născute anterior intrării în vigoare a acesteia, derivate din starea şi capacitatea persoanelor, din căsătorie, filiaţie, adopţie şi obligaţia legală de întreţinere, din raporturile de proprietate, inclusiv regimul general al bunurilor, şi din raporturile de vecinătate, dacă aceste situaţii juridice subzistă după intrarea în vigoare a legii noi". Totodată, sunt invocate şi dispoziţiile art. 46 din Legea nr. 71/2011, potrivit cărora „dispoziţiile hotărârilor judecătoreşti privitoare la relaţiile personale şi patrimoniale dintre copii şi părinţii lor divorţaţi înainte de intrarea în vigoare a Codului civil pot fi modificate potrivit dispoziţiilor art. 403 din Codul civil". Ca atare, autoarea concluzionează că în soluţionarea cauzelor de divorţ, atât în privinţa divorţului prin acordul soţilor, cât şi a celui din culpă, sunt aplicabile dispoziţiile noului Cod civil.
38. Este întemeiată prima opinie exprimată, deoarece în procesele şi cererile în curs de judecată vor fi aplicabile dispoziţiile legii în vigoare la momentul sesizării instanţei, ori de câte ori noua lege modificatoare nu prevede expres aplicabilitatea legii civile noi şi în privinţa cererilor şi proceselor aflate pe rolul instanţelor judecătoreşti la data intrării în vigoare a noii legi.
39. în vederea soluţionării conflictului de legi generat de intrarea în vigoare a noului Cod civil a fost adoptată Legea nr. 71/2011, act normativ considerat complementar şi, totodată, o lege specială (P. Perju, Consideraţii referitoare la Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a noului Cod civil, în Dreptul nr. 11/2011, p. 12 şi autorii citaţi la nota 6 de subsol), care poate extinde aplicarea unei legi generale la cazuri particulare sau poate crea un domeniu derogator pentru cazuri determinate, esenţial în materie de interpretare, aplicare şi abrogare a regulilor de drept (/. Deleanu, S. Deleanu, Mică enciclopedie a dreptului, Ed. Dacia, Cluj-Napoca, 2000, p. 137). Această lege extinde şi derogă pe planul interpretării şi aplicării noului Cod civil ori modifică, abrogă sau completează unele dispoziţii ale legii generale - noul Cod civil (P. Perju, loc. cit., p. 12, nota 6 de subsol).
40. în scopul reducerii posibilităţilor de interpretare contradictorie a diferitelor prevederi legale, pe calea interpretării oficiale autentice, Legea nr. 71/2011 determină câmpul de aplicare a diferitelor instituţii juridice reglementate de noul Cod civil. în privinţa soluţionării conflictului de legi, Legea nr. 71/2011 reglementează aplicarea individualizată a principiilor generale al neretroactivităţii legii noi şi al aplicării imediate a legii civile noi, înscrise în art. 6 NCC. Legea nr. 71/2011 reafirmă acestei principii, dar particularizează pentru fiecare carte a noului Cod civil acţiunea lor asupra situaţiilor juridice proprii diferitelor instituţii juridice, ca situaţii de drept trecute, prezente sau viitoare (P. Perju, loc. cit., p. 14).
41. Referitor strict la instituţia divorţului, cu tot ceea ce implică aceasta (deci inclusiv la cererile accesorii divorţului), art. 223 din Legea nr. 71/2011 consacră principiul general al aplicabilităţii dispoziţiilor legale (de drept material şi procedural) în vigoare la data formulării cererii sau sesizării instanţei de judecată cu procesul de divorţ, ori de câte ori nu există dispoziţii exprese derogatorii ce instituie principiul aplicării imediate a legii noi. Ca atare, potrivit acestui text legal, în lipsă de dispoziţii contrare, legea aplicabilă se determină în raport de data introducerii acţiunii sau a formulării cererii de divorţ. Dacă această dată este anterioară zilei de 1 octombrie 2011, devin incidente reglementările vechi aplicabile până la intrarea în vigoare a noului Cod civil, adică dispoziţiile Codului familiei. Dimpotrivă, dacă cererea de divorţ se formulează după data de 1 octombrie 2011 sau chiar în ziua de 1 octombrie 2011, devin aplicabile prevederile noului Cod civil.
42. Prin derogare de la prevederile art. 223 din Legea nr. 71/2011, ce constituie norma generală, de bază, în privinţa legii aplicabile proceselor şi cererilor aflate în curs de soluţionare la data intrării în vigoare a noului Cod civil. Legea nr. 71/2011 cuprinde anumite dispoziţii derogatorii, speciale, prin care se instituie expres aplicabilitatea noii legi şi proceselor şi cererilor în curs de soluţionare la data de 1 octombrie 2011. Dispoziţiile derogatorii se aplică limitativ, strict la situaţia pe care o reglementează, fără posibilitate de extrapolare la alte situaţii specifice aceleiaşi materii, dar nereglementate expres prin norme derogatorii.
43. în materia dreptului familiei, este vorba de dispoziţiile art. 36 alin. (2) din Legea nr. 71/2011, care prevăd că în cazul cererilor de împărţire a bunurilor comune aflate în curs de judecată în primă instanţă (deci este exclusă ipoteza în care cererea s-ar afla în calea de atac - apel şi/sau numai recurs, după caz, în funcţie de valoarea obiectului litigiului) la data intrării în vigoare a noului Cod civil, instanţa de judecată poate dispune împărţirea bunurilor comune în timpul căsătoriei, fără a mai fi necesară examinarea motivelor temeinice; art. 40 din Legea nr. 71/2011, care prevede că în cazul cererilor de divorţ formulate anterior intrării în vigoare a noului Cod civil, instanţa poate să dispună divorţul prin acordul soţilor, dacă sunt îndeplinite condiţiile prevăzute la art. 373 lit. a) şi art. 374 NCC; art. 42 din acelaşi act normativ, conform căruia în cazul cererilor de divorţ formulate anterior intrării în vigoare a noului Cod civil, instanţa de judecată poate să dispună divorţul în temeiul prevederilor art. 373 lit. b) şi art. 379 alin. (1) NCC, chiar dacă reţine culpa exclusivă a reclamantului, în măsura în care motivele de divorţ subzistă şi după intrarea în vigoare a noului Cod civil. Prin urmare, numai în aceste situaţii expres şi limitativ reglementate, unde există norme derogatorii de la regula instituită de art. 223 din Legea nr. 71/2011, legea nouă este de imediată aplicare.
44. Articolul 223 din Legea nr. 71/2011 constituie dreptul tranzitoriu, aplicabil ori de câte ori legea nouă de procedură nu cuprinde dispoziţii menite să rezolve diversele aspecte ale conflictului dintre legea veche şi legea nouă. Ca atare, în cazul în care legea nouă conţine dispoziţii speciale cu caracter tranzitoriu, conform cărora normele nou-introduse sunt de imediată aplicare, fiind incidente şi în cazurile pendentes, adică în curs de judecată, acestea au prioritate în aplicare, fiind dispoziţii cu caracter special, în temeiul principiului generolia specialibus derogant şi lex posterior derogat prior (în legătură cu aplicarea legii în timp, a se vedea M. Nicolae, Notă la dec. nr. 1304/2000 a C.S.J., s. civ., în P.R. nr. 2/2001, p. 124-126). Prevederile art. 223 din Legea nr. 71/2011, care consacră o excepţie de la principiul aplicării imediate a legii noi, şi anume supravieţuirea legii vechi, sunt dispoziţii tranzitorii cu caracter general, care îşi găsesc aplicabilitatea numai în situaţia în care legea nouă - noul Cod civil - nu ar dispune altfel.
45. Prevederile art. 6 alin. (6) NCC, conform cărora „dispoziţiile legii noi sunt de asemenea aplicabile şi efectelor viitoare ale situaţiilor juridice născute anterior intrării în vigoare a acesteia, derivate din starea şi capacitatea persoanelor, din căsătorie, filiaţie, adopţie şi obligaţia legală de întreţinere, din raporturile de proprietate, inclusiv regimul general al bunurilor, şi din raporturile de vecinătate, dacă aceste situaţii juridice subzistă după intrarea în vigoare a legii noi", trebuie coroborate cu dispoziţiile tranzitorii din Legea nr. 71/2011, care prevăd expres situaţia în care legea nouă este de imediată aplicare, respectiv consacră aplicabilitatea legii în vigoare la data sesizării instanţei pentru acele situaţii care nu se încadrează în normele de excepţie (art. 223). Textul art. 6 alin. (6) NCC nu trebuie interpretat automat în sensul că ar reglementa aplicarea imediată a legii noi, ci doar că instituie principiul aplicării legii noi efectelor viitoare (consecinţelor) ale unor situaţii născute anterior intrării în vigoare a acesteia, expres şi limitativ enunţate (derivate din starea şi capacitatea persoanelor, din căsătorie, filiaţie, adopţie, obligaţia legală de întreţinere, din raporturile de proprietate, inclusiv regimul general al bunurilor şi din raporturile de vecinătate), dacă situaţiile există şi după intrarea în vigoare a legii noi. în condiţiile existenţei regulii de bază cu privire la aplicarea legii în timp, instituită de art. 223 din Legea nr. 71/2011, în lipsa unor reglementări speciale derogatorii, expres enunţate, credem că textul art. 6 alin. (6) NCC trebuie interpretat în sensul că este aplicabilă legea în vigoare de la data sesizării instanţei şi atunci când promovarea acţiunii este determinată de o situaţie (din cele expres enunţate în art. 6 alin. (6) NCC] născută înaintea intrării în vigoare a legii existente la momentul sesizării instanţei, cu condiţia ca situaţia să persiste şi după intrarea în vigoare a noii legi. Ca atare, divorţul, care nu este altceva decât disoluţia căsătoriei, constituie un efect viitor al unei situaţii juridice născute din căsătorie.
în sensul art. 6 alin. (6) NCC, legea nouă - NCC - se aplică, în lipsa unor dispoziţii legale care să prevadă expres aplicarea legii noi, aşa cum sunt normele din art. 40 şi art. 42 din Legea nr. 71/2011, numai cererilor formulate după intrarea ei în vigoare, chiar dacă privesc efecte viitoare ale unor situaţii născute anterior dotei de 1 octombrie 2011.
46. Raportând dispoziţiile art. 6 alin. (6) NCC la prevederile art. 40 şi art. 42 din Legea nr. 71/2011 şi la dispoziţiile art. 223 din Legea nr. 71/2011, rezultă că divorţului propriu-zis întemeiat pe acordul soţilor şi celui din culpă li se aplică legea nouă, însă cererilor accesorii acestuia li se aplică, în lipsa unei prevederi derogatorii, legea în vigoare la data sesizării instanţei cu judecarea cererii de divorţ (Codul familiei, dacă cererea este promovată până la data de 30 septembrie 2011 inclusiv, sau noul Cod civil, dacă cererea de divorţ este introdusă după această dată).
Oricum, posibilitatea divorţului prin acord, indiferent de durata căsătoriei, de existenţa sau inexistenţa copiilor minori, era recunoscută şi prin art. 38 C. fam., în forma modificată prin Legea nr. 202/2010, în vigoare din data de 25 noiembrie 2010. Textul art. 38 alin. (l)-(3)
C. fam. este identic cu cel al art. 374 NCC. Prin art. XXIII alin. (1) din Legea nr. 202/2010 s-a consacrat principiul aplicabilităţii legii civile noi şi situaţiilor aflate în curs de soluţionare. Conform acestei norme, „în cazul cererilor de divorţ formulate anterior intrării în vigoare a prezentei legi, instanţa poate să dispună divorţul prin acordul soţilor, dacă sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de dispoziţiile art. 37 alin. (2) lit. a) şi ale art. 38 alin. (l)-(3) din Legea nr. 4/1953 - Codul familiei, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi cu cele aduse prin prezenta lege". Singura noutate adusă de noul Cod civil este consacrarea posibilităţii desfacerii căsătoriei prin acordul soţilor la cererea reclamantului acceptată de pârât (aşa-numitul divorţ consensual „imperfect" - un asemenea divorţ este iniţiat din culpa soţilor, însă se finalizează ca divorţ consensual, întrucât cererea de divorţ iniţiată de unul dintre soţi este acceptată de celălalt soţ, chemat în judecată în calitate de pârât).
47. Textul art. 46 din Legea nr. 71/2011, folosit ca argument în favoarea aplicării imediate a legii noi şi proceselor în curs de soluţionare, credem că se referă numai la situaţiile în care divorţul s-a pronunţat definitiv şi irevocabil anterior datei de 1 octombrie 2011. în susţinerea acestei teze arătăm că textul se referă la dispoziţii ale hotărârilor judecătoreşti privitoare la relaţiile personale şi patrimoniale dintre copii şi părinţii lor divorţaţi înainte de intrarea în vigoare a Codului civil, ceea ce înseamnă că divorţul cu toate cererile accesorii (încredinţare minor, nume, obligaţie de întreţinere etc.) s-a soluţionat definitiv şi irevocabil anterior intrării în vigoare a noului Cod civil. Un părinte are statut de divorţat numai atunci când în privinţa sa s-a pronunţat o hotărâre definitivă şi irevocabilă în acest sens. în baza art. 46 NCC, este normal ca o măsură adoptată în privinţa unui minor în baza unei hotărâri judecătoreşti definitive şi irevocabile, anterior datei de 1 octombrie 2011, să se modifice ori de câte ori se schimbă împrejurările care au justificat adoptarea ei, aplicându-se legea în vigoare la data la care se formulează cererea de modificare a măsurii, legea nouă -noul Cod civil -, dacă cererea se promovează începând cu data de 1 octombrie 2011. Prin urmare, faptul că o cerere accesorie divorţului se soluţionează conform legii vechi (Codul familiei), în vigoare la data promovării acţiunii de divorţ, nu înseamnă, aşa cum s-a susţinut (C.M. Crâciunescu, Câteva consideraţii privind aplicarea în timp ..., loc. cit.), că determină formularea imediată a unei cereri de modificare potrivit noilor dispoziţii legale (noul Cod civil). Aceasta, întrucât promovarea cu succes a unei cereri de modificare a măsurilor luate, în condiţiile art. 403 NCC raportat la art. 46 din Legea nr. 71/2011, în privinţa copiilor minori este condiţionată de dovada schimbării împrejurărilor care au dus la adoptarea măsurii. Aceasta cu atât mai mult cu cât şi noul Cod civil recunoaşte posibilitatea exercitării autorităţii părinteşti de un singur părinte, este drept, cu titlu excepţional.
48. Cu referire specială la acţiunile de divorţ promovate anterior intrării în vigoare a noului Cod civil, aflate în curs de soluţionare la data de 1 octombrie 2011, în practică pot fi întâlnite următoarele situaţii: a) la data intrării în vigoare a noului Cod civil acţiunea de divorţ şi cererile accesorii acesteia (nume, încredinţare minor, pensie de întreţinere etc.) se află pe rolul primei instanţe - judecătoria; în această situaţie, în privinţa cererii de divorţ propriu-zise devin incidente prevederile art. 40 şi art. 42 NCC, după caz, însă în privinţa cererilor accesorii, neexistând o reglementare derogatorie, se aplică prevederile art. 223 din Legea nr. 71/2011, în sensul că rămân aplicabile prevederile Codului familiei; b) la data intrării în vigoare a noului Cod civil acţiunea de divorţ şi cererile accesorii acesteia (nume, încredinţare minor, pensie de întreţinere etc.) se află pe rolul instanţei de control judiciar, în apel sau în recurs, existând deci deja pronunţată o hotărâre în primă instanţă (definitivă sau nedefinitivă, după cum la 1 octombrie 2011 cauza se află în apel sau în recurs) în baza prevederilor Codului familiei, act normativ în vigoare la momentul soluţionării cauzei; şi în această situaţie, în privinţa cererii de divorţ propriu-zise devin incidente prevederile art. 40 şi art. 42 NCC, după caz, însă în privinţa cererilor accesorii, neexistând o reglementare derogatorie, se aplică prevederile art. 223 din Legea nr. 71/2011, în sensul că rămân aplicabile prevederile Codului familiei. Dispoziţiile art. 46 din Legea nr. 71/2011 nu reprezintă o excepţie de la regula instituită de art. 223 din Legea nr. 71/2011 şi nu vizează procesele în curs de desfăşurare, ci este o normă ce concretizează principiul aplicabilităţii în timp a legii, instituit de art. 6 alin. (6) NCC, respectiv are în vedere efectele viitoare ale situaţiilor juridice născute anterior intrării în vigoare a legii, derivate, printre altele, şi din raporturile de filiaţie.
49. Analiza prevederilor cuprinse în art. 39-45 din Legea nr. 71/2011 conduce la concluzia că legiuitorul a înţeles să facă o aplicaţie specială o noilor norme de drept doar în materia divorţului prin acordul soţilor, a celui din culpa exclusivă a reclamantului, o încetării regimului matrimonial şi a actelor juridice încheiate în frauda celuilalt soţ, nefăcând vreo trimitere la aplicarea imediată a prevederilor art. 396 şi art. 398 NCC, chiar şi pentru prima dată în calea de atac. Mai mult, art. 46 din legea de punere în aplicare face trimitere la art. 403 NCC, care vizează modificarea împrejurărilor avute în vedere la luarea măsurii faţă de copil (în esenţă având acelaşi conţinut cu art. 44 C. fam. în vigoare la data introducerii acţiunii), or, în calea de atac revine tribunalului sau curţii de apel, după caz, în funcţie de stadiul procesual în care se află cauza (apel sau recurs), sarcina de a verifica dacă instanţa de fond a stabilit o stare de fapt conformă cu probele de la dosar, la care a aplicat întocmai dispoziţiile legale existente până la momentul introducerii acţiunii sau pronunţării hotărârii, după caz.
50. Aplicarea direct în calea de atac a dispoziţiilor noului Cod civil cu privire la exerciţiul autorităţii părinteşti, la obligaţia de întreţinere, în lipsa unei prevederi exprese în acest sens, ar încălca principiul previzibilităţii legii, definit ca posibilitatea oferită celor interesaţi de norma juridică de a-şi reprezenta consecinţele punerii ei în operă ori cele ce derivă din ignorarea sau încălcarea ei (pentru detalii privind accesibilitatea şi previzibilitatea legii, a se vedea I. Deleanu, „Accesibilitatea" şi „previzibilitatea" legii în jurisprudenţă Curţii Europene a Drepturilor Omului şi a Curţii Constituţionale române, în Dreptul nr. 8/2011, p. 52-82). Conform jurisprudenţei Curţii Europene (cauza Sunday Times c. Regatului Unit, 1979), cetăţeanul trebuie să dispună de informaţii suficiente asupra normelor juridice aplicabile într-un caz dat şi să fie capabil să prevadă, într-o măsură rezonabilă, consecinţele care pot apărea dintr-un act determinat.