Art. 206 OUG 34/2006 Informarea candidaţilor şi a ofertanţilor Atribuirea contractului de achiziţie publică
| Comentarii |
|
Atribuirea contractului de achiziţie publică
SECŢIUNEA a 5-a
Informarea candidaţilor şi a ofertanţilor
Art. 206
(1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a informa operatorii economici implicaţi în procedura de atribuire despre deciziile referitoare la rezultatul selecţiei, la rezultatul procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică sau de încheiere a acordului-cadru, la admiterea într-un sistem de achiziţie dinamic, la rezultatul concursului de soluţii ori, după caz, la anularea procedurii de atribuire şi eventuala iniţiere ulterioară a unei noi proceduri, în scris şi cât mai curând posibil, dar nu mai târziu de 3 zile lucrătoare de la emiterea acestora, înăuntrul termenului prevăzut la art. 200.
(11)În sensul prevederilor alin. (1), se consideră operator economic implicat în procedura de atribuire orice candidat/ofertant pe care autoritatea contractantă nu l-a informat încă despre decizii care îi vizează direct candidatura/oferta proprie sau orice candidat/ofertant a cărui candidatură/ofertă nu a fost încă respinsă definitiv de autoritatea contractantă. O respingere este considerată definitivă dacă a fost comunicată operatorului economic în cauză şi fie a fost considerată legală de către Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sesizat în legătură cu acest aspect, fie nu a făcut ori nu mai poate face obiectul unei căi de atac.
(2) Comunicarea prin care se transmite informarea prevăzută la alin. (1) se transmite şi prin fax sau prin mijloace electronice.
(3) În cazul în care autoritatea contractantă nu transmite comunicarea privind rezultatul aplicării procedurii şi prin fax sau prin mijloace electronice, atunci termenele prevăzute la art. 205 alin. (1) se majorează cu 5 zile.
OUG 34/2006 actualizată prin:OUG 76/2010 - pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii din 30 iunie 2010, Monitorul Oficial 453/2010;
OUG 19/2009 - privind unele măsuri în domeniul legislaţiei referitoare la achiziţiile publice din 7 martie 2009, Monitorul Oficial 156/2009;
OUG 94/2007 - pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii din 26 septembrie 2007, Monitorul Oficial 676/2007;
| ← Art. 205 OUG 34/2006 Stabilirea ofertei câştigătoare... | Art. 207 OUG 34/2006 Informarea candidaţilor şi a... → |
|---|
Utilizarea unui tarif orar mediu mai mic decât cel minim legal cerut de autoritate. Respingere legală a ofertei
Analizând motivele de nelegalitate ale deciziei Consiliului şi apărările intimatei, Curtea a reţinut că este întemeiată plângerea autorităţii contractante.
Potrivit prevederilor Actului adiţional nr. 2/26.01.2011 la Contractul colectiv de muncă la nivelul ramurii de construcţii pe anii 2008-2009 înregistrat la Ministerul Muncii, Familiei şi Protecţiei Sociale sub nr. 75/10.02.2011, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea a V-a, nr. 4 din 16 februarie
Citește mai mult
2011, salariul minim pe ramura construcţii este în cuantum de 700 lei pentru un program de lucru de 170 ore, respectiv 4,1176/oră [art. 50 alin. (1)], iar coeficientul minim de ierarhizare pentru muncitorii calificaţi [art. 50 alin. (2)] este de 1,2 (4,1176 x 1,2 = 4,9411 lei/oră, tarif minim orar pentru muncitorii calificaţi), dispoziţiile fiind obligatorii pentru toţi angajatorii din ramura construcţii, indiferent de faptul că sunt sau nu participanţi la proceduri de achiziţie publică, întrucât dispoziţia legală, de la publicarea în Monitorul Oficial, este obligatorie pentru toţi operatorii din ramura construcţii, fară excepţie.Or, astfel după cum a reţinut Consiliul şi după cum rezultă din actele dosarului, autoritatea contractantă a solicitat în cadrul documentaţiei de atribuire, cap. VI.4 - Modul de prezentare a propunerii tehnice: „Ofertantul este obligat să indice în cadrul ofertei faptul că la elaborarea acesteia a ţinut cont de obligaţiile referitoare la condiţiile de muncă şi protecţia muncii conform reglementărilor în vigoare la nivel naţional”. Astfel fiind, Curtea stabileşte că în mod netemeinic a reţinut Consiliul faptul că autoritatea nu a precizat care sunt aceste reglementări sau obligaţii, câtă vreme nimeni nu poate invoca necunoaşterea legii.
Autoritatea a solicitat, în cadrul aceleiaşi documentaţii de atribuire, cap. VI.5 - Modul de prezentare a propunerii financiare: „Oferta financiară va cuprinde: [...] Lista cuprinzând cheltuielile cu forţa de muncă
Prin răspunsul la solicitările de clarificări contestatorul nu justifică respectarea tarifului minim orar obligatoriu, respectivul tarif mediu de 4,674 lei/oră pentru muncitori calificaţi prezentat de ofertant fiind inferior celui minim prevăzut în Actul adiţional nr. 2/26.01.2011 la Contractul colectiv de muncă la nivelul ramurii construcţii pe anii 2008-2009. Salariul minim pe ramura construcţii este în cuantum de 700 lei pentru un program de lucru de 170 ore, respectiv 4,1176 lei/oră, la care se aplică ierarhizarea în coeficient minim de 1,2, rezultând un tarif de 4.1176 x 1,2 = 4,9411 lei/oră pentru muncitorii calificaţi.
Conform celor specificate în formularul C7 de către ofertantul contestator:
- fascinar (muncitor calificat conform anexei la Ordinul nr. 1832/201 lm), tariful mediu ofertat este de 4,670 lei/oră (sub limita minimă legală, respectiv sub tariful minim, nu mediu, de 4,9411 lei/oră);
- mozaicar (muncitor calificat conform anexei la Ordinul nr. 1832/2011), tariful mediu ofertat este de 4,670 lei/oră (sub limita minimă legală, respectiv sub tariful minim, nu mediu, de 4,9411 lei/oră);
- vopsitor industrial (muncitor calificat conform anexei la Ordinul nr. 1832/2011), tariful mediu ofertat este de 4,710 lei/oră (sub limita minimă legală, respectiv sub tariful minim, nu mediu, de 4, 9411 lei/oră);
- peisagist floricultor (muncitor calificat conform anexei la Ordinul nr. 1832/2011), tariful mediu ofertat este de 4,540 lei/oră (sub limita minimă legală, respectiv sub tariful minim, nu mediu, de 4,9411 lei/oră).
Tariful mediu lei/oră calculat pentru betonist este de 4,810 lei/oră, tarif orar mediu inferior tarifului orar minim legal, respectiv inferior limitei minime dc 4,9411 lei/oră.
Astfel fiind, susţinerile contestatorului referitoare la tariful orar total cu munca calificată nu pot fi luate în considerare, întrucât pentru fiecare angajat este obligatoriu a fi respectat tariful orar minim stabilit de normele în vigoare pentru ramura construcţii, fiind fară relevanţă faptul că un salariat arc un tarif orar superior tarifului minim legal atâta vreme cât un altul are un tarif orar inferior minimului legal (tariful orar mediu este inferior tarifului orar minim legal, neputându-se susţine că tariful orar minim este respectat pentru muncitorii calificaţi indicaţi în cele ce preced.
Prezentarea unui total al manoperei care împărţit (în mod egal) la totalul orelor de manoperă dă un tarif mediu pentru ora de muncă calificată nu garantează şi nu face dovada respectării
tarifului minim obligatoriu pentru fiecare angajat în parte (aspect ce rezultă din formularul C7 pentru fiecare meserie în parte). Prevederile legale în vigoare la data deschiderii ofertelor nu se referă la un tarif pentru manopera totală, ci prevăd un tarif minim obligatoriu pentru fiecare muncitor calificat în parte. Cât timp un tarif mediu prezentat pentru o anumită meserie din formularul C7 este inferior tarifului minim obligatoriu rezultă că tariful minim obligatoriu nu este respectat pentru muncitorii calificaţi ce practică aceste meserii.
Referitor la motivarea Consiliului conform căreia stabilirea lucrărilor a căror execuţie presupune implicarea unui muncitor calificat este un drept al ofertantului, autoritatea contractantă neavând atribuţii în acest sens, se reţine că lucrările care sunt obligatoriu a fi efectuate de către muncitori calificaţi sunt stabilite de către normele de deviz pentru ramura construcţii, norme utilizate de către proiectant şi cuprinse în cadrul documentaţiei de atribuire, iar nu o opţiune sau un drept al ofertantului.
Pe durata judecării plângerii, într-un alt litigiu, instanţa a decis irevocabil că oferta petentei este neconformă. Neconformitatea ofertei petentei stabilită irevocabil atrage lipsa de interes în formularea plângerii
Referitor la excepţia lipsei de interes, Curtea a reţinut următoarele:
Interesul, ca o condiţie obligatorie de exercitare a acţiunii civile, trebuie să fie născut şi actual, iar actualitatea interesului trebuie să existe la data promovării acţiunii şi să subziste pe parcursul soluţionării acesteia.
Aşa cum rezultă din certificatul de grefa depus la dosar de
Citește mai mult
intimată, oferta petentei a fost declarată neconformă în mod irevocabil, întrucât plângerea formulată împotriva deciziei anterioare a Consiliului, plângere care a făcut obiectul dosarului nr. 6132/2/2011, a fost respinsă ca nefondată prin decizia nr. 2055 din 6 octombrie 2011, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti. Prin urmare, Curtea a constatat că, raportat la prevederile art. 206 alin. 1^1 din ordonanţă, în prezent petenta nu mai are calitatea de operator economic implicat în procedura de atribuire. Prin soluţia pronunţată, Curtea de Apel Bucureşti a decis în mod irevocabil cu privire la conformitatea ofertei intimatei şi cu privire la neconformitatea ofertei petentei. Aşadar, Curtea a constatat că, deşi interesul a existat la data formulării plângerii, odată ce ulterior acestei date, pe parcursul soluţionării prezentei cauze, la 6 octombrie 2011 s-a statuat cu titlu irevocabil cu privire la neconformitatea ofertei petentei, este evidentă lipsa de interes a acesteia în a solicita anularea raportului procedurii de atribuire, în condiţiile în care nu poate obţine niciun folos practic.Astfel, motivele referitoare la neconformitatea ofertei intimatei nu sunt de natură să înlăture caracterul inacceptabil al propriei oferte şi, pe cale de consecinţă, să îi asigure accesul la procedura de atribuire, contestarea rezultatului fiind lipsită de interes.
Nu ar putea fi primit nici argumentul potrivit căruia anularea procedurii actuale ar oferi petentei posibilitatea de a participa din nou la procedură, întrucât interesul nu poate fi raportat la un eveniment viitor şi incert, ci doar la actuala procedură de atribuire.
Nu poate fi primită susţinerea petentei referitoare la existenţa unui interes legitim public, întrucât folosul urmărit prin formularea unei cereri de chemare în judecată trebuie să aparţină titularului cererii, prin aceasta justificându-se caracterul de interes direct şi personal, fiind unanim admis faptul că, prin declanşarea unui demers judiciar, trebuie să se urmărească asigurarea propriilor interese, şi nu interesul general de respectare a legii. Jurisprudenţa admite faptul că interesul personal poate fi dublat de un interes legitim public, însă acest aspect nu scuteşte petenta de obligaţia de a-şi invoca şi proba interesul legitim privat, în acelaşi sens fiind şi prevederile art. 8 alin. I1 din Legea nr. 554/2004, din interpretarea cărora rezultă că interesul legitim public poate fi invocat numai în subsidiar, în măsura în care vătămarea interesului legitim public decurge logic din încălcarea dreptului subiectiv sau a interesului legitim privat. Or, în cazul de faţă, din moment ce oferta petentei a fost înlăturată în mod irevocabil prin decizia nr. 2055 din 6 octombrie 2011 a Curţii de Apel Bucureşti, orice contestaţie a acesteia faţă de alte măsuri ale autorităţii contractante nu satisface un interes al acesteia, în sensul că nu îi poate aduce niciun folos practic.
Din aceste considerente, Curtea a admis excepţia lipsei de interes invocată de intimată şi, pe cale de consecinţă, a respins ca lipsită de interes plângerea petentei.
Ofertantul care nu a contestat rezultatul celei de a doua evaluări, prin care oferta sa a fost respinsă, nu poate contesta rezultatul celei de a treia evaluări, întrucât nu mai are calitatea de operator economic implicat în procedura de atribuire (pierde calitatea procesual activă)
Examinarea deciziei contestate se impune a fi făcută în ordinea impusă de art. 137 alin. 1 C. proc. civ., instanţa urmând a analiza mai întâi modul în care Consiliul a soluţionat excepţia lipsei calităţii procesuale a SC R.C.M. SRL de a formula contestaţie împotriva comunicării rezultatului procedurii
Citește mai mult
de atribuire nr. P7/08.02.2012, excepţie invocată de SC E.C.P. SRL atât prin cererea de intervenţie formulată în faţa Consiliului, cât şi prin plângerea pendinte.Deşi oferta sa a fost respinsă de fiecare dată, SC R.C.M. SRL a depus contestaţie doar împotriva primului şi celui de-al treilea rezultat al procedurii, aceasta din urmă vizând modul în care autoritatea contractantă a înţeles să califice cererea sa din 04.01.2012, prin care a solicitat restituirea garanţiei de participare. Cererea de intervenţie formulată de SC E.C.P. SRL a privit această din urmă contestaţie, intervenienta invocând lipsa calităţii procesuale a SC R.C.M., pe de o parte, în temeiul art. 206 alin. 1 din ordonanţă - apărare tratată de Consiliu ca o excepţie de procedură - şi, pe de altă parte, pentru că societatea în cauză solicitase restituirea garanţei de participare, ceea ce, în opinia intervenientei, ar determina inacceptabilitatea ofertei potrivit art. 36 alin. 1 lit. a) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 - apărare tratată de Consiliu ca motiv de fond. Aceleaşi argumente au fost invocate de SC E.C.P. SRL şi în plângerea pe rol. Analizând aceste argumente, instanţa le consideră parţial fondate.
Astfel, potrivit art. 206 alin. 1 din ordonanţă-reţinut de Consiliu ca argument de respingere a excepţiei lipsei calităţii procesual active a SC R.C.M. SRL de a formula contestaţie obligaţia autorităţii contractante de a informa despre deciziile referitoare la (între altele) rezultatul procedurii de atribuire operează numai în raport cu operatorii economici implicaţi în procedura de atribuire, astfel cum sunt aceştia definiţi în alineatul următor (l1). Calitatea de operator economic implicat în procedura de atribuire nu este dată de faptul comunicării, de către autoritatea contractantă, a rezultatului procedurii unui participant la procedură, ci se analizează în raport de dispoziţiile art. 206 alin. I1 din ordonanţă. Acest text defineşte atât noţiunea de operator economic implicat în procedura de atribuire, cât şi semnificaţia sintagmei de respingere definitivă a unei oferte. Potrivit textului „se consideră operator economic implicat în procedura de atribuire orice candidat/ofertant pe care autoritatea contractantă nu l-a informat încă despre decizii care îi vizează direct candidatura/oferta proprie sau orice candidat/ofertant a cărui candidatură/ofertă nu a fost încă respinsă definitiv de autoritatea contractantă. O respingere este considerată definitivă dacă a fost comunicată operatorului economic în cauză şi fie a fost considerată legală de către Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sesizat în legătură cu acest aspect, fie nu a făcut ori nu mai poate face obiectul unei căi de atac”.
În cauză, oferta SC R.C.M. SRL a fost respinsă în urma celei de-a doua evaluări, care a avut loc la 27.12.2011. întrucât nu a contestat rezultatul respectivei evaluări, pentru acest operator respingerea ofertei sale este definitivă, în sensul art. 206 alin. I1, la data împlinirii termenului în care rezultatul putea fi contestat. Prin urmare, excepţia lipsei calităţii procesuale active a SC R.C.M. SRL este fondată, societatea nemaiputând formula contestaţie împotriva rezultatului celei de-a treia evaluări.
Contestaţia formulată de SC R.C.M. SRL (admisă prin decizia Consiliului) priveşte modul în care autoritatea contractantă a calificat manifestarea voinţei acestei societăţi de a solicita restituirea garanţiei. Această instanţă consideră că respingerea ofertei SC R.C.M. SRL este legală pentru motivele anterior reţinute, măsura autorităţii contractante impunându-se a fi menţinută, motivat de faptul pierderii calităţii de operator economic implicat în procedura de atribuire. Se are în vedere şi jurisprudenţa comunitară în materia achiziţiilor publice, ju-risprudenţă potrivit căreia o neregularitate procedurală (în cauză, greşita apreciere de către autoritatea contractantă a cererii de restituire a garanţiei) nu determină anularea în tot sau în parte a unei decizii (în cauză, decizia de respingere a ofertei SC R.C.M. SRL) decât dacă se dovedeşte că, în lipsa acestei neregularităţi, procedura administrativă ar fi putut conduce la un rezultat diferit şi, în consecinţă, ar fi putut avea un conţinut diferit (în acest sens, Hotărârea Tribunalului din 12 martie 2008 în cauza Evropaiki Dynamiki/Comisia, T-345/03, pct. 147, şi Hotărârea European Service NetWork/Comisia, pct. 85). Or, în speţă, chiar în lipsa greşitei calificări, de către autoritatea contractantă, a cererii de restituire a garanţiei de participare, rezultatul ar fi fost acelaşi în considerarea dispoziţiilor art. 206 alin. 11 din ordonanţă.
Comentariu
Pentru a evita contestaţiile în lanţ ale operatorilor economici respinşi definitiv, în unele dintre deciziile sale Consiliul dispune reevaluarea ofertelor operatorilor economici implicaţi şi comunicarea rezultatului reevaluării doar către aceştia, atrăgând atenţia autorităţii contractante că sintagma „ operator economic implicat ” este cea definită la art. 206 alin. V din ordonanţă.