Achiziții publice. Plângere împotriva deciziei consiliului național de soluționare a contestațiilor

Jurisprudenţă şi speţe de drept civil (II)

Curtea de Apel TÂRGU MUREŞ Decizie nr. 502/R din data de 11.08.2017

Cerința semnăturii electronice bazate pe un certificat calificat. Mandat de reprezentare a asocierii dat fără îndeplinirea condițiile legale. Riscurile (ne)transmiterii (integrale a) ofertei (prin fax)

- Legea nr. 101/2016, art. 29 alin. 1, art. 32 alin. 1

- Legea nr. 455/2001, art. 4

- HG nr. 395/2016, art. 140 alin. 5

- CJUE, Hotărârea din 29 martie 2012, cauza C-599/10, SAG ELV Slovensko a.s.

Există două tipuri de certificate digitale, simple și calificate, pe baza cărora se poate semna cu semnătura electronică. Legea face distincție clară între semnătura electronică și semnătura electronică extinsă, pentru ultima fiind cerute, cumulativ, patru condiții exprese. Petenta nu a contestat faptul că cei doi ofertanți nu ar deține certificat digital calificat, ci faptul că ofertele nu ar avea semnătura electronică extins, întrucât documentele ar fi de tip "pdf";, și nu ".p7s sau echivalente";. Însă, de vreme ce fișierele celor doi ofertanți au fost semnate cu o semnătură electronică bazată pe un certificat digital calificat, nu se poate susține, cu temei, că aceasta ar fi una simplă, și nu una extinsă. Faptul că fișierele au fost de tip "pdf"; nu schimbă regimul juridic al semnăturii electronice a cărei forță juridică este conferită de certificatul digital calificat, cu atât mai mult cu cât și fișierele tip "pdf"; au încorporată semnătura electronică extinsă, într-o astfel de situație.

Împuternicirea conferită persoanei care să reprezintă asocierea poartă o dată la care această asociere nu era constituită și, mai mult, anunțul de participare nu era încă publicat în SEAP, în cuprinsul împuterniciri nefăcându-se nicio referire la vreo procedură de atribuire, cu atât mai puțin la una specifică, împuternicirea neconținând nici drepturile și obligațiile specifice unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice, ci se referă doar la mandatarea persoanei fizice pentru semnarea, cu semnătura sa electronică, a oricărui înscris care emană de la societate. În acest context, îndeplinită condiția prevăzută în fișa de date achiziție, referitoare la semnarea ofertei tehnice, a documentelor de calificare și a răspunsului la solicitările de clarificări, de către reprezentantul legal al ofertantului sau de către o persoană împuternicită de acesta.

Riscurile transmiterii ofertei, inclusiv forța majoră sau cazul fortuit, cad în sarcina operatorului economic care transmite respectiva ofertă, ceea ce înseamnă că orice risc al transmiterii unei oferte incomplete în ceea ce privește numărul de pagini conținute de aceasta, revine ofertantului care, până la data limită de depunere a ofertelor, stabilită de autoritatea contractantă, are obligația de a depune toate diligențele pentru ca oferta să fie integrală în ceea ce privește conținutul informațiilor.

Asupra plângerii de față,

Prin Decizia nr. 1481/C5/1246/1247/16.06.2017 a CNSC s-au respins atât excepția lipsei de interes în formularea contestațiilor de către S.C. F.ES.R.L și S.C. F.E S.R.L., invocată de către entitatea contractantă, precum și, ca nefondate, contestațiile formulate de S.C, F.ES.R.L. și S.C. F.E S.R.L, în contradictoriu cu entitatea contractantă SC H SA; fiind admise cererile de intervenție formulate de S.C. R.S.E.S.R.L. și S.C. F.E S.R.L

În considerentele deciziei, Consiliul a reținut următoarele:

Prin contestația nr. 447/19.04.2017, înregistrată la Consiliu sub nr. 14467/19.04.2017, SC F.ESRL, în calitate de asociat în cadrul asocierii SC G. SRL & SC F.E.F.W.T GMBH, a contestat adresa nr. 443/203/27.03.2017 reprezentând comunicarea rezultatului procedurii de atribuire prin "licitație deschisă", online, fără etapă finală de licitație electronică, a contractului de achiziție publică de servicii având ca obiect "Asistență tehnică pentru pregătirea aplicației de finanțare și a documentațiilor de atribuire pentru proiectul regional de dezvoltare a infrastructurii de apă și apă uzată din județul Harghita, în perioada 2014- 2020", coduri CPV 71356200-0, 71241000-9, 71322000-1, 79418000-7 (Rev.2), inițiată de SC H SA, în calitate de entitate contractantă, și a solicitat următoarele:

- anularea răspunsului entității contractante nr. UIP 482/203/ 443/203/11.04.2017 ia notificarea prealabilă nr. 391/05.04.2017;

- anularea comunicării rezultatului procedurii nr.27.03.2017 ca netemeinic și nelegal;

- remedierea încălcării legislației achiziției publice constând în aprecierea de către comisia de evaluare, în mod netemeinic și nelegal, a caracterului admisibil al ofertelor clasate pe locurile 1, 2 și 3, respectiv, ale asocierii SC R.S.E.SRL & B.DA/S, SC T.E.SA si asocierea SC F.E SRL& S.M.S& E.S.E.A.T.S& SC S. SRL & C. SRL & R.SRL;

- constatarea caracterului admisibil al criticilor sale cu privire la inacceptabilitatea și neconformîtatea ofertelor prezentate de către ofertanții clasați pe locurile 1-3;

- ca și consecință a petitelor anterioare, reevaluarea ofertelor prezentate de către ofertanții clasați pe locurile 1-3, cu respectarea cerințelor din cuprinsul documentației de atribuire, a legislației aplicabile în materia achizițiilor publice și a principiilor consacrate de art, 2 alin. (2) din Legea nr. 99/2016;

- anularea desemnării ca și câștigătoare a ofertei prezentate de către asocierea SC R.S.E.SRL & B.DA/S;

- anularea raportului procedurii și a actelor subsecvente, respectiv în ceea ce privește admisibilitatea ofertelor clasate pe locurile 1-3 și desemnarea asocierii SC R.S.E.SRL & B.DA/S ca și câștigătoare și reevaluarea acestor oferte cu respectarea tuturor dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice.

SC R.S.E.SRL, în calitate de lider al asocierii S.C. R.S.E.S.R.L. - B.DA/S, ofertant clasat pe locul I în clasamentul final, a depus cererea de intervenție nr. 1780/25.04.2017, transmisă prin mijloace electronice (e-mail), înregistrată la Consiliu sub nr. 15575/25.04.2017 și retransmisă în original, înregistrată la Consiliu sub nr. 15711/26.04.2017, în cauza ce face obiectul Dosarelor nr. 1246/2017 și nr. 1247/2017 și a solicitat admiterea în principiu a cererii de intervenție accesorie în interesul entității contractante, precum și respingerea contestațiilor formulate de SC F.E SRL și SC F.E. ca netemeinice și nelegale, cu consecința menținerii adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. UIP 440/27.03.2017.

Prin adresa nr. UIP 492/203/26.04.2017, înregistrată la Consiliu sub nr. 15915/27.04.2017, entitatea contractantă SC H SA a comunicat punctul de vedere referitor la contestația formulată de SC F.E.însoțit de documentele necesare soluționării acesteia.

Entitatea contractantă consideră că, deși ofertantul a depus oferta admisibilă, nu are niciun interes în promovarea contestației, deoarece s-a clasat pe locuri 4 în clasament, prin urmare nu are cum să îi fie atribuit contractul în discuție. Dreptul a cărui valorificare se încearcă prin contestație este supusă unor condiții suspensive, și anume respingerea ofertelor clasate în fața ofertei depusă de contestatoare, conform criteriilor de atribuire impuse prin documentația de atribuire, prin urmare, ținând cont și de prevederile art. 33 din codul de procedură civilă, interesul trebuie să fie determinat, legitim, personal, născut și actual. în speță, interesul contestatoarei nu îndeplinește condițiile prevăzute de lege, în concret, anularea rezultatului procedurii în cauză nu servește acesteia niciun interes direct și personal, născut și actual.

În cadrul aceleiași proceduri de atribuire s-a depus cererea de intervenție nr. 365/28.04.2017, transmisă prin fax, înregistrată la Consiliu sub nr. 16227/28.04.2017 și în original, înregistrată la Consiliu sub nr. 16910/04.05.2017, în cauza ce formează obiectul Dosarului nr. 1246/2017, formulată de SC F.E SRL, în calitate de lider al asocierii SC F.E SRL & S.M.S& E.S.E.A.T.S& SC S. SRL & C. SRL & RPA SRL, prin care s-a solicitat încuviințarea în principiu a cererii de intervenție în interes propriu și admiterea acesteia sau admiterea acesteia drept cerere de intervenție în interesul entității contractante, precum și respingerea motivelor invocate în cuprinsul contestației formulată de SC F.ESRL cu privire la oferta sa, ca neîntemeiate.

Din documentele depuse de părți și din susținerile acestora, Consiliul a constatat următoarele:

S.C. H S.A., în calitate de entitate contractantă, a inițiat procedura de atribuire prin "licitație deschisă", online, fără etapă finală de licitație electronică, a contractului de achiziție publică de servicii având ca obiect "Asistență tehnică pentru pregătirea aplicației de finanțare și a documentațiilor de atribuire pentru proiectul regional de dezvoltare a infrastructurii de apă și apă uzată din județul Harghita, în perioada 2014-2020", coduri CPV 71356200-0, 71241000-9, 71322000- 1, 79418000-7, (Rev. 2), prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. 170628/15.10.2016, stabilind termenul limită pentru primirea ofertelor la 17.11.2016, criteriul de atribuire "cei mai bun raport calitate-preț" și o valoare estimată, fără TVA, de 11.944.558 lei.

În cadrul procedurii de atribuire au fost depuse un număr de 14 oferte printre care și cea a Asocierii BDL K., T.S. es T. Kft - F. M. T. Zrt - S.d, E. S.R.L.

Împotriva deciziei de respingere a ofertei sale Asocierea SOL K., T., S. es T. Kft ~ F. M.T. Zrt - S.C. E. S.R.L. prin liderul acesteia BOL K., T., Sz. es T. Kft a formulat inițial contestația care a făcut obiectul dosarului nr, 252/2017 soluționat prin Decizia nr. 253/C5/252/01.02.2017 prin care Consiliul a luat act de renunțarea ia contestația formulată de către Asocierea BDL K., T., S. es T. Kft - F. M. T. Zrt - S.C. E. S.R.L.

Ulterior, în cadrul termenului de contestare, împotriva aceleiași decizii de respingere a ofertei sale, Asocierea BDL K., T., S. es T.Kft - F. M. T. Zrt - S.C. E. S.R.L. prin liderul acesteia BDL K. Kft a formulat contestația ce a făcut obiectul dosarului 288/2017.

Cu privire la această contestație, Consiliul s-a pronunțat prin Decizia nr. 448/C5/288 din 02.03.2017, astfel:

"Respinge excepția lipsei calității de reprezentant a domnului B. P. a asocierii Asocierea BDL K., T., S. es T. Kft - F. M. T. Zrt - S.C. E. S.R.L., invocată de intervenienta S.C. R.S.E.S.R.L.

Respinge, ca nefondată, contestația formulată de Asocierea BDL K., Tervezo, S. es T. Kft - F. M. Te. Zrt - S.C. E. S.R.L., prin lider de asociere BDL K., T., S. es Tanâcsado Kft, în contradictoriu cu S.C. H S.A., în calitate de autoritate contractantă.

Admite, în parte, cererea de intervenție formulată de S.C. R.S.E.S.R.L."

Împotriva noului rezultat al procedurii de atribuire au formulat contestații SC F.E. în calitate de împuternicit ai Asocierii S.C. G. S.R.L. - S.C. F.E..R.L. - F.W. & T. GMBH și S.C. F.E S.R.L. în calitate de lider al Asocierii S.C. F.E S.R.L - S.C. S. M. S.S.R.L. - E.T.S SPA E. AND T. S. - C. S.R.L. - S.S.R.L. - RPA S.R.L.

Consiliul a constatat că în cauză a fost formulată cerere de intervenție de către S.C. R.S.E.S.R.L., în calitate de lider al asocierii S.C. R.S.E.S.R.L - B.DA/S.

Având în vedere dispozițiile art. 17 alin. 3 și art. 68 din Legea nr. 101/2016, coroborate cu prevederile art. 61 alin. 3, art. 63, 65 și 67 din Cod proc.civ. dar și faptul că în cadrul procedurii de atribuire în cauză S.C. R.S.E.S.R.L are calitatea de ofertant câștigător iar cererea sa privește menținerea deciziei entității contractante ca oferta sa să rămână câștigătoare, Consiliul a admis în principiu cererea de intervenție formulată de SC R.S.E.SRL, astfel cum a fost calificată de aceasta.

La dosarul cauzei a fost depusă o cerere de intervenție și de către S.C. F.E S.R.L. în calitate de lider al Asocierii S.C. F.E S.R.L. - S.C. S.M. S. S.R.L. - E.T.S S. E. A. T. S. - C.S.R.L - S.S.R.L. - RPA S.R.L

Consiliul a apreciat ca aceasta prezintă natura juridică a unei cereri de intervenție principală deoarece în prezenta cauză, asocierea a cărei lider este S.C. F.E S.R.L., are, atât calitatea de contestator (solicitând anularea anumitor acte emise de către entitatea contractantă în legătură cu ofertele situate pe locul 1 și 2), cât și calitatea de intervenient (solicitând respingerea motivelor invocate în cuprinsul contestației de către SC F.E. cu privire la oferta asocierii din care face parte, ca neîntemeiate).

În acest context, s-a constatat că intervenienta în discuție are și calitatea de contestatoare în dosarul nr. 1247/2017 solicitând anularea raportului procedurii și a tuturor actelor subsecvente acestuia, inclusiv a adreselor de comunicare a rezultatului procedurii, reevaluarea ofertelor clasate pe locul 1 și 2 și continuarea procedurii de atribuire.

Astfel, având în vedere dispozițiile art. 61 alin. 2, art. 62, art. 65 și art. 66 din Cod procedură civilă dar și faptul că prin cererea de intervenție S.C. F.E S.R.L a solicitat respingerea contestației formulată de SC F.ESRL, Consiliul a admis în principiu cererea de intervenție formulată de S.C. F.E S.R.L, astfel cum a fost calificată de Consiliu.

Analizând contestația formulată de F. E. SRL, în calitate de împuternicit al Asocierii G. SRL - SC F.E. SRL - F. W. & T. GmBH (dosar nr. 1246/2017), Consiliul constată că prin aceasta este criticată decizia entității contractante cu privire la rezultatul procedurii de atribuire, în speță decizia acesteia referitoare la declararea admisibile a ofertelor clasate pe locurile 1, 2 și 3, oferta sa ocupând în clasament locul 4.

În ceea ce privește respectarea de către contestatoarea SC F.ESRL a dispozițiilor art. 6 din Legea nr. 101/2016, Consiliul a constatat că aceasta a transmis entității contractante notificarea prealabilă nr. 391/05.04.2017, prin care a solicitat luarea unor măsuri de remediere.

Cu adresa nr. 482/203/11.04.2017 entitatea contractantă a răspuns notificării comunicând contestatoarei următoarele: "... comisia de evaluare apreciază că ofertele clasate pe locurile 1, 2, 3 sunt admisibile, prin urmare respinge măsurile de remediere solicitate de dvs. prin notificarea prealabilă nr. 473 din 05.04.2017, ca fiind ne fondate. În consecință, comisia de evaluare menține raportul procedurii de atribuire a contractului, și comunicarea rezultatului procedurii ca fiind legale și temeinice".

În temeiul dispozițiilor art. 26 alin. 1 din Legea nr. 101/2016, Consiliul a procedat la analiza, cu precădere, a excepției invocate de către entitatea contractantă privind lipsa de interes în formularea contestațiilor de către S.C. F.ES.R.L. și S.C. F.E S.R.L,, urmând a o respinge pentru considerentele expuse în continuare.

În luarea deciziei, Consiliul a avut în vedere dispozițiile art. 2 alin. 1 din Legea nr. 101/2016.

Analizând cele două contestații Consiliul a constatat următoarele:

1.Contestatoarea S.C. F.E.S.R.L. contestată decizia entității contractante cu privire la ofertele clasate pe locurile 1, 2 și 3, oferta sa fiind clasată pe locul 4, solicitând anularea rezultatului procedurii de atribuire cu privire la acestea.

2.Contestatoarea S.C. F.E S.R.L. contestă decizia entității contractante cu privire la ofertele clasate pe locurile 1 și 2, oferta sa fiind situată pe locul 3, solicitând anularea rezultatului procedurii de atribuire cu privire la ofertele poziționate în clasament pe locurile 1 și 2.

Așadar, pentru a putea fi considerată persoană vătămată printr-un act emis de o autoritate contractantă, în cadrul unei proceduri de achiziție publică, contestatoarele trebuie să aibă sau să fi avut un interes legitim în legătură cu procedura și să fi suferit, să sufere sau să riște să sufere un prejudiciu urmare a unui act al entității contractante.

Consiliul a constatat că în ipoteza în care s-ar admite contestațiile și s-ar dispune reevaluarea tuturor ofertelor poziționate în clasamentul final înaintea contestatoarelor, acestea ar obține un folos practic și actual dat fiind că soluția ar putea avea drept consecință câștigarea procedurii de către oricare dintre cei doi contestatori, care ar obține punctaj maxim după aplicarea criteriului de atribuire stabilit în prezenta procedură de atribuire, respectiv "cel mai bun raport calitate-preț".

Având șansa reală de a câștiga, contestatoarele au dovedit interesul legitim necesar deținerii calității de persoană vătămată, astfel cum se prevede Ia art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/2016.

Date fiind cele evocate, Consiliul a stabilit că, în cauza supusă soluționării, S.C. F. E. S.R.L. și S.C. F.E S.R.L. dețin calitatea de persoane vătămate în înțelesul legii, motiv pentru care Consiliul a respins excepția lipsitei de interes invocată de către entitatea contractantă.

Pe fondul cauzei, Consiliul a analizat cu prioritate criticile formulate în contestație cu privire la ofertantul poziționat în clasamentul final pe locul 1 și constată că SC F.ESRL critică oferta depusă de Asocierea S.C. R.S.E.S.R.L. - B.DA/S, întrucât aceasta nu respectă cerințele entității contractante și legislația în vigoare cu privire la semnătura electronică extinsă.

În susținerea criticii, contestatoarea susține că oferta (documentele) depuse de către ofertantul declarat câștigător, nu poartă semnătură electronică extinsă, fișierele fiind de tip ".pdf", în timp ce un document semnat cu semnătură electronică extinsă, poartă extensia "pdf.p7s" sau echivalentul acesteia (de tip pdf.p7s, .p7m, .p7e, etc.), în funcție de furnizorul de certificate digitale.

Cu privire la aspectul criticat Consiliul a reținut că în fișa de date a achiziției, entitatea contractantă a stabilit la cap. IV.4.3) Modul de prezentare a ofertei, prin Notă, faptul că "Ofertanții vor transmite oferta, documentele de calificarea și răspunsul la solicitările de clarificări formulate de către comisia de evaluare a entității contractante, în format electronic, prin intermediul SEAP, în conformitate cu art. 60, 61 și 62 din HG 395/2006. Oferta tehnică, documentele de calificare și răspunsul la solicitările de clarificări formulate de către comisia de evaluare a entității contractante vor fi semnate de reprezentantul legal, de o persoană împuternicită de acesta cu SEMNĂTURĂ ELECTRONICĂ, BAZATĂ PE UN CERTIFICAT CALIFICAT (fișiere cu extensia .p7s sau echivalente), eliberat de un furnizor de servicii certificate acreditat, în condițiile Legii nr. 455/2001. Documentele scanate trebuie să fie lizibile. Oferta va conține un opis al documentelor depuse. Recomandare: Pentru a fi mai ușor de încărcat și descărcat din sistem, scanați documentele de calificare/selecție și oferta tehnică în cât mai puține fișiere în format .PDF."

Or, din documentele depuse la dosarul cauzei, a rezultat că ofertantul declarat câștigător deține certificat eliberat de S.C. D. S.A. pe numele S. L.-M. în conținutul căruia este menționat tipul documentului, respectiv "certificat digital calificat emis în ierarhie publică; semnătură electronică extinsă".

Prin urmare, critica autoarei contestației potrivit căreia documentele depuse de către ofertantul Asocierea S.C. R.S.E.S.R.L. - B.DA/S nu poată semnătură electronică extinsă, se dovedește a fi nefondată, în condițiile în care din verificarea documentelor depuse rezultă că acestea poartă semnătură potrivit cerinței stabilită de către entitatea contractantă în fișa de date a achiziției, respectiv "SEMNĂTURA ELECTRONICĂ, BAZATĂ PE UN CERTIFICAT CALIFICAT (fișiere cu extensia .p7s sau echivalente).

SC F.ESRL mai critică faptul că ofertantul declarat câștigător a încălcat dispozițiile legale referitoare la garanția de participare, prin faptul că a constituit garanția de participare prin depunerea Scrisorii de garanție bancară 00888-02-0301421 emisă de U.C. Bank în 29.11.2016 pentru "ofertantul R.S.E.SRL", respectiv doar pentru unul dintre membrii asocierii, încălcând dispozițiile art. 41 alin. 1 și art. 42 alin. 7 din HG nr. 394/2016.

Verificând modalitatea în care ofertantul declarat câștigător a înțeles să facă dovada constituirii garanției de participare, Consiliul a constatat că în Acordul de asociere nr. 1 din 29.11.2016, încheiat între R.S.E.S.R.L. și B.DA/S, la art. 5 este menționat în mod expres faptul că "Garanția de participare nr. 00888-02-0301421 din data de 29.11.2016 emisă de U.C. Bank SA este făcută în numele asocierii".

Prin urmare, față de prevederea din fișa de date a achiziției, așa cum a fost precizată prin Clarificarea nr. 41 postată în SEAP, ofertantul declarat câștigător a constituit garanția de participare în condițiile stabilite de documentația de atribuire, situație în care critica cu privire la acest aspect se dovedește a fi nefondată.

Este criticat și faptul că au fost încălcate prevederile achiziției de către ofertantul Asocierea S.C. R.S.E.S.R.L, " B.DA/S întrucât d-na S. L. M., persoana care a semnat documentele pentru și în numele asocierii R. nu a prezentat împuternicire pentru semnarea ofertei din partea celor doi asociați și a subcontractorului BDO B. A. SRL.

Consiliul constată că prin fișa de date a achiziției, cap. IV.4.3 "Modul de prezentare a ofertei", entitatea contractantă a stabilit în sarcina ofertanților că "Oferta tehnică, documentele de calificare și răspunsul la solicitările de clarificări formulate de către comisia de evaluare a entității contractante vor fi semnate de reprezentantul legal sau de o persoană împuternicită de acesta cu SEMNĂTURA ELECTRONICĂ, BAZATĂ PE UN CERTIFICAT CALIFICAT (fișiere cu extensia .p7s sau echivalent), eliberat de un furnizor de servicii certificare acreditat, în condițiile Legii 455/2001.

Potrivit Acordului de asociere nr. 1 din 29.11.2016, reprezentantul legal ai S.C. R.S.E.S.R.L este Silviu Stoica iar reprezentantul legai al B.DA/S este D. C. liderul asocierii fiind stabilit S.C. R.S.E.S.R.L., conform art. 4, prin reprezentantul legal al acesteia.

Liderul asocierii, în calitate de reprezentant al ofertantului, a împuternicit prin reprezentantul său legai persoana care să semneze cu semnătură electronică documentele depuse de către ofertantul Asocierea S.C. R.S.E.S.R.L. - B.DA/S și SC T.E.SA, informație care rezultă din documentul "împuternicire".

În ceea ce privește critica autoarei contestației referitoare la faptul că împuternicirea nu este semnată de subcontractant, Consiliul a respins-o, ca nefondată, având în vedere că ofertant este Asocierea S.C. R.S.E.S.R.L - B.DA/S și nu subcontractantul, nefiind necesară o împuternicire din partea acestuia din urmă.

Prin urmare, critica se dovedește nefondată, ofertantul declarat câștigător respectând și sub acest aspect prevederile documentației de atribuire.

Contestatoarea a criticat și punctajul acordat de către comisia de evaluare experților principali având în vedere că prin notificarea transmisă entității contractante s-a arătat că "în caietul de sarcini se precizează că experții principali trebuie să aibă «experiența specifică în minim 1 contract/proiect»" iar răspunsul acesteia a fost că "nu impune ca experții propuși pentru derularea contractului să aibă neapărat experiență în domeniul alimentării cu apă și canalizare",

Consiliul a reținut că în "ANEXA 1 CERINȚE PRIVIND PERSONALUL" entitatea contractantă a stabilit un număr de 12 poziții pentru "experți care dețin un rol crucial în implementarea contractului", respectiv "experți principali" pentru care se solicită "experiență specifică în minim un contract/proiect" și "alți experți".

Consiliul constată că prin adresa nr. 157/201/31.10.2016, postată în SEAP în data de 31.10.2016 entitatea contractantă a răspuns unei solicitări de clarificări formulată de un operator economic referitoare la factorul de evaluare 3. Experiența personalului, prin care solicită eliminarea din fișa de date a achiziției a prevederii "In acest scop sunt necesari experți cu experiență vastă în domeniul de proiectare a sistemelor de alimentare cu apă, sistemelor de canalizare, stațiilor de tratare a apei si stațiilor de epurare a apelor uzate", comunicând faptul că "Entitatea contractantă nu impune ca experții propuși pentru derularea contractului să aibă neapărat experiență în domeniul alimentării cu apă și canalizare", entitatea contractantă eliminând astfel implicit sintagma "în acest scop sunt necesari experți cu experiență vastă în domeniul de proiectare a sistemelor de alimentare cu apă, sistemelor de canalizare, stațiilor de tratare a apei și stațiilor de epurare a apelor uzate".

În atare situație, la acordarea punctajului pentru experiența personalului comisia de evaluare nu avea obligația de a puncta experiența în domeniul alimentării cu apă și canalizare, contrar susținerilor contestatoarei, având în vedere răspunsul la solicitarea de clarificări cu privire la factorul de evaluare 3."Experiența personalului" potrivit căruia "Entitatea contractantă nu impune ca experții propuși pentru derularea contractului să aibă neapărat experiență în domeniul alimentării cu apă și canalizare".

Calculul prezentat de către contestatoare cu privire la punctajul care trebuia acordat, considerat corect în opinia sa, nu a fost reținut de către Consiliul la soluționarea contestației, având în vedere că entitatea contractantă trebuia să acorde punctajul în funcție de prevederile documentației de atribuire așa cum au fost lămurite prin solicitarea de clarificări, situație în care criticile au fost respinse ca nefondate.

O ultimă critică a contestatoarei vizează încălcarea de către comisia de evaluare a dispozițiilor art. 138 alin. 1 din H.G. nr. 394/2016 cu privire la documentele suport DUAE depuse de către ofertantul Asocierea S.C. R.S.E.S.R.L. - B.DA/S.

În acest sens, contestatoarea critică faptul că ofertantul declarat câștigător nu a îndeplinit cerința de calificare prevăzută în fișa de date a achiziției, cap. III.2.1.a Situația personală a candidatului sau ofertantului, referitoare la neîncadrarea în situațiile prevăzute de art. 177, art. 178 și art. 180 din Legea nr. 99/2016, arătând că potrivit raportului procedurii de atribuire asociatul B.DA/S nu a depus cazierele judiciare ale administratorilor.

Verificând documentele de calificare ale asociatului B.DA/S, Consiliul a constatat că a fost depus la pagina 1314 documentul "OFFICIAL CERTIFICATE" emis în data de 12.01.2017, a cărui traducere autorizată a fost anexată.

Potrivit traducerii rezultă faptul că "societatea, un membru danez al consiliului de administrație, al consiliului executiv sau al consiliului supervizor, sau un cetățean danez ce are dreptul de a reprezenta, controla sau a lua decizii în numele consiliului de administrație al companiei, al consiliului executiv sau al consiliului de supraveghere nu a fost condamnat printr-o hotărâre definitivă si nu a acceptat un proces verbal de drept penal în legătură cu una sau mai multe dintre infracțiunile la care se face referire în secțiunea 135(1) din Actul Danez privind Achizițiile Publice în conformitate cu legislația daneză.

Astfel, față de situația de fapt prezentată anterior, Consiliul a constatat nefondată critica contestatoarei potrivit căreia B.DA/S "nu a depus cazierele judiciare ale administratorilor", întrucât documentul prezentat de ofertant conține informații cu privire la cazierele judiciare la care se face referire în cadrul fișei de date a achiziției cap III.2.1.a) punctul 2.

Consiliul a constatat că SC F.E SRL a formulat următoarele critici și cu privire la oferta depusă de SC T.E.SA (situată pe locul 2):

- documentele depuse nu sunt semnate cu semnătură electronică extinsă;

- R. M.L. - persoana care a semnat documentele pentru și în numele ofertantului nu prezintă împuternicire pentru semnarea ofertei din partea celor doi subcontractori;

- neconformitatea propunerii tehnice, întrucât prin răspunsul la solicitarea de clarificări a entității contractante ofertantul a adus modificări semnificative acesteia;

- acordarea punctajului pentru factorul de evaluare 3 experiența personalului cu încălcarea prevederilor documentației de atribuire.

Cu privire la oferta depusă de S.C. F.E S.R.L. (situată pe locul 3), contestatoarea formulează următoarele critici:

- nerespectarea cerinței referitoare la expertul în achiziții publice;

- acordarea punctajului pentru factorul de evaluare 3 experiența personalului cu încălcarea prevederilor documentației de atribuire.

Consiliul a respins criticile menționate anterior ca fiind lipsite de interes deoarece numai în ipoteza în care s-ar fi dispus reevaluarea ofertei situată pe primul loc, autoarea contestației ar fi avut șansa de a deveni ofertant câștigător, însă în prezenta cauză toate criticile formulate cu privire la oferta declarată câștigătoare, respectiv cea depusă de Asocierea S.C. R.S.E.S.R.L - B.DA/S au fost respinse ca nefondate.

Deși nici legislația în vigoare în materia achizițiilor publice și nici codul de procedură civilă nu definesc interesul, în doctrină s-a arătat că, prin acesta, se înțelege folosul practic imediat pe care îl are o parte pentru a justifica punerea în mișcare a acțiunii sale. Exercițiul dreptului de a formula o acțiune în justiție, precum și critici ca cele de față, cere o justificare, prin impunerea condiției interesului urmărindu-se evitarea unor litigii lipsite de orice utilitate. Interesul, indiferent că este moral și/sau material, trebuie să fie legitim, personal și direct, să fie născut și actual.

Consiliul a constatat că și în ipoteza în care s-ar admite contestația și s-ar aprecia că ofertele situate pe locurile 2 și 3 nu ar respecta prevederile documentației de atribuire, contestatoarea nu ar obține niciun folos practic și actual dat fiind că soluția ar avea drept consecință câștigarea procedurii de către ofertantul situat pe locul 1, prin menținerea deciziei privind oferta declarată câștigătoare, și nu de către con testatoare.

Un interes eventual nu se poate lua în considerare, deoarece, interesul trebuie să îndeplinească cerința actualității, practica CNSC și a instanțelor judecătorești fiind constantă în acest sens (a se vedea, în acest sens, de exemplu, Decizia civilă nr. 4906/27.07.2015 pronunțată de Curtea de Apel Timișoara - Secția contencios Administrativ și Fiscal).

De asemenea, Consiliul a apreciat că, pronunțarea de către Consiliu a unei decizii de reevaluare a ofertelor S.C. T.E.S.A, și Asocierii S.C. F.E S.R.L. - S.C. S. M. S. S.R.L - E.T.S SPA E. AND T. S. - C. S.R.L. - S.S.R.L - RPA S.R.L nu ar aduce beneficii în niciun fel societății contestatoare, aceasta neavând șansa reală de a i se atribui contractul de achiziție publică în urma aplicării criteriului de atribuire "cei mai bun raport calitate-preț" ofertelor declarate admisibile.

Aplicând aceste considerente la speța analizată, Consiliul a constatat că prezentele critici formulate cu privire la ofertanții SC T.E.SA și S.C. F.E S.R.L nu sunt justificate de existența unui interes actual, întrucât o eventuală admitere a acestora nu ar conduce la declararea câștigătoare a ofertei S.C. F.ES.R.L., criticile contestatoarei referitoare ia cele două oferte depuse, situate pe locurile 2 și 3 în prezenta procedură de atribuire fiind astfel lipsite de interes.

Împotriva acestei decizii, a fost formulată plângere de către SC G. SRL, în calitate de lider al asocierii constituite din SC G. SRL & SC F. E. SRL & F. W. AND T. GmBH, apreciind-o ca nelegală pentru următoarele motive:

I. Cu privire la inacceptabilitatea ofertelor depuse de către R. ȘI T., ca urmare a nerespectării cerințelor entității contractante și a legislației aplicabile în materia achizițiilor publice referitoare la semnătura electronică extinsă:

În Fisa de date - Cap. IV.4.3) Modul de prezentare a ofertei, se impun de către Autoritatea contractanta tuturor ofertanților participanți la procedură următoarele:

"Nota: Ofertanții vor transmite oferta, documentele de calificare și răspunsul la solicitările de clarificări formulate de către comisia de evaluare a autorității contractante, în format electronic, prin intermediul SEAP, în conformitate cu art. 60, 61 si 62 din HG 395 / 2006. Oferta tehnica, documentele de calificare și răspunsul la solicitările de clarificări formulate de către comisia de evaluare a autorității contractante vor fi semnate de reprezentantul legal sau de o persoana împuternicită de acesta cu semnătură electronică, bazată pe un certificat calificat (fișiere cu extensia .p7s sau echivalente eliberat de un furnizor de servicii certificare acreditat in condițiile Legii 455/2001. ";

Așadar, este evident faptul ca Autoritatea contractantă a impus tuturor participanților in cadrul acestei proceduri depunerea ofertei tehnice, a documentelor de calificare și a răspunsurilor la solicitările Comisiei de evaluare cu semnătură electronica. bazata pe un certificat calificat (fișiere cu extensia .p7s sau echivalente), iar sancțiunea obligatorie prevăzută de lege în cazul nerespectării acestei cerințe extrem de clare constă în respingerea ofertei ca inacceptabilă.

Nu poarta semnătură electronică extinsă, fișierele fiind de tip " .pdf";, în timp ce un document semnat cu semnătură electronică extinsă, în condițiile prevăzute de Legea nr. 455/2001, art. 4 alin. 4 cu modificările și completările ulterioare, poartă extensia ,,.pdf.p7s"; sau echivalent acesteia (de tip pdf.p7s,.p7m, .p7e, etc.) în funcție de furnizorul de certificate digitale, ceea ce impune respingerea acestor oferte, pentru nerespectarea dispozițiilor art. 67, alin. 4 din HG nr. 394/20162 și a tuturor celorlalte texte de lege mai sus citate.

Prin urmare, orice fișier semnat cu semnătura electronică, poartă una din extensiile menționate mai sus ", pdf.p7s,.p7m, ,p7e"; (cum de altfel a indicat si Autoritatea contractanta, cu titlu de exemplu, în cuprinsul FDA - Cap. IV.4.3), extensii care se constată că lipsesc în cazul fișierelor celor doi ofertanți.

In cuprinsul Răspunsului la Notificarea prealabilă nr. 482/11.04.2017, Autoritatea contractanta încearcă să justifice, printr-un paragraf, refuzul sau de a corecta/remedia încălcarea flagranta a propriilor sale cerințe si a legislației, susținând în mod lacunar că "având în vedere că nici o prevedere legală nu impune ca fișierele semnate cu semnătură electronică, bazată pe un certificat calificat să aibă extensia .p7s sau echivalent pe de o parte, pe de altă parte faptul că fișierele au fost semnate cu semnături electronice bazate pe certificate calificate, eliberate de un furnizor de servicii de certificare ... considerăm că Comisia de evaluare a procedat corect la evaluarea ofertelor depuse de R. și T....";

Utilizarea chiar de către Comisia de evaluare a sintagmei "fișiere cu extensia .p7s sau echivalente"; în cadrul CAP. IV.4.3 din F.D.A.- MODUL DE PREZENTAREA OFERTEI, conduce la o singură concluzie, și anume obligativitatea respectării acestei cerințe, sancțiunea nerespectării acesteia fiind cea reglementată de art. 143 alin. 1 lit. j din HG nr. 394/2016, respectiv respingerea ofertei ca inacceptabilă.";

Fără a contesta posibilitatea semnării electronice a unui document pdf, se impune constatarea ca un asemenea document, odată semnat cu semnătură electronică extinsă, fișierul va avea, după semnare, extensia .p7s (sau echivalentă), singura care poate oferi certitudinea identificării oricărei modificări ulterioare a conținutului documentului.

II. Cu privire la încălcarea dispozițiilor legale referitoare la constituirea garanției de participare de către ofertantul RAMBOLL:

S-a constatat că ofertantul Asocierea R.S.E.SRL - B.DA/S nu a constituit garanția de participare, încălcând prevederile art. 41 alin. 1 și art. 42 alin. 7 din HG nr. 394/2016.

Entitatea contractantă H SA nu a respins în cadrul ședinței de vizualizare oferte/deschidere oferta depusă de ofertantul R.S.E.SRL - B.DA/S și nici nu a solicitat clarificări acestui ofertant, încălcând prevederile art. 138 alin. 3 din HG nr. 394/2016.

Astfel, scrisoarea de garanție bancară este un act autonom, și nu poate fi transmisă între operatori economici, nu poate fi completată prin alt act încheiat între operatori economici, așa cum este acordul de asociere, fără acordul și informarea emitentului scrisorii de garanție bancară și fără a fi emis un act adițional la scrisoarea de garanție bancară, înainte de data limită stabilită pentru depunerea ofertelor.

Entitatea contractantă a atribuit contractul unui ofertant care a depus o oferta inacceptabilă, conform art. 228 alin. 4 din HG nr. 394/2016, respectiv ofertantului Asocierea R.S.E.SRL - B.DA/S care nu a constituit garanția de participare, încălcând prevederile art. 41 alin. 1 și art. 42 7 din HG nr. 394/2016, coroborate cele ale art. 41 alin. 1, unde se stipulează faptul că: "Garanția de participare reprezintă un instrument aferent modului de prezentare a ofertei care are drept scop protejarea entității contractante față de riscul unui comportament necorespunzător al ofertantului pe toată perioada implicării sale în procedura de atribuire"; rezultând că Garanția de Participare prezentată de ofertantul Asocierea S.C. R.S.E.SRL (lider) - B.DA/S (asociat), nu a fost constituită conform legislației în vigoare, aceasta fiind emisă doar în numele unuia dintre asociați, respectiv S.C. R.S.E.SRL, în calitate de lider al Asocierii.

Nu s-ar putea susține că formularea de către autoritatea contractantă a unor condiții contrare legii ar putea dobândi putere de lege, astfel încât consideră că, în lipsa unei scrisori de garanție emisă pentru garantarea conduitei asocierii ofertante (și nu a unui ofertant inexistent, fictiv, fie el chiar membru al respectivei asocieri ofertante) sunt aplicabile prevederile art. 228 alin. 4 din Legea nr. 99/2016, oferta asocierii SC R.S.E.SRL & B.DA/S fiind inacceptabilă.

III. Cu privire la inacceptabilitatea ofertelor prezentate de către R. SI T., prin încălcarea cerințelor din Fisa de date:

Conform documentelor primite de la S.C. H S.A, în calitate de Autoritate Contractantă, în urma solicitării de studiere a dosarului achiziției, s-a constatat faptul ca D-na S. L. M. - persoana care a semnat documentele pentru și în numele asocierii formate din S.C. R.S.E.SRL (lider) - B.DA/S (asociat) nu prezintă împuternicire pentru semnarea ofertei din partea celor doi asociați si a subcontractorului BDO B.A. S.R.L..

Faptul că acordul de asociere cât și restul formularelor ofertei au fost semnate olograf de d-l Silviu Stoica, în calitate de administrator al S.C. R.S.E.SRL și persoana împuternicită a semna oferta de către asociatul B.DA/S.

In cuprinsul împuternicirii emise de B.DA/S pentru d-l Silviu Stoica, este menționată o altă asociee, respectiv: S.C. R.S.E.SRL ( lider) - B.DA/S (asociat) - S.C. Interdevelopment S.R.L. (asociat), nefiind cerute, conform Raportului procedurii - pagina 37 - clarificări cu privire la acest aspect.

D-na R. M. L. - persoana care a semnat documentele pentru și în numele ofertantului unic S.C. T.S.A nu prezintă împuternicire pentru semnarea ofertei din partea celor doi subcontractori, respectiv: M. P. și A. CAD, nefiind cerute, conform Raportului procedurii - pagina 14 - clarificări cu privire la acest aspect, nici în acest caz.

Rezultă că d-na S. L.M. nu deținea, la data semnării ofertei asocierii R. & R., un mandat acordat în scopul prevăzut în documentația de atribuire, ci doar un mandat general acordat de S.C. R.S.E.SRL (și acesta dat anterior momentului la care reprezentantul legal al acestei entități a fost investit de asociatul său să reprezinte asocierea) având ca obiect semnarea de către mandatară a actelor mandantului său (R. S. E. E.) și nicidecum semnarea documentelor aferente procedurii de achiziție în cadrul căreia ofertantul nu este mandantul S.C. R.S.E.SRL, ci asocierea R.S.E.SRL- B.DA/S.

Așa fiind, susține că, în lipsa unui mandat expres, dat pentru semnarea ofertei asocierii și a documentelor aferente acestei oferte în cadrul procedurii achiziției publice (cu indicarea expresă a acestei proceduri), oferta este inacceptabilă.

IV. Cu privire la încălcarea de către Comisia de evaluare a dispozițiilor art. 139 alin. 2 și art. 143 alin. 3 lit. a din HG nr. 394/2016 referitor la oferta prezentată de Asocierea formată din S.C. F.E SRL & S. M. S. & E.S.E.A.T.S& SC SAIM SRL & CODING SR.L. & RPA SR.L. - ofertă inacceptabilă ca urmare a nerespectării cerinței privind expertul achiziții - M. A.M..

In cuprinsul Caietului de Sarcini, Anexa 1 - Cerințe privind personalul pentru expert achiziții publice s-a solicitat ca expertul propus sa dețină "Studii superioare absolvite cu diplomă de licență";.

Conform documentelor primite de la S.C. H S.A, în calitate de Autoritate Contractantă, în urma solicitării de studiere a dosarului achiziției, s-a constatat faptul că d-l M. A. M. propus pentru poziția de expert achiziții de către ofertantul Asocierea formată din F.E SRL (LIDER) - S.M.S(ASOCIAT) - ETS SPA E. AND T. S. (ASOCIAT) - S. SRL (ASOCIAT) - C. S.R.L. (ASOCIAT) - RPA SRL ASOCIAȚI, deține diploma de absolvire inginer colegiu (an absolvire 2012 în profilul Instalații, specializarea Instalații, nr. 0002248 emisă de Universitatea Tehnică de Construcții București, Colegiul Universitar de Construcții, contrar celor precizate de Autoritatea Contractantă în Raportul Procedurii, pagina 98 "Inginer Instalații, UTCB - Facultatea de Instalații";.

Ținând cont de prevederile Ordinului nr. 3973/2014 privind echivalarea nivelurilor de calificare obținute prin sistemul național de învățământ și formarea profesională a adulților, anterior momentului intrării în vigoare a Cadrului național al calificărilor, cu nivelurile de calificare stabilite prin Cadrul național al calificărilor și ale Anexei acestuia, ce conține echivalarea nivelurilor de calificare valabile anterior momentului intrării in vigoare a Cadrului National al Calificărilor (CNC) cu cele prevăzute în CNC, aprobat prin HG nr. 918/2013, ce prevede că diploma de absolvire "se aplică pentru învățământul universitar de scurtă durată care a fost organizat în cadrul colegiilor universitare, institutelor de subingineri, conform art. 63 din Legea învățământului nr. 84/1995 și art. 122 și 123 din Legea nr. 11/1968 privind învățământul din Republica Socialistă România"; , diploma de absolvire nu este echivalentă cu diploma de licență.

Studiile urmate în cadrul unui colegiu universitar, în conformitate cu Legea învățământului nr. 84/1995, republicata, corespund studiilor superioare de scurtă durată și se încheie cu diplomă de absolvire, în baza căreia, o persoană se poate înscrie la completarea studiilor pentru obținerea diplomei de licență, conform art. 16 alin. 2 din Legea 288/2004. pe de altă parte, conform Legii 288/2004, art. 4, alin. 3 prevede că ..Durata studiilor de licență pentru învățământul tehnic este de 4 ani"; iar prevederile legii se aplică începând cu anul universitar 2005 -2006.

V. Cu privire la neconformitatea ofertei TRACTEBEL, conform art. 140 alin. 5 din HG nr. 394/2016:

In cuprinsul Raportului Procedurii emis de S.C. H S.A (pag. 62-63), s-a solicitat o clarificare, prin Adresa nr. UIP 355/10.01.2017 "întrebare: Având în vedere că comisia de evaluare în propunerea tehnică încărcată de dvs. pe SEAP nu a găsit pentru Expertul principal ingineria mediului - D. A. următoarele: Curriculum Vitae; Copie după Diplomă de Licență; Documente doveditoare privind experiența profesională generală și specifică; vă rugăm să indicați unde găsim în propunerea tehnică sau să încărcați din nou. ";

Ofertantul S.C. T. S.A, conform raportului Procedurii (pag. 62 - 63 și 66 - 67), la data de 12.01.2017 ora 15.46 a postat pe SEAP răspunsul la solicitarea menționata mai sus, respectiv: "Ofertantul a precizat că dintr-o eroare materială, respectiv eroare de scanare, documentul propunerea tehnică încărcat în SEAP are pagini lipsă de la pag. 377 la pag. 464. La pagina 376 se regăsește ultima pagină din CV-ul doamnei G. L. propusă pentru poziția Adjunct Șef Echipă iar la paginile următoare respectiv 465-466, ultimele documente referitoare la recomandări pentru expert principal ingineria mediului - D. A. De asemenea, segmentul de ofertă tehnică de la pag. 295 la pag. 376 se regăsește de două ori. Astfel pentru conformitate, vă retransmitem toată propunerea tehnică în integralitatea acesteia."

Art. 131 din HG nr. 394/2016 prevede că "Riscurile transmiterii ofertei, inclusiv forța majoră sau cazul fortuit, cad în sarcina operatorului economic care transmite respectiva ofertă";; și cele ale art. 139 alin. 2 din HG nr. 394/2016, dispun ca "Propunerea tehnică trebuie să corespundă cerințelor minime prevăzute în caietul de sarcini sau în documentul descriptiv";.

Art. 140 alin. 5 din HG nr. 394/2016 prevede că, în cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă comisiei de evaluare potrivit dispozițiilor alin. 1, conținutul propunerii tehnice sau propunerii financiare, oferta sa va fi considerată neconformă; caz în care constată faptul ca răspunsul ofertantului T. aduce completări semnificative la documentația încărcată în faza de depunere a ofertelor, respectiv se transmit documentele suport a doi experți principal: D-na L. G. L., propusă pentru poziția Adjunct Șef Echipă si D-na D. A., propusă pentru poziția de expert principal ingineria mediului. În urma depunerii de documente suplimentare de către ofertantul T.SA, experții principali prezentați de acest ofertant dispun de elemente suplimentare, care nu au fost prezentate până la data limită stabilită pentru depunerea ofertei, elemente care contribuie la acordarea unui punctaj superior ofertantului T. și modifică clasamentul ofertanților.

Aceste completări nu se încadrează în dispozițiile art. 140 alin. 6 din HG nr. 394/2016 și contravin art. 62 din Legea nr. 99/2016, potrivit cărora "Entitățile contractante au obligația să respecte toate principiile conform art. 2 alin. 2, în mod special un tratament egal și nediscriminatoriu și să acționeze într-o manieră transparentă și proporțională".

VI. Cu privire la reevaluarea punctajului acordat experților - oferta tehnică:

Temeiul susținerilor constă în faptul că, deși prin invocatul Răspuns nr. 157/31.10.2017 la Notificarea prealabilă U1P 0144/26.10.2016, "Autoritatea contractantă nu impune ca experții propuși pentru derularea contractului să aibă neapărat experiență în domeniul alimentări cu apă și canalizare";, același răspuns respinge măsurile de remediere solicitate, în sensul că Autoritatea contractantă nu consideră necesară revizuirea experienței specifice în Fisa de date având în vedere că nu se modifică cerințele, s-au făcut precizări doar privind interpretarea acestora";.

Pentru aceste motive, a apreciat că punctajul acordat pentru oferta tehnică trebuie să aibă în vedere tocmai acel factor calitate, care, în scopul atingerii lui, impune experți cu experiență vastă în domeniul de proiectare a sistemelor de alimentare cu apă, sistemelor de canalizare, stațiilor de tratare a apei și stațiilor de epurare a apelor uzate, experți care să se afle în posesia unor abilitați profesionale care să răspundă cerințelor tehnice referitoare la proiectarea sistemelor de canalizare menajeră, sistemelor de alimentare cu apă potabilă, stații de epurare a apelor uzate și stații de tratare a apei.

Este extrem de clar că pentru experții principali se impune îndeplinirea cerinței minime din Anexa 1 la caietul de sarcini, care nu include experiența în proiecte de apă/apă uzată, dar se punctează suplimentar, fără a se impune, îndeplinirea cerinței formulate în Fisa de date la cap. IV.2.11 Criterii de atribuire, respectiv experiența vastă în domeniul de proiectare a sistemelor de alimentare cu apă, sistemelor de canalizare, stațiilor de tratare a apei si stațiilor de epurare a apelor uzate.

In caz contrar, respectiv în cazul în care cerințele fisei de date nu sunt modificate prin erată, aceste cerințe rămân valabile și sunt aplicabile în procesul de evaluare a ofertelor.

Entitatea contractantă trebuie să țină cont în cursul procesului de evaluare a ofertelor de toate cerințele care au devenit publice odată cu publicarea anunțului de participare și nu au fost eliminate prin intermediul unui anunț tip erată.

Cu alte cuvinte, autoritatea contractantă era obligată să țină cont de factorul experiență în domeniul de proiectare a sistemelor de alimentare cu apă în stabilirea punctajului pentru oferta tehnică.

VII. Cu privire la încălcarea de către comisia de evaluare a dispozițiilor art. 138 alin. 1 din HG nr. 394/2016 referitor la documentele suport D. D.DE R.

Sub acest aspect, a apreciat că oferta R. nu respectă prevederile din Fisa de Date, cap. III.2.1.a) Situația personala a candidatului sau ofertantului.

Potrivit traducerii rezultă faptul că "societatea, un membru danez al consiliului de administrație, al consiliului executiv sau al consiliului supervizor, sau un cetățean danez ce are dreptul de a reprezenta controla sau a lua decizii în numele consiliului de administrație ai companiei, al consiliului executiv sau al consiliului de supraveghere nu a fost condamnat printr-o hotărâre definitivă si nu a acceptat un proces verbal de drept penal în legătură cu una sau mai multe dintre infracțiunile la care se face referire în secțiunea 135(1) din Actul Danez privind Achizițiile Publice în conformitate cu legislația daneză.

În plus, s-a dat o declarație notarială pe proprie răspundere pentru Autoritatea Daneză de Afaceri, consultați secțiunea 153(2) din Legea daneză privind achizițiile publice, care precizează că, in ultimii patru ani, societatea, un membru danez din cadrul consiliului de administrație, al consiliului executiv sau al consiliului supervizor, sau un cetățean danez ce are dreptul de a reprezenta, controla sau a lua decizii in numele consiliului de administrație ai companiei, al consiliului executiv sau supervizor nu a fost condamnat printr-o hotărâre definitivă sau a acceptat un proces verbal de drept penal în legătură cu infracțiunile la care se face referire în secțiunea 135(1) și care nu sunt înscrise în certificatul de cazier judiciar emis pentru uz public, consultați secțiunea îl a Ordinului executiv al Ministerului de Justiție nr, 881 din 4 iulie 2014, cu modificările ulterioare".

Înscrisul mai sus invocat face referire, în ceea ce privește persoanele fizice, exclusiv la "un membru danez al consiliului de administrație ... sau un cetățean danez ce are dreptul de a reprezenta, controla sau lua decizii...";

Aceasta scăpare a autorității contractante (care ar fi trebuit să se sesizeze asupra faptului că actul se refera exclusiv la membrii danezi, nu și la membrii de altă cetățenie ai consiliului de administrație sau cu dublă cetățenie și la cetățenii danezi cu drept de reprezentare a societății, nu și la persoane cu altă cetățenie sau cu dublă cetățenie, și, odată sesizată, să solicite clarificările de rigoare cu privire la componența nominală a consiliului de administrație/consiliului executiv/consiliului supervizor și la cetățenia membrilor acestor organe, precum și clarificări cu privire la identitatea și cetățenia tuturor persoanelor cu drept de reprezentare/angajare/decizie din cadrul societății) nu poate echivala (ținând seama de conținutul actului de mai sus) decât cu încălcarea prevederilor din Fisa de date.

Nu exista nicio certitudine cu privire la faptul că în consiliul de administrație/consiliul executiv/consiliul supervizor al B.DA/S, respectiv în rândul persoanelor cu drept de reprezentare/angajare/decizie din cadrul societății nu se află șși persoane având alta cetățenie, despre care actul invocat nu face vorbire, aceștia nefiind nici membrii danezi, nici cetățenii danezi la care se refera actul.

Prin întâmpinare, autoritatea contractantă a solicitat respingerea plângerii, apreciind-o ca nefondată (filele 354 și urm., vol.II, dosar Curte), reluând, în esență, motivele cuprinse în punctul de vedere comunicat CNSC, cu ocazia soluționării contestației petentei.

A formulat întâmpinare și SC R.S.E.SRL, în calitate de lider al Asocierii SC R.S.E.SRL & B.DA/S și SC T. E. SA (filele 371 și urm., vol.II, dosar Curte), invocând, în principal, excepția nemotivării plângerii, în raport de prevederile art. 30 alin. 1 din Legea nr. 101/2016. În ceea ce privește fondul cauzei, a reținut următoarele:

1. Referitor la inacceptabilitatea ofertei ca urmare a nerespectării cerințelor Entității Contracte și a legislației aplicabile în materia achizițiilor publice referitoare la semnătură electronică extinsă, așa cum a arătat în cuprinsul cererii de intervenție și astfel cum Consiliul a reținut: "din documentele depuse la dosarul cauzei rezultă că ofertantul declarat câștigător deține certificat eliberat de SC D. SA pe numele S.L.-M. în conținutul căruia este menționat tipul documentului, respectiv certificat digital calificat emis în ierarhie publică; semnătură electronica extinsă" rezultă fără echivoc faptul că documentele depuse în SEAP sunt semnate cu semnătură electronică extinsă, entitatea contractantă procedând corect la analizarea ofertei.

Se impune a elimina alegațiile petentei care nu reprezintă decât o încercare tendențioasă de a tergiversa procedura în cauză în detrimentul Entității Contractante, pentru care factorul timp este extrem de important în implementarea proiectului.

2. Cu privire la încălcarea dispozițiilor legale referitoare la constituirea garanției de participare, a arătat că societatea, acționând ca entitate juridică membră a asocierii (și nu ca ofertant așa cum eronat interpretează petenta) a constituit garanția de participare prin scrisoare bancară emisă pentru liderul de asociere, iar garantarea conduitei asocierii ofertante este acoperită prin mențiunea referitoare la faptul că respectivul instrument de garantare acoperă asocierea, mențiune care se regăsește în acordul de asociere postat în SEAP, în conformitate cu precizările din clarificarea nr. 41/ 24.11.2016 postată în SEAP.

3. Referitor la inacceptabilitatea ofertei prezentate, prin încălcarea cerințelor din Fisa de Date, subliniază că petenta face confuzie între termeni și, așa cum a reținut și CNSC, ofertantul este Asocierea R.S.E.SRL - B.DA/S și nu subcontractantul BDO Business A. SRL.

Așa cum rezultă din Fișa de Date, semnarea electronică a documentelor se poate face de reprezentantul legal sau de o persoană împuternicită de acesta.

Reprezentantul legal al Liderului de Asociere a împuternicit persoana care a semnat electronic documentele, conform înscrisului postat în SEAP în conformitate cu care persoana este împuternicită "pentru ca în numele nostru și pentru noi să semneze cu semnătură electronică orice înscris emană de ia noi, semnătura sa electronică fiindu-ne opozabilă pe toată durata prezentului mandat".

Potrivit art. 3 lit. hh) din Legea nr. 99/2016 ofertantul este orice operator economic care a depus ofertă, iar operatorul economic este definit la art. ii) din cadrul aceleiași prevederi legale ca orice persoană fizică sau juridică ce oferă licit pe piața prestări de servicii.

Având în vedere că lider de asociere este R.S.E.SRL, asociatul B.DA/S a împuternicit reprezentantul legal al liderului pentru a reprezenta asocierea (OFERTANTUL) în relația cu Entitatea Contractantă.

Liderul de asociere, în calitate de reprezentant al ofertantului, a împuternicit prin reprezentantul său legal persoana care să semneze electronic acele documente aferente procedurii care nu au fost semnate de subcontractor sau asociat.

4. Referitor la punctajul acordat, a arătat că, justificările oferite de entitatea contractantă în ceea ce privește alegerea factorilor de evaluare nu au incidență în descrierea algoritmului acestora. Prin urmare nu se poate invoca această justificare în aplicarea factorului de evaluare atâta timp cât algoritmul descris nu cuprinde niciun fel de mențiune cu privire la domeniul apă/canal.

5. Referitor la cazierele judiciare ale administratorilor B.DA/S, astfel cum Consiliul a constatat, și această critică este nefondată, cerințele din Fisa de Date fiind îndeplinite prin prezentarea documentului intitulat Certificat Oficial, emis pentru asociatul B.DA/S, care atestă faptul că societatea cât și membrii organului de administrare, de conducere sau de supraveghere al respectivului operator economic nu au fost condamnați printr-o hotărâre definitivă și nu au acceptat un proces verbal de drept penal în legătură cu una sau mai multe infracțiuni.

Alegațiile referitoare la neîndeplinirea cerinței de calificare sunt nefondate având în vedere că prevederile Fisei de date menționează că documentele doveditoare pentru îndeplinirea cerinței sunt: cazierul judiciar al operatorului economic și al membrilor organului de administrare, de conducere sau de supraveghere a respectivului operator economic, sau a celor ce au putere de reprezentare, de decizie sau de control în cadrul acestuia, așa cum rezultă din certificatul constatator emis de ONRC / actul constitutiv; alte documente edificatoare, după caz".

Certificatul Oficial prezentat este emis de Autoritatea Daneză de Afaceri, autoritatea competentă să furnizeze astfel de informații, împreuna cu Tribunalul privind Falimentul, Poliția Națională Daneză, Fondul suplimentar de pensii pe piața muncii din Danemarca și Administrația Fiscală și Vamală din Danemarca, și prezintă informații despre societatea B.DA/S care functionează ca societate daneză în conformitate cu legea din Danemarca. Acționând în consecință, Poliția Națională Daneză furnizează informațiile referitoare la societate și la membrii organului de administrare, de conducere sau de supraveghere al respectivului operator economic, numai după verificarea independenta a tuturor aspectelor cu privire la faptele de natură penală a societății și a membrilor organului de administrare, de conducere sau de supraveghere al respectivului operator economic, indiferent de naționalitatea acestora.

La termenul de judecată din 2.08.2017, Curtea a respins excepția nemotivării plângerii, apreciind-o ca neîntemeiată, motivele care au condus la această soluție fiind cuprinse în partea introductivă a încheierii de la această dată.

Examinând cauza, în raport de considerentele invocate de părțile litigante, precum și în raport de materialul probator administrat, Curtea reține următoarele:

1. Referitor la inacceptibilitatea ofertelor depuse de către Asocierea SC R.S.E.SRL & B.DA/S și SC T. E. SA, ca urmare a nerespectării cerințelor entității contractante și a legislației aplicabile în materia achizițiilor publice, referitoare la semnătura electronică extinsă, Curtea a reținut următoarele:

Potrivit Fișei de date (fila 323, vol. II, dosar Curte), la pct. IV.4.3., în cuprinsul Notei se precizează că "oferta tehnică, documentele de calificare și răspunsul la solicitările de clarificare, formulate de către Comisia de evaluare a autorității contractante, vor fi semnate de reprezentantul legal sau de persoana împuternicită de acesta, cu semnătura electronică bazată pe un certificat calificat (fișierele cu extensia .p7s sau echivalent), eliberat de un furnizor de servicii certificare acreditat, în condițiile Legii 455/2001";; fiind preluate dispozițiile art. 9 alin. 2 din lege.

Este de precizat că nu se contestă de către petiționar existența certificatului calificat care, așa cum se susține în decizia atacată, a fost emis de DIGI SIGN SA (fila 8, vol. I, dosar Curte); ci, este contestată existența semnăturii electronice extinse. Curtea a reținut că, potrivit Fișei de date așa cum s-a arătat mai sus, s-a solicitat "semnătura electronică ... (fișiere cu extensia p7s sau echivalente) ...";, bazată pe un certificat calificat.

De menționat este faptul că există două tipuri de certificate digitale, simple și calificate, pe baza cărora se poate semna cu semnătura electronică. Semnătura electronică bazată pe un certificat digital simplu este diferită de semnătura electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat, aspect care reiese și din art. 4 din Legea nr. 455/2001, care face distincție clară între semnătura electronică și semnătura electronică extinsă, așa cum rezultă din pct. 3 și 4 ale art. precitat, pentru ultima fiind cerute, cumulativ, patru condiții exprese.

Așa cum s-a arătat, petenta nu contestată faptul că cei doi ofertanți nu ar deține certificat digital calificat, ci faptul că ofertele nu ar avea semnătura electronică extinsă, întrucât documentele ar fi de tip " .pdf";.

Consiliul, în soluționarea contestației (fila 247, vol.1/13, dosar CNSC) reține existența certificatului digital calificat emis de ierarhie publică, pentru semnătură electronică extinsă, iar acest aspect nu a fost combătut de petiționară, aceasta nefiind în măsură să producă dovezi în sensul inexistenței certificatului digital calificat pe baza căruia să poată fi creată semnătura electronică extinsă. Faptul că ofertele depuse de către Asocierea SC R.S.E.SRL & B.DA/S și SC T. E. SA au avut fișiere semnate cu semnătură electronică, bazată pe un certificat digital calificat, a fost confirmată și prin Răspunsul la notificarea prealabilă nr. 391/5.04.2017, emis de autoritatea contractantă, SC H SA (fila 35, vol.1/13, dosar CNSC).

Singura critică referitoare la acest aspect, vizează faptul că fișierele sunt de tip ".pdf"; și nu ".p7s sau echivalente";; or, de vreme ce fișierele celor doi ofertanți au fost semnate cu o semnătură electronică bazată pe un certificat digital calificat, nu se poate susține, cu temei, că această semnătură ar fi una simplă și nu una extinsă. Faptul că fișierele au fost de tip ".pdf"; și nu cu extensia ".p7s"; nu schimbă regimul juridic al semnăturii electronice a cărei forță juridică este conferită de certificatul digital calificat, cu atât mai mult cu cât și fișierele tip ".pdf"; au încorporată semnătura electronică extinsă, într-o astfel de situație.

În același sens este, de altfel, și practica CNSC, depusă de ofertanta Asocierea SC R.S.E.SRL & B.DA/S și SC T. E. SA, cu ocazia formulării întâmpinării la contestația petentei în fața CNSC, publicată în BO 2014-3171 și BO 2015/0610. Astfel, s-a arătat că există "două aplicații electronice pentru semnarea electronică a documentelor ..., prima putând aplica o semnătură electronică de tip co-semnătură și contra-semnătură fișierului selectat, iar în urma acestei operațiuni se obține un fișier cu semnătura atașată(.p7s sau .p7m) sau un fișier cu semnătură asociată(de tip .p7s), iar a doua putând semna un document PDF cu semnătură încorporată în document (de tip PDF) (fila 18, vol. 4/13, dosar CNSC).

În consecință, Curtea a apreciat că acest motiv de nelegalitate al deciziei atacate este neîntemeiat, urmând a fi respins, ca atare.

2. În ceea ce privește încălcarea dispozițiilor legale referitoare la constituirea garanției de participare de către ofertantul SC R.S.E.SRL, Curtea a reținut următoarele:

Cerințele referitoare la garanția de participare, potrivit Fișei de date - Capitolul III.1.1.a - (fila 318-319, vol. II, dosar Curte), au fost clarificate prin Adresa nr. 41/24.11.2016 (fila 13, vol. I, dosar Curte), stabilindu-se că "se acceptă depunerea garanției de participare în orice formă stabilită prin Fișa de date achiziție, de către oricare membru al asocierii în nume propriu pentru întreaga sumă, iar mențiunea că ";este făcută în numele asocierii"; să fie inclusă în acordul de asociere";.

Rezultă, așadar, că ofertantul Asocierea SC R.S.E.SRL & B.DA/S avea obligația de garantare pentru asociere (chiar în condițiile în care a fost depusă de un membru al asocierii), având în vedere faptul că în cuprinsul scrisorii este exprimată, univoc, poziția de ofertant doar a societății R.S.E.SRL, nefiind făcută vreo mențiune referitor la asociere (fila 2, vol. 7/13, dosar CNSC).

Mai mult, în alin. 4 al Scrisorii, unitatea bancară stipulează expres că garanția de participare își pierde valabilitatea în lipsa unui acord prealabil al acesteia, în ipoteza modificării condițiilor ce au stat la baza emiterii acesteia.

Rezultăm, așadar, că nu este îndeplinită condiția impusă de autoritatea contractantă, în raport de prevederile art. 42 alin. 7, art. 71 alin. 3, art. 138 alin. 3 din HG nr. 395/2016 și ale art. 228 alin. 4 din Legea nr. 99/2016.

În același sens, este de altfel și jurisprudența CNSC care, cu ocazia soluționării unei contestații, a statuat următoarele:

"Garanția de participare se constituie în conformitate cu prevederile art. 86 din HG nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare";, în care legiuitorul a prevăzut posibilitatea constituirii garanției de participare printr-un instrument de garantare emis în condițiile legii de o societate bancară.

În opinia Consiliului, o scrisoare de garanție emisă în numele liderului asocierii și nu pentru întreaga asociere, dar care se referă explicit la participarea unui ofertant asociere la o anumita procedură de achiziție publică constituie un document care îndeplinește în orice situație cerința respectiva din fișa de date.

Aceasta interpretare a fost, de altfel, consfințită și de decizia civilă nr. 506/27.01.2014 a Curții de Apel București.

În consecință, Consiliul constată faptul că decizia de respingere a ofertei depuse de ASOCIEREA ... (LIDER) - SC ... SRL pentru neconstituirea garanției de participare nu are temei legal și se impune continuarea evaluării acesteia";. (a se vedea în acest sens, http://www.cnsc.ro/wp-content/uploads/bo/2014/BO2014_0332.pdf, fila 17).

Revenind la speța dedusă judecății, Curtea a apreciat că în cuprinsul Scrisorii era necesar să fie făcută referire exactă la asocierea constituită, nu la membrii acesteia, având în vedere scopul constituirii garanției, cu referire la comportamentul "ofertantului"; (potrivit art. 35 alin. 1 din HG nr. 395/2016).

În plus, cele două asocieri au prezentat instrumente de garantare (fila 3, vol.8/13, dosar CNSC - referitor la asocierea G. SRL, F.ESRL și F. W. AND T. GmbH, respectiv fila 2, vol. 9/13, dosar CNSC - referitor la asocierea F.E SRL - S. M. S. - E.T.S.SPA & E. AND T. S. - S. SRL - C. SRL - R.P.A. SRL), constituite în numele întregii asocieri.

Pe de altă parte, în Anunțul de participare - pct. 3.1.1. - se face referire expresă la conținutul Scrisorii de garanție, în ceea ce privește cerința ca instrumentul de garantare să vizeze "culpa persoanei garantate"; care, în speță, este asocierea și nu o societate membră a acesteia (fila 76, verso, vol. 1/13, dosar CNSC).

În consecință, Curtea a apreciat că acest motiv de critică a deciziei CNSC este întemeiat, ofertantul Asocierea SC R.S.E.SRL & B.DA/S și SC T. E. SA neîndeplinind această cerință, respectiv nu a constituit garanția de participare, încălcând astfel prevederile art. 41 alin. 1 și ale art. 42 alin. 7 din HG nr. 395/2016.

3. În ceea ce privește inacceptabilitatea ofertelor prezentate de către Asocierea SC R.S.E.SRL & B.DA/S și SC T. E. SA, prin încălcarea cerințelor din Fișa de date, Curtea a reținut următoarele:

În cuprinsul plângerii (fila 16, vol. I, dosar Curte), se face referire la lipsa mandatului de reprezentare a asocierii, în cazul a doi ofertanți, fiind denumite persoanele și asociațiile, respectiv doamna S. L. M. cu A. SC R.S.E.SRL & B.DA/S și R. M. L. cu A. SC T. E. SA, astfel cum au fost prezentate în contestație.

Însă, atunci când petiționara formulează argumente concrete referitor la acest aspect de nelegalitate a deciziei CNSC, se referă strict la neregularitățile mandatului acordat numitei Smaranda Laura Mihaela, de către Asocierea SC R.S.E.SRL & B.DA/S (fila 18, vol. I, dosar Curte), nefiind aduse argumente referitor la pretinsa neregularitate a mandatului reprezentând celălalt ofertant, adică Asocierea SC T. E. SA. Așadar, Curtea va proceda la analizarea acestui aspect de nelegalitate, strict limitat la motivele invocate de petiționară.

Așa fiind, Curtea a constatat că Asocierea SC R.S.E.SRL & B.DA/S și SC T. E. SA a fost creată prin Acordul nr. 1/29.11.2016 (fila 3, vol.7/13, dosar CNSC), fiind menționat, în mod expres, obiectul asocierii la art. 2. Din acest acord - art. 1 și 4 -, rezultă că partenerii au convenit ca liderul de asociere să fie SC R.S.E.SRL, semnând pentru lider acest acord, cu ștampilă, numitul Silviu Stoica și pentru B.DA/S, semnând și aplicând ștampila numita D. C. (fila 4, vol. 7/13, dosar CNSC).

B.DA/S a împuternicit pe doamna D. C. să reprezinte societatea "la procedura de atribuire a contractului ce face obiectul prezentei achiziții publice"; la data de 21.11.2016 (fila 516, vol. 7/13, dosar CNSC), Curtea constatând, astfel, că la data semnării acordului de asociere în vederea participării la procedură, numita D. C. era îndreptățită să semneze legal acest acord.

De asemenea, există o împuternicire dată de B.DA/S, reprezentată de D. C. pentru numitul S. S., în calitate de administrator al liderului asocierii, să reprezinte acest membru al asociației la procedura de atribuire (fila 518, vol. 7/13, dosar CNSC).

Această din urmă împuternicire nu are dată, dar având în vedere scopul pentru care a fost acordată, precum și mențiunea expresă referitoare la liderul asocierii, Curtea a constatat că aceasta nu-și putea produce efecte anterior datei de 29.11.2016, data încheierii acordului de asociere.

Întrucât a fost precizat în mod clar atât obiectul procedurii de atribuire, cât și drepturile și obligațiile persoanei împuternicite, cu referire expresă la documentele ce emană de la asociere, în legătură cu participarea la procedura de atribuire, respectiv în legătură cu depunerea ofertei, Curtea apreciază că includerea în denumirea asocierii și a unei alte societăți, respectiv I. SRL, reprezintă doar o eroare materială, nefiind de natură să anihileze efectele împuternicirii; în condițiile în care aceasta conține doar datele de identificare ale celor două societăți ce formează asocierea și ale reprezentanților lor legali.

Pe de altă parte, Curtea a constatat că împuternicirea vizând-o pe numita S. L.M. nu a fost dată de SC R.S.E.SRL în calitate de membru al asocierii, de vreme ce, în primul rând, poartă data de 11.07.2016, când asocierea nu era constituită (fila 515, vol.7/13, dosar CNSC); și, mai mult, anunțul de participare nu era publicat în SEAP încă, acesta purtând numărul 170628/15.10.2016 (fila 76, vol.1/13, dosar CNSC).

În al doilea rând, în cuprinsul împuterniciri nu se face nicio referire la vreo procedură de atribuire, cu atât mai puțin la una specifică, cum era menționat în celelalte două împuterniciri anterior menționate, nefiind dată, deci, în legătură cu procedura analizată.

În al treilea rând, împuternicirea nu conține drepturile și obligațiile specifice unei proceduri de atribuire, ale unui contract de achiziții publice, astfel cum au fost enumerate în celelalte două împuterniciri (filele 516, 518, vol.7/13, dosar CNSC), ce se referă doar la mandatarea doamnei S. L. M., în numele SC R.S.E.SRL, la semnarea, cu semnătura sa electronică a oricărui înscris care emană de la această societate.

În acest context, nu este, așadar, îndeplinită condiția prevăzută în fișa de date achiziție, la Capitolul IV.4.3., referitoare la semnarea ofertei tehnice, a documentelor de calificare și a răspunsului la solicitările de clarificări, de către reprezentantul legal al ofertantului sau de către o persoană împuternicită de acesta (cu semnătură electronică bazată pe un certificat calificat - fila 323, vol. II, dosar Curte).

Deși numita S. L. M. avea dreptul să creeze semnătură electronică bazată pe un certificat digital calificat, pentru societatea R.S.E.SRL, nu a probat existența calității de împuternicit al Asocierii SC R.S.E.SRL & B.DA/S și SC T. E. SA, pentru a putea semna oferta și documentele de calificare, în condițiile cerute de Fișa de date achiziție, astfel că sub acest aspect, criticile aduse de petentă deciziei CNSC sunt întemeiate.

4. Cu privire la nerespectarea cerinței din Caietul de sarcini, Anexa 1, referitoare la expertul în achiziții publice, de către Asocierea F.E SRL - S. M. S. - E.T.S.SPA & E. A. T. S. - S. SRL - C.SRL - R.P.A. SRL, Curtea a reținut următoarele:

Acest ofertant în ceea ce privește expertul cu această specializare, a indicat în cuprinsul ofertei tehnice (fila 1218, vol. 11/13, dosar CNSC, persoana numitului M. A. M., pentru ca în cuprinsul documentelor suport să prezinte în justificarea studiilor acestei persoane, diploma de absolvire care conferă titlul de inginer colegiu cu durata studiilor de 3 ani (fila 1349, vol.11/13, dosar CNSC).

În raport de acest document, autoritatea contractantă, în cuprinsul Raportului procedurii acordă un punctaj maxim de 8 puncte acestui ofertant, luând, deci, în considerare, această diplomă de studii, ca fiind conformă cu cerința impusă de autoritatea contractantă în Caietul de sarcini, Anexa 1, respectiv ca expertul propus să dețină "studii superioare absolvite cu diplomă de licență";.

În aceste condiții, Curtea a reținut că în raport de prevederile art. 4 alin. 3 și ale art. 16 alin. 2 din Legea nr. 288/2004, diploma de absolvire prezentată de ofertant nu este identică cu diploma de licență solicitantă de autoritatea contractantă, în condițiile în care cea dintâi se obține în urma studiilor de lungă durată sau prin continuarea studiilor de către absolvenții cu diplomă de învățământ superior de scurtă durată, pentru a obține licența în cadrul ciclului I - studii universitare de licență.

În același sens s-a pronunțat, de altfel, și CNSC, care în soluționarea unei contestații a apreciat că o diplomă de subinginer (corespunzătoare unor studii de scurtă durată) nu poate fi echivalată cu diploma de licență solicitată de autoritatea contractantă (a se vedea în acest sens http://www.cnsc.ro/wp-content/uploads/bo/2015/BO2015_0424.pdf).

În consecință, sub acest aspect, Curtea a apreciat că cerința solicitată de autoritatea contractantă nu a fost îndeplinită de către ofertantul Asocierea F.E SRL - S. M. S. - E.T.S.SPA & E.AND T. S. - S.SRL - C. SRL - R.P.A. SRL, astfel că criticile formulate de petentă cu privire la decizia CNSC sunt întemeiate.

5. În ceea ce privește neconformitatea ofertei SC T. E. SA prin raportare la dispozițiile art. 140 alin. 5 din HG nr. 395/2016, Curtea a reținut următoarele:

Este de menționat că CNSC a respins această critică formulată inițial în cuprinsul contestației de către petentă, ca fiind lipsită de interes în raport de locul 2 ocupat de acest ofertant și de șansele reale ale petentei de a fi declarată câștigătoare (fila 79, vol. I, dosar Curte).

În cuprinsul procedurii (filele 1458, 1459 și 1462, 1463, vol.6/13, dosar CNSC ), au fost luate, însă, în considerare la acordarea punctajului către acest ofertant a informațiilor din documentele depuse ulterior, în urma solicitării de clarificări nr. UIP 355/10.01.2017, a autorității contractante care a solicitat ofertantului, cu privire la oferta tehnică a acestuia, să indice unde se găsesc în propunerea tehnică documentele suport pentru două persoane indicate drept adjunct șef echipă - doamna G. L. și, respectiv expert principal ingineria mediului - doamna D. A., sau să încarce din nou propunerea tehnică.

De remarcat este faptul că nu se contestă împrejurarea că în oferta trimisă inițial se regăsea ultima pagină din CV-ul doamnei G. L. - adjunct șef echipă, respectiv pag. 376 din oferta SC T. E. SA, vol. 5/13, dosar CNSC, cât și două file privind recomandări pentru doamna D. A. - expert principal ingineria mediului, respectiv filele 465-466, din ofertă.

Se argumentează, însă, de către petentă, că această lipsă nu poate fi considerată o simplă eroare materială care să nu producă efecte juridice, referitoare la conformitatea/acceptabilitatea ofertei în raport de prevederile art. 131 din HG nr. 394/2016.

Potrivit textului de lege precitat, "Riscurile transmiterii ofertei, inclusiv forța majoră sau cazul fortuit, cad în sarcina operatorului economic care transmite respectiva ofertă.";; ceea ce înseamnă că orice risc al transmiterii unei oferte incomplete în ceea ce privește numărul de pagini conținute de aceasta, revine ofertantului care până la data limită de depunere a ofertelor stabilite de autoritatea contractantă are deci obligația de a depune toate diligențele pentru ca oferta să fie integrală în ceea ce privește conținutul informațiilor, în caz contrar fiind incidente dispozițiile art. 140 alin. 5 din HG nr. 394/2016. Astfel, legiuitorul a stabilit că, "în cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă comisiei de evaluare potrivit dispozițiilor alin. (1) conținutul propunerii tehnice sau propunerii financiare, oferta sa va fi considerată neconformă.";

De altfel, și jurisprudența CNSC-ului este în același sens, respectiv că "Prin manopera aducerii unor documente de calificare produse ulterior datei ofertării, la care trebuia îndeplinită cerința de calificare, ofertanta încearcă să își creeze un avantaj nepermis față de ceilalți ofertanți, respectiv să completeze documentele de calificare proprii cu un act care nu figura între aceste documente.

Altfel spus, să își transforme oferta inacceptabilă în una acceptabilă, comportament sancționat atât de principiul tratamentului egal între ofertanți"; (a se vedea în acest sens http: //www.cnsc.ro/wp-content/uploads/bo/2014/BO2014_0767.pdf)

Relevante sunt concluziile C.J.U.E. la care face referire CNSC în decizia de mai sus, cuprinse în Hotărârea din 29 martie 2012, cauza C-599/10, SAG ELV S. a.s., FELA Management AG, A. AG, A.C.E. a.s., T. S. a.s., A. per l"Italia SpA, E. AG, S. A. SA/Ú., pct. 41: "În cadrul exercitării puterii de apreciere de care dispune astfel autoritatea contractantă, revine acesteia din urmă sarcina de a trata diferiții candidați în mod egal și loial, astfel încât să nu se poată considera, la finalizarea procedurii de selecție a ofertelor și în raport cu rezultatul acesteia, că solicitarea de clarificare a favorizat sau a defavorizat nejustificat candidatul sau candidații care au făcut obiectul acestei solicitări."

În raport de aceste considerente rezulta, așadar, că criticile aduse de petentă deciziei atacate erau întemeiate, în ceea ce privește neconformitatea ofertei SC T. E. SA.

6. În ceea ce privește reevaluarea punctajului acordat experților în raport de conținutul Răspunsului nr. 157/31.10.2016 (fila 1400, vol.6/13, dosar CNSC), Curtea a reținut următoarele:

Potrivit Fișei de date - pct. IV.2.1.3., respectiv Strategiei de contractare pct. II.3.1. (filele 322, respectiv 326, vol. II, dosar Curte), s-a apreciat că sunt "necesari experți cu experiență vastă în domeniul de proiectarea sistemelor de alimentare cu apă, sistemelor de canalizare, stațiilor de tratare a apei și stațiilor de epurare a apelor uzate"; și că, prin prisma importanței acestei cerințe, "factorul calitate reprezentând un element hotărâtor în întreaga realizare a obiectului contractului, considerăm că poate reprezenta o pondere de 48%";.

Urmare a Notificării prealabile a ofertantului R. C.SRL, înregistrată sub nr. UIP 0144/26.10.2016, autoritatea contractantă a comunicat prin răspunsul nr. UIP 0157/31.10.2016, că "nu impune ca experții propuși pentru derularea contractului să aibă neapărat experiență în domeniul alimentării cu apă și canalizare"; și că "nu consideră necesară revizuirea experienței specifice în fișa de date, având în vedere că nu se modifică cerințele, s-au făcut precizări doar privind interpretarea acestora";.

În raport de această clarificare, CNSC a apreciat că "la acordarea punctajului pentru experiența personalului, Comisia de evaluare nu avea obligația de a puncta experiența în domeniul alimentării cu apă și canalizare ..., entitatea contractantă trebuia să acorde punctajul în funcție de prevederile documentației de atribuire așa cum au fost lămurite prin solicitarea de clarificări (fila 249, vol. 1/13, dosar CNSC).

Însă, în raport de prevederile art. 62 din HG nr. 394/2016 și ale art. 6 alin. 4 din Legea nr. 101/2016, Curtea a reținut că Răspunsul autorități contractante modifică fundamental cerința din Fișa de date - experiență vastă în domeniul apei și a canalizării, în sensul că o elimină, după cum rezultă din conținutul răspunsului: "nu impune ca experții propuși pentru derularea contractului să aibă neapărat experiență";.

Având în vedere că suntem în prezența unei modificări a cerințelor inițiale, din Fișa de date și din Strategia de contractare, autoritatea contractantă avea obligația să parcurgă procedura stabilită prin prevederile art. 62 din HG nr. 394/2016 și ale art. 6 alin. 4 din Legea nr. 101/2016, aceste norme având caracter imperativ, parcurgerea respectivei proceduri, de transmitere spre publicare un anunț de tip erată la anunțul inițial, nefiind lăsată la dispoziția autorității contractante.

De altfel, aceste obligații au fost stabilite în sarcina autorității contractante tocmai în ideea respectării principiilor procedurii statuate în art. 2 alin. 2 din Legea nr. 98/2016; astfel că încălcând dispozițiile legale precitate, referitoare la principiile nediscriminării, al tratamentului egal și al transparenței, autoritatea contractantă nu putea să dea eficiență răspunsului nr. UIP 0157/2016, care nu conține doar simple precizări, cum în mod nelegal a menționat autoritatea contractantă.

Pentru aceste motive, Curtea a reținut că și sub acest aspect, decizia CNSC este nelegală, în ceea ce privește aprecierea de către CNSC a modului de acordare a punctajului pentru experiența personalului de către comisia de evaluare ca fiind corect.

7. Referitor la neconformitatea ofertei depuse de către de Asocierea SC R.S.E.SRL & B.DA/S prin prisma încălcării de către Comisia de evaluare a dispozițiilor art. 138 alin. 1 din HG nr. 394/2016, cu privire la documentele suport DUAE depuse de această asociere, Curtea reține următoarele:

Potrivit Fișei de date (fila 319, vol. II, dosar Curte), la pct. III.2.1.a.2. s-a statuat că, ofertantul trebuie să depună "cazierul judiciar al operatorului economic și al membrilor organului de administrare, de conducere sau de supraveghere al respectivului operator economic sau a celor ce au putere de reprezentare, de decizie sau de control în cadrul acestuia";.

În raport de această cerință, ofertantul de Asocierea SC R.S.E.SRL & B.DA/S a depus un Certificat oficial (fila 1413, vool.6/13, dosar CNSC ), emis de Autoritatea Daneză de Afaceri, din preambulul acestuia rezultând că verificările au fost efectuate la mai multe autorități publice: Autoritatea Daneză de Afaceri, Tribunalul privind falimentul, Poliția Națională Daneză, Fondul Suplimentar de Pensii pe Piața muncii din Danemarca și Administrația Fiscală și Vamală di Danemarca.

Important de subliniat este faptul că acest certificat este emis de Autoritatea Daneză de Afaceri, autoritate competentă potrivit prevederilor Directivei 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului, fiind deci conform cu normele comunitare în materie.

În raport de criticile aduse de petentă, Curtea a reținut că în conținutul acestui certificat nu se face vorbire despre un anume membru, ci, interpretând înscrisul prin prisma conținutului integral al acestuia, rezultă că verificările făcute de autoritățile competente au vizat toți membrii la care se face referire în cerința din fișa de date, concluzia fiind că nu există vreunul dintre aceștia care să se afle în vreuna din situațiile de a fi fost condamnat printr-o hotărâre definitivă sau să fi acceptat un proces verbal de drept penal în legătură cu una sau mai multe dintre infracțiunile la care se face referire în Secțiunea 135 (1) din Actul Danez privind Achizițiile Publice.

Rezultă, așadar, că parcurgând procedura națională, conform cu prevederile Directivei 2014/24/UE, Curtea a reținut că înscrisul corespunde cerințelor din Fișa de date, în ceea ce privește informațiile cu privire la cazierul judiciar al ofertantului, CNSC în mod just constatând netemeinicia acestei critici, apreciată în mod similar de către Curte, ca fiind nefondată.

În consecință, în raport de temeinicia, parțială, a criticilor aduse de petentă, legalității deciziei CNSC pronunțate în cauză, Curtea a apreciat ca întemeiat acest demers procesual, concretizat în plângerea formulată, și potrivit art. 24 alin. 1 lit. a și c din Legea nr. 98/2016 o va admite, urmând ca decizia CNSC nr. 1481/C5/1246/1247/16.06.2017 să fie modificată în parte, după cum urmează:

Curtea a procedat la anularea, în parte, a Raportului procedurii înregistrat la autoritatea contractantă H SA (cu sediul), la nr. UIP 439/27.3.2017 și actele subsecvente, inclusiv Răspunsul nr. UIP 482/203/11.4.2017 al autorității contractante la notificarea prealabilă nr. 391/5.4.2017, formulată de petiționară, în ceea ce privește conținutul acestor acte referitor la:

i) pct. III.1.1.a din Fișa de date a achiziției publice - vizând cerința garanției de participare;

ii) pct. IV.4.3. subpct. 2 ("notă";) din Fișa de date a achiziției publice - vizând cerința semnării ofertei și a celorlalte documente "de reprezentantul legal sau de o persoană împuternicită de acesta"; ;

iii) pct. IV.2.1. subpct. 3.v. din Fișa de date a achiziției publice, coroborat cu Caietul de sarcini, Anexa 1 - vizând cerința "Studii superioare absolvite cu diplomă de licență";, pentru "expert achiziții publice";;

iv) pct. IV.4.1. (alin. 1 și "notă";) din Fișa de date a achiziției publice - vizând cerința necesității depunerii unor oferte complete;

v) pct. IV.2.1. subpct. 3 din Fișa de date a achiziției publice, coroborat cu pct. II.3.1. Strategia de contractare - vizând evaluarea ofertelor tehnice în raport de cerința: "experți cu experiență vastă în domeniul de proiectare a sistemelor de alimentare cu apă, sistemelor de canalizare, stațiilor de tratare a apei și stațiilor de epurare a apelor uzate";.

Pe cale de consecință, Curtea a procedat la anularea actului autorității contractante H SA privind comunicarea rezultatului procedurii, având nr. 443/203/27.3.2017, urmând ca celelalte dispoziții ale Deciziei CNSC nr. 1481/C5/1246/1247 din 16.6.2017 să fie menținute.

În raport de prevederile art. 184 alin. 2 din Legea nr. 98/2016, Curtea a obligat autoritatea contractantă SC H SA să procedeze la reevaluarea ofertelor în scopul stabilirii celei mai avantajoase oferte din punct de vedere economic, pe baza criteriului de atribuire și a factorilor de evaluare prevăzuți în documentele achiziției, precum și ținând seama de considerentele expuse anterior.

← Cerere de instituire a curatelei respinsă, lipsa acordului...		Achiziții publice. Plângere împotriva deciziei consiliului... →

Achiziții publice. Plângere împotriva deciziei consiliului național de soluționare a contestațiilor

Vezi şi alte speţe de drept civil:

Comentarii despre Achiziții publice. Plângere împotriva deciziei consiliului național de soluționare a contestațiilor