Art. 202 OUG 34/2006 Stabilirea ofertei câştigătoare Atribuirea contractului de achiziţie publică
| Comentarii |
|
CAPITOLUL V
Atribuirea contractului de achiziţie publică
SECŢIUNEA a 4-a
Stabilirea ofertei câştigătoare
Art. 202
(1) În cazul unei oferte care are un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita ofertantului, în scris şi înainte de a lua o decizie de respingere a acelei oferte, detalii şi precizări pe care le consideră semnificative cu privire la ofertă, precum şi de a verifica răspunsurile care justifică preţul respectiv.
(11) O ofertă prezintă un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, atunci când preţul ofertat, fără T.V.A., reprezintă mai puţin de 80% din valoarea estimată a contractului respectiv.
(2) Autoritatea contractantă are obligaţia de a lua în considerare justificările primite de la ofertant, în condiţiile alin. (1), îndeosebi cele care se referă la:
a) fundamentarea economică a modului de formare a preţului, aferent metodelor de execuţie utilizate, procesului de producţie sau serviciilor prestate;
b) soluţiile tehnice adoptate şi/sau orice condiţii deosebit de favorabile de care beneficiază ofertantul pentru executarea lucrărilor, pentru furnizarea produselor sau prestarea serviciilor;
c) originalitatea ofertei din punct de vedere al îndeplinirii tuturor cerinţelor prevăzute în caietul de sarcini;
d) respectarea dispoziţiilor privind protecţia muncii şi condiţiile de lucru aplicabile pentru executarea lucrării, prestarea serviciului sau furnizarea produselor;
e) posibilitatea ca ofertantul să beneficieze de un ajutor de stat.
OUG 34/2006 actualizată prin:
OUG 77/2012 - pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii din 27 noiembrie 2012, Monitorul Oficial 827/2012;
OUG 76/2010 - pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii din 30 iunie 2010, Monitorul Oficial 453/2010;
| ← Art. 201 OUG 34/2006 Stabilirea ofertei câştigătoare... | Art. 203 OUG 34/2006 Stabilirea ofertei câştigătoare... → |
|---|
Respingerea ofertei pentru lipsa anumitor vize de auditare din cuprinsul certificatelor ISO 9001 şi 14001. Respingerea este nelegală în absenţa solicitării de clarificări privind auditarea şi valabilitatea certificatelor. Dreptul autorităţii de a cere clarificări trebuie exercitat cu bună-credinţă şi în considerarea dispoziţiilor din materia achiziţiilor publice, iar nu discreţionar
Contestatorul a prezentat ca dovezi a îndeplinirii criteriilor de calificare constând în certificarea ISO 9001 şi 14001 următoarele documente:
-certificatul nr. 275C, emis de RAD CERT la data
Citește mai mult
de 19.10.2010, cu valabilitate până la data de 18.10.2013, care atestă că are implementat şi menţine un sistem de management al calităţii în conformitate cu cerinţele standardului ISO 9001:2008;- certificatul 276M, emis de RAD CERT la data de 19.10.2010, cu valabilitate până la data de 18.10.2013, care atestă că are implementat şi menţine un sistem de management al mediului în conformitate cu cerinţele standardului ISO 14001:2005.
în cadrul ambelor certificate se regăseşte menţiunea: „Acest certificat este valabil cu condiţia efectuării auditurilor de supraveghere la 6, 18 şi 30 luni de la data de 19.10.2010. Valabilitatea acestui certificat se poate verifica la RAD CERT SRL. Prezentul certificat nu exonerează organizaţia certificată de responsabilitatea ce-i revine pentru menţinerea sistemului la nivelul calitativ certificat”, urmată de trei spaţii delimitate (pătrate) pentru aplicarea vizei de supraveghere, corespunzător anilor 2011, 2012 şi 2013.
Analizând certificatele în discuţie, Consiliul a constatat că, deşi sunt valabile până la data de 18.10.2013, valabilitatea lor este condiţionată de efectuarea auditurilor de supraveghere la 6, 18 şi 30 luni de la data de 19.10.2010, dovada efectuării auditului la 6 luni fiind constituită de aplicarea vizei de supraveghere aferentă anului 2011. In lipsa celorlalte vize, nu se putea trage concluzia certă că auditul de supraveghere a fost efectuat şi că certificatele sunt valabile.
In situaţia relevată nu se poate decide că nu este îndeplinită cerinţa ca certificatele să fie valabile la data deschiderii ofertelor, după cum a considerat autoritatea contractantă, începutul de dovadă în privinţa valabilităţii lor reprezentându-1 data de valabilitate, respectiv până la 18.10.2013, care nu poate fi ignorată, dar nici că cerinţa este îndeplinită, faţă de conţinutul menţiunii enuntate.
Demersul care se impunea efectuat de autoritatea contractantă pentru lămurirea aspectului în discuţie era acela al solicitării unei confirmări din partea organismului de certificare, în sensul că auditul de supraveghere a fost efectuat şi că certificatele sunt, pe cale de consecinţă, valabile, în paralel cu solicitarea de precizări în acest sens şi din partea contestatorului sau chiar depunerea raportului de audit de către acesta.
Temeiul legal al unui astfel de demers îl constituie dispoziţiile art. 11 alin. 3 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, conform cărora „în cazul în care există incertitudini sau neclarităţi în ceea ce priveşte anumite documente prezentate, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita detalii, precizări sau confirmări suplimentare atât de la ofertantul/candidatul în cauză,
cât şi de autorităţile competente care pot furniza informaţii în acest sens. In orice situaţie, autoritatea contractantă are obligaţia de a asigura o perioadă rezonabilă de timp pentru furnizarea precizărilor/confirmărilor solicitate.
Este adevărat că dispoziţiile legale enunţate, ca şi dispoziţiile art. 35 din acelaşi act normativ, invocate de autoritatea contractantă, fac vorbire despre un drept al autorităţii contractante de a solicita detalii, precizări sau confirmări, iar nu despre o obligaţie, dar acest drept trebuie exercitat cu bună-credinţă şi în considerarea tuturor dispoziţiilor din materia achiziţiilor publice, iar nu discreţionar. Relevante în acest sens, se reţin a fi prevederile art. 2 din ordonanţă, care stabilesc scopul actului normativ, printre care se regăseşte şi acela al promovării concurenţei între operatorii economici şi principiile care stau Ia baza atribuirii contractelor de achiziţii publice, printre care se regăsesc şi cele ale tratamentului egal şi eficienţei utilizării fondurilor publice. Aşadar, interesul autorităţii contractante trebuie să fie acela ca la procedură să participe cât mai mulţi operatori economici, dintre ofertele cărora să o aleagă pe aceea care răspunde cel mai bine necesităţilor sale, iar nu să înlăture ofertele depuse pe baza unor interpretări excesiv de formaliste a prevederilor documentaţiei de atribuire sau a prevederilor legale aplicabile.
De altfel, se observă că autoritatea contractantă însăşi a înţeles să îşi exercite dreptul în discuţie, efectuând cercetări în sensul obţinerii unei confirmări de la organismul dc certificare
a valabilităţii certificatelor, doar că demersul său nu trebuia să se oprească în momentul în care a constatat că pagina organismului de certificare era în construcţie, ci trebuia să formuleze o solicitare scrisă, cu atât mai mult cu cât menţiunea din certificate cuprinde şi formularea „valabilitatea acestui certificat se poate verifica la RAD CERT SRL”.
Curtea a apreciat că decizia Consiliului este corectă, dispoziţiile legale fiind corect interpretate şi aplicate la situaţia de fapt în speţă.
Certificatele nr. 275C şi 276M sunt valabile „cu condiţia efectuării auditurilor de supraveghere la 6, 18 şi 30 luni de la data de 19.10.2010”, şi nu „cu condiţia prezentării vizei de supraveghere”. Este adevărat că dovada efectuării auditurilor la termenele respective se face prin aplicarea vizei, dar nu este o formalitate esenţială de vreme ce, conform menţiunii din certificat „valabilitatea acestui certificat se poate verifica la RAD CERT SRL”.
In condiţiile în care site-ul organismului de certificare nu era funcţional, Curtea a apreciat că în mod justificat Consiliul a considerat că autoritatea contractantă avea posibilitatea şi că trebuie să solicite o confirmare din partea organismului de certificare sau depunerea raportului de audit de către contestator.
Curtea a constatat, faţă de aspectele mai sus reţinute, că sunt aplicabile în situaţia din speţă dispoziţiile art. 11 alin. 3 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006.
Având în vedere aceste considerente, Curtea a constatat că plângerea nu este fondată, urmând a fi respinsă în consecinţă.
Nu este permisă schimbarea soluţiei tehnice prevăzută de autoritate, nici prin prisma art. 202 alin. 2 din ordonanţă. Depunerea unei oferte alternative nu constituie o justificare acceptabilă legal pentru preţul neobişnuit de scăzut
Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a reţinut în mod corect că petentă a depus o ofertă alternativă, propunând utilizarea unei platforme autoridicătoare, în locul macaralei, şi reducând numărul de ore de utilizare a acesteia. Or, în documentaţia de atribuire se impunea utilizarea unei macarale, precizându-se şi numărul de ore
Citește mai mult
de utilizare. în măsura în care petentă era de părere că nu este posibilă utilizarea unei macarale datorită condiţiilor particulare de la locaţie sau ar fi considerat că numărul de ore de utilizare indicat în documentaţia de atribuire este excesiv de mare ar fi trebuit să conteste documentaţia de atribuire, cu consecinţa modificării acesteia pentru toţi participanţii la licitaţie. Necontestând documentaţia, petentă avea obligaţia să depună o ofertă conformă cu cerinţele din aceasta.Afirmaţia că oferta depusă nu ar fi o ofertă alternativă, ci ar conţine doar o soluţie tehnică originală, acceptabilă prin prisma dispoziţiilor art. 202 alin. 2 din ordonanţă, nu este întemeiată. Art. 202 alin. 2 invocat de petentă nu se referă la posibilitatea unui ofertant să depună o ofertă cu o soluţie tehnică diferită de cea solicitată de autoritatea contractantă, ci la posibilitatea unui ofertant de a alege soluţia tehnică pe care o consideră cea mai avantajoasă în măsura în care autoritatea contractantă nu a impus o anumită soluţie tehnică prin documentaţia de atribuire. Textul art. 202 trebuie interpretat prin coroborare cu art. 170 din acelaşi act normativ, care prevede că ofertantul are obligaţia de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire. Doar în măsura în care în documentaţie nu se prevede o anumită soluţie tehnică ofertanţii au libertatea de a alege soluţia tehnică şi pot justifica preţul final al ofertei prin raportare la soluţia tehnică aleasă. Cât timp, însă, prin documentaţie se indică o anumită soluţie tehnică, toţi participanţii la licitaţie trebuie să elaboreze oferta cu respectarea documentaţiei. Interpretarea propusă de petentă în sensul că, deşi autoritatea publică a stabilit o anumită soluţie tehnică, ofertanţii au posibilitatea să elaboreze o ofertă cu o altă soluţie este de natură să aducă atingere principiului tratamentului egal care trebuie să guverneze procedura achiziţiei publice.
De asemenea, Consiliul a procedat în mod corect coroborând dispoziţiile art. 173 alin. 2 din ordonanţă cu dispoziţiile art. 361 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006. Aceasta întrucât explicarea preţului deosebit de scăzut prin formularea unei oferte alternative nu constituie o justificare acceptabilă în sensul art. 36' din hotărâre, cât timp art. 173 alin. 2 din ordonanţă nu permite depunerea unei astfel de oferte în lipsa unei menţiuni exprese în acest sens în documentaţia de atribuire.
Faţă de aceste considerente, Curtea a respins plângerea ca neîntemeiată.
Verificarea de către autoritatea contractantă a răspunsului şi a documentelor de justificare a preţului aparent neobişnuit de scăzut al ofertei nu trebuie să fie formală
In mod nelegal Consiliul a reţinut ca fiind neîntemeiată critica formulată de contestatoare privind desemnarea drept câştigătoare a ofertei concurente, cu încălcarea dispoziţiilor art. 202 din ordonanţă şi a art. 36' din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006.
Astfel, art. 202 alin. 1 prevede că, în cazul unei oferte care are un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau
Citește mai mult
prestat, autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita ofertantului, în scris şi înainte de a lua o decizie de respingere a acelei oferte, detalii şi precizări pe care le consideră semnificative cu privire la ofertă, precum şi de a verifica răspunsurile care justifică preţul respectiv. Se observă că aceste dispoziţii legale instituie în sarcina autorităţii atât obligaţia de a solicita ofertantului a cărui ofertă prezintă un preţ aparent neobişnuit de scăzut prezentarea unor detalii şi precizări pe care le consideră semnificative cu privire la ofertă, cât şi obligaţia de a verifica răspunsurile care justifică preţul respectiv. Or, în cauza dedusă judecăţii se constată că, deşi autoritatea a solicitat ofertantului, prezentarea de explicaţii în scris privind modalitatea de calcul a preţului ofertat şi furnizarea de informaţii şi documente edificatoare în acest sens, s-a limitat în a constata că ofertantul a răspuns solicitării ce i-a fost adresată, procedând la o verificare formală a răspunsului şi documentelor invocate în justificarea preţuluiNu se impune solicitarea de către autoritate a justificării preţului ofertei dacă el nu este rezultatul liberei concurenţe
Verificând reţinerile autorităţii contractante în legătură cu oferta contestatoarei, Consiliul a stabilit că, la întocmirea propunerii financiare, contestatoarea a utilizat pentru motorină, după cum rezultă din „Lista cuprinzând consumurile de resurse materiale”, preţul de 0,96 lei/ kg, care faţă de o densitate medie a motorinei de 0,85 g/cm3 înseamnă un preţ de 0,81 lei/ litru, care comparat cu preţurile existente pe piaţă la momentul ofertării este, în mod
Citește mai mult
evident, un preţ ce nu este rezultatul liberei concurenţe şi care nu poate fi justificat, fiind de notorietate publică faptul că, la data ofertării, preţul motorinei era de ccl puţin cinci ori mai mare, în speţă fiind incidente prevederile art. 36 alin. 2 lit. c) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, şi nu ale art. 202 alin. I^1 din ordonanţă, cum eronat a susţinut autoritatea contractantă.Este adevărat că oferta contestatoarei prezintă un preţ aparent neobişnuit de scăzut, astfel cum a determinat şi autoritatea contractantă, care potrivit art. 202 alin. 1 din ordonanţă trebuia să solicite detalii şi precizări cu privire la ofertă, precum şi să verifice răspunsurile care justifică preţul, însă având în vedere că, de fapt, cum s-a reţinut anterior, din oferta contestatoarei rezultă că aceasta a utilizat preţuri care nu sunt rezultatul liberei concurcnţe, răspunsul la o eventuală solicitare de clarificări ar fi fost caduc, neputând înlătura caractcrul de neconformitate al ofertei. Este evident că dispunerea unei măsuri de remediere în accst sens nu ar produce efecte.
Argumentele Consiliului în această direcţie sunt pertinente şi nu au fost combătute prin plângerea formulată în faţa instanţei. S-a reţinut astfel în mod corect că, la momentul ofertării, preţul pe piaţă al motorinei era de cinci ori mai mare decât cel ofertat de petentă, concluzia unui preţ care nu este rezultatul liberei concurenţe impunându-se. Petenta nu a încercat niciun moment prin plângerea formulată să demonstreze eroarea Consiliului cu privire la acest aspect, confirmând în mod implicit considerentele referitoare la preţul ofertat al motorinei.
Pe cale de consecinţă, raţionamentul şi concluziile Consiliului referitoare la neconformi-tatea ofertei petentei sunt pe deplin valabile, cu atât mai mult cu cât obligativitatea autorităţii contractante de a efectua verificări cu privire la aspectele prevăzute de art. 202 alin. 2 din ordonanţă se referă doar la ipoteza unui preţ neobişnuit de scăzut, iar nu şi la cea a unui preţ care nu este rezultatul liberei concurenţe.
Comentariu
Determinarea dacă preţul unei oferte este sau nu neobişnuit de scăzut se realizează în funcţie de preţul total al ofertei, iar nu în funcţie de preţurile componentelor din ofertă, a căror valoare diminuată se poate echilibra prin compensare cu preţurile mai ridicate ale altor componente din ofertă.
Într-adevăr, art. 36 alin. 2 lit. c) din Hotărârea Guvernului nr 925/2006 prevede că oferta este considerată neconformă în situaţia în care conţine în cadrul propunerii financiare preţuri care nu sunt rezultatul liberei concurenţe şi care nu pot fi justificate. Dar, dovedirea încălcării liberei concurenţe şi a imposibilităţii justificării preţurilor pe componente este în sarcina autorităţii contractante şi presupune o corespondenţă prealabilă pe această temă cu ofertantul, căruia trebuie să i se dea posibilitatea de a îşi proba şi justifica realitatea preţurilor ofertate. Altfel spus, faptul că autoritatea a găsit alte preţuri pe piaţă pentru anumite componente ale ofertei nu înseamnă automat că preţurile asumate de ofertantă sunt nereale, imposibil de justificat sau că nu au o bază concurenţială. Nu trebuie exclus ca furnizorii ofertantului să îi acorde diverse discounturi, să îşi vândă produsele la preţuri avantajoase întrucât îşi lichidează stocurile/afacerile, au anumite politici comerciale de extindere pe piaţă sau din alte considerente.
Prin urmare, pledoaria noastră este pentru respectarea dreptului ofertantului de a se apăra şi combate constatările autorităţii contractante.
Faptul că preţul ofertei era aparent neobişnuit de scăzut nu poate duce automat la respingerea ei ca inacceptabilă, ci doar în măsura în care justificările primite de la ofertant sunt considerate nerelevante, fiind înlăturate motivat de către comisia de evaluare
Potrivit art. 202 alin. 1^1 din ordonanţă, oferta prezintă un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, atunci când preţul ofertat, fară TVA, reprezintă mai puţin de 85% din valoarea estimată a contractului respectiv [...]. Acelaşi articol prevede că, în astfel de
Citește mai mult
situaţii, autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita ofertantului, în scris şi înainte dc a lua o dccizie dc respingere a acelei oferte, detalii şi precizări pe care le considcră semnificative cu privire la ofertă, precum şi de a verifica răspunsurile care justifică preţul respectiv, cu luarea în considerare a justificărilor primite de la ofertant, îndeosebi cele care se referă la:- fundamentarea economică a modului de formare a preţului, aferent metodelor de execuţie utilizate, procesului de producţie sau serviciilor prestate;
- soluţiile tehnice adoptate şi/sau orice condiţii deosebit de favorabile de care beneficiază ofertantul pentru executarea lucrărilor, pentru furnizarea produselor sau prestarea serviciilor;
- originalitatea ofertei din punct de vedere al îndeplinirii tuturor cerinţelor prevăzute în caietul de sarcini;
- respectarea dispoziţiilor privind protecţia muncii şi condiţiile de lucru aplicabile pentru executarea lucrării, prestarea serviciului sau furnizarea produselor;
- posibilitatea ca ofertantul să beneficieze de un ajutor de stat.
În speţă, deşi autoritatea contractată a respectat prevederile art. 202 alin. 1 teza I, în sensul că a solicitat ofertantului a cărei ofertă prezenta un preţ neobişnuit de scăzut detalii şi precizări cu privire la ofertă, aceasta nu a respectat decât formal prevederile tezei a II-a a alin. 1 şi alin. 2 ale articolului menţionat anterior, astfel cum corect a reţinut şi Consiliul. Deşi în procesul-verbal se face menţiune despre faptul că documentele transmise de către ofertantă au fost analizate de comisia de evaluare, nu sunt prezentate motivele pentru care acestea nu au fost luate în considerare, în condiţiile în care se refereau la fundamentarea economică a modului de formare a preţului, aferent metodelor de execuţie utilizate, procesului de producţie sau serviciilor prestate şi la soluţiile tehnice adoptate pentru executarea şi furnizarea produselor.
Aşadar, faptul că preţul era aparent neobişnuit de scăzut prin raportare la valoarea estimată a contractului nu poate duce automat la respingerea ofertei ca inacceptabilă, ci doar, în măsura în care justificările primite dc la ofertant nu sunt considerate relevante, fiind înlăturate motivat dc către comisia de evaluare.
Instanţa mai reţine că s-a apreciat corcct dc către Consiliu că motivele invocate de autoritatea contractantă în punctul de vedere exprimat faţă de contestaţie, reiterate în plângere, nu pot fi luate în considerare, deoarece nu au fost consemnate în comunicarea rezultatului procedurii.
În consecinţă, pentru considerentele expuse, Curtea a constatat că plângerea formulată este neîntemeiată, urmând a fi respinsă.