Anulare act. Jurisprudență Garda Financiară
| Comentarii |
|
Tribunalul BACĂU Hotărâre nr. 721 din data de 04.05.2017
Pe rol judecarea cauzei contencios administrativ și fiscal privind pe apelant AGENȚIA NAȚIONALĂ DE ADMINISTRARE FISCALA și pe intimat S.C. GT GRUP SRL, intimat SC G T SRL REPREZENTATA DE G F, având ca obiect anulare proces verbal de contravenție.
Desfășurarea procesului s-a înregistrat prin mijloace tehnice audio potrivit art. 231 C.pr.civ.
Instanța lasă cauza la a doua strigare, având în vedere că la primul apel nominal făcut în ședința publică lipsesc părțile.
La al doilea apel nominal făcut în ședința publică lipsesc părțile.
Procedura legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefier după care,
Instanța constată că apelul a fost formulat în termen, fiind scutit de la plata taxei de timbru.
De asemenea, constată că nu s-a solicitat administrarea de noi probe și că intimatul nu a depus întâmpinare apoi, constatând cauza în stare de judecată, reține spre soluționare apelul formulat.
INSTANȚA
Deliberând asupra apelului de față, reține următoarele:
I. Obiectul dosarului
Prin sentința civila nr. 7111/17.11.2016, pronunțată de Judecătoria Bacău în dosarul nr. 7010/180/2016 s-a admis plângerea contravențională formulată de S.C. G TS.R.L. Bacău în contradictoriu cu Agenția națională De Administrare Fiscală și a fost anulat procesul verbal de contravenție seria DGAF nr. 0114218/04.05.2016.
II. Considerentele primei instanțe
,, Prin procesul verbal de constatare a contravenției seria DGAF. nr. 0114218/4.05.2016 .i s-a aplicat petentei o amenda contravenționala in cuantum de 17.500 lei pentru săvârșirea faptei prevăzute si sancționate de art. art.10 lit.d, lit.gg din O.U.G. nr.28/1999 modificată și republicată.
S-a reținut in sarcina petentei faptul că la data de 23.04.2016, în intervalul orar 17,40 - 20,00, în urma controlului efectuat la restaurantul "Miorița"; din Bacău, la efectuarea monetarului s-a identificat suma de 490 lei în plus față de raportul X, sumă ce nu a putut fi justificată cu documentele emise de aparatul de marcat electronic fiscal, registrul special sau chitanțe, monetarul fiind în sumă de 2.509 lei, iar suma fiscalizată în sumă de 2019 lei, diferența de 490 lei fiind mai mare cu 3% din suma fiscalizată și la aceeași dată a fost identificată în plus la ospătari suma de 490 lei.
S-a reținut că faptele descrise constituie contravențiile prevăzute de art. 10 din OUG 28/1999 privind obligația operatorilor economici de a utiliza aparate de marcat electronice fiscale, și anume:
"d) nerespectarea de către utilizatori a obligației prevăzute la art. 4 alin. (12) lit. h), care determină existența unei sume nejustificate. În sensul acestei prevederi, prin sumă nejustificată se înțelege suma pentru care nu s-au întocmit documente justificative conform art. 4 alin. (12) lit. h);
gg) deținerea la unitatea de vânzare a bunurilor sau de prestare a serviciilor a unor sume care nu pot fi justificate prin datele înscrise în documentele emise cu aparate de marcat electronice fiscale, în registrul special și/sau în chitanțe.";
Art. 4 alin 12 lit. h prevede că "Utilizatorii aparatelor de marcat electronice fiscale sunt obligați…h) să întocmească documente justificative pentru sumele introduse în unitatea de vânzare a bunurilor sau de prestare a serviciilor, altele decât cele pentru care au emis bonuri fiscale sau cele înscrise în registrul special, după caz, precum și pentru sumele extrase din unitatea de vânzare a bunurilor sau de prestare a serviciilor, altele decât cele utilizate pentru a acorda rest clientului. În sensul prezentei ordonanțe de urgență, prin unitate de vânzare a bunurilor sau de prestare a serviciilor se înțelege suprafața destinată accesului consumatorilor pentru achiziționarea produsului/serviciului, expunerii/prelucrării/depozitării produselor oferite, prestării serviciilor, încasării contravalorii acestora și circulației personalului angajat pentru derularea activității.";
In temeiul art. 34 din O.G. 2/2001, instanța urmează a proceda la verificarea legalității și temeiniciei procesului-verbal.
Cu privire la legalitatea procesului verbal, instanța reține că acesta a fost întocmit cu respectarea dispozițiilor articolelor 16 și 17 din O.G. 2/2001 cuprinzând toate mențiunile prevăzute de lege sub sancțiunea nulității absolute.
Cu privire la temeinicia procesului verbal, instanța constată pentru început că prezentul litigiu trebuie să ofere garanțiile procesuale recunoscute și garantate de articolul 6 din Convenția europeană a drepturilor omului (care face parte din dreptul intern în baza articolului 11 din Constituția României și are prioritate în temeiul articolului 20 alin. 2 din legea fundamentală).
Așa după cum rezultă din cuprinsul procesului verbal și potrivit înscrisurilor și susținerile părților, la controlul efectuat de intimată s-a găsit la ospătari suma de 490 de lei, în plus față de suma înregistrată și evidențiată în raportul x.
Având în vedere cultura și obiceiurile românești, obiceiuri care se regăsesc în întreaga lume, la ospătari se lasă de obicei o sumă de bani care poartă denumirea de bacșiș. Această denumire a fost reglementată de OG 8/22 aprilie 2015 pentru modificarea și completarea unor acte normative, care prevedea înregistrarea bacșișului în contabilitatea operatorilor economici și a evidențierii acestui tip de venit pe bonul fiscal, cu scopul delimitării clare a acestuia de veniturile încasate de operatorii economici pentru livrarea bunurilor sau prestarea serviciilor direct către populație și asigurării fiscalizării acestuia potrivit Codului fiscal,
Prin art. 1 punctul 3 din OUG 8/2015 s-a modificat OUG 28/1999, introducându-se art. 2^2, cu următorul cuprins:
"(1) Prin bacșiș se înțelege orice sumă de bani oferită în mod voluntar de client, în plus față de contravaloarea bunurilor livrate sau a serviciilor prestate de către operatorii economici prevăzuți la art. 1 alin. (1), precum și restul dat de vânzător clientului și nepreluat de acesta în mod voluntar.
(2) Este interzis operatorilor economici prevăzuți la art. 1 alin. (1) să condiționeze, sub orice formă, livrarea de bunuri sau prestarea de servicii de acordarea bacșișului.
(3) Suma de bani prevăzută la alin. (1) se justifică prin datele înscrise în documentele emise cu aparate de marcat electronice fiscale și se evidențiază pe un bon fiscal distinct. Prevederile art. 1 alin. (8) se aplică în mod corespunzător.
(4) Operatorii economici utilizatori stabilesc printr-un regulament de ordine interioară dacă veniturile provenite din încasarea bacșișului rămân la dispoziția lor sau constituie o sursă de alte venituri care se distribuie salariaților. În cazul în care bacșișul se distribuie salariaților, acesta nu poate fi asimilat unei livrări de bunuri sau unei prestări de servicii.
(5) Regulamentul se păstrează la locul de instalare a aparatului de marcat electronic fiscal în vederea prezentării acestuia organelor de control.
(6) Sumele provenite din încasarea bacșișului se înregistrează în contabilitate la alte venituri, iar sumele distribuite salariaților se înregistrează pe seama cheltuielilor, potrivit reglementărilor contabile aplicabile."
Dispozițiile legale enunțate anterior, prin care suma de bani găsită la ospătari )numită bacșiș) trebuia evidențiată în documente justificative de genul celor prevăzute de art. 4 alin 12 lit. h din OUG 28/1999 au fost însă abrogate prin Lg. 186/2 iulie 2015.
Pe cale de consecință, întrucât suma de bani a fost găsită la ospătari și nu în casa de marcat, instanța reține că fapta constatată de intimată nu se circumscrie contravențiilor prevăzute de art. 10 din OUG 28/1999.
Având în vedere situația de fapt și de drept expusă, instanța va admite plângerea și va anula procesul verbal.,,
Împotriva acestei sentințe a formulat apel intimata Agenția Națională de Administrare Fiscală, solicitând admiterea căii de atac și modificarea sentinței atacate în sensul respingerii plângerii contravenționale și menținerii procesului verbal de constatare a contravenției.
III. Motivele de apel
În motivare, apelanta a arătat că, hotărârea instanței de fond este nelegală și netemeinică fiind fundamentată pe argumente subiective "obiceiuri românești";, precum și pe dispoziții legale abrogate la data încheierii procesului verbal de contravenție și nerelevante în raport de situația de fapt constată. Astfel, dacă suma identificată în plus nu au fost întocmite documente justificative în speță nu mai poate fi pusă în discuția prezumția înregistrării distinct în contabilitatea societății.
Referitor la considerentele reținute de instanță, conform cărora suma de 490 lei identificată în plus reprezintă bacșișul ospătarilor, legiuitorul incriminează fapta de a introduce în incinta unității de vânzare sume fără a fi întocmite documente justificative în acest sens și nu distinge dacă sumele aparțin operatorului economic în cauză sau prepușilor acestora. Lipsa îndeplinirii obligației de a întocmi documentele justificative aferente nu se poate înlătura nici prezumția relativă de proprietate a bunurilor aflate în posesie, prezumție instituită prin prevederile art. 919 alin. 3 Cod civil.
Prin apelul formulat s-a mai arătat că referitor la fapta contravențională descrisă la pct. 1 din procesul verbal, aceea de a deține sume în incinta unității fără ca acestea să poată fi justificate prin documente emise de aparatul de marcat electronic fiscal, chitanțe sau registru special, peteneta avea această obligație de a justifica sumele ce se aflau asupra chelnerilor prin unul dintre cele trei tipuri de documente enumerate de textul normativ, ori petenta nu a putut justifica această sumă prin nici unul dintre aceste documente, motiv pentru care incidența prevederilor art. 1 lit. gg) din O.U.G. nr. 28/1999 a fost atrasă de plano.
Privitor la fapta contravențională descrisă prin pct. 2 din procesul verbal, aceea de a nu fi întocmit documente justificative pentru suma de 490 lei introdusă în unitate, în conformitate cu prevederile art. 4 alin. 12 lit. h) din O.U.G. nr. 28/199, petenta avea obligația să întocmească documentele justificative pentru această sumă, ori de vreme ce s-a constat că aceste documente nu au fost întocmite sunt în mod corolar incidente prevederile art. 10 lit. d) din același act normativ.
S-a mai arătat că distincția dintre ce două fapte contravenționale constau în tipul obligației de îndeplinit și anume, prima faptă rezidă în obligația de a justifica sumele, iar ce de a doua rezidă în obligația de a întocmi documentele aferente.
În drept au fost invocate dispozițiile art. 466 și urm. Cod procedură civilă și O.U.G. nr. 28/1999.
În probațiune s-a solicitat administrarea probei cu înscrisurile aflate la dosarul cauzei.
Apelul este scutit de la plata taxei judiciare de timbru, conform art. 30 din O.U.G. nr. 80/2013
IV. Susținerile intimatului
Intimata S.C. G TS.R.L. a formulat întâmpinare, solicitând respingerea apelul.
În apărare, în esență, s-a arătat că, sub nicio formă nu poate fi primită susținerea apelantei conform cărei, hotărârea instanței s-a fundamentat pe argumente subiective, dispozițiile legale în baza cărora instanța a pronunțat hotărârea de admitere a plângerii contravenționale, fiind expuse pe larg. În mod corect instanța a aplicat modificările aduse prin legea nr. 186/02.07.2015 în aprecierea netemeiniciei procesului verbal de contravenție seria DGAF nr. 0114218/2016 stabilind că obligația înregistrării sumelor de bani găsite la ospătari în documentele justificative de tipul celor prevăzute de art. 4 alin. 12 lit. h) din O.U.G. nr. 28/1999 au fost abrogate de Legea nr. 186/2016. Mai mult suma de bani a fost găsită la ospătat și nu în casa de marcat, astfel încât pare justificată constatarea inexistenței unei contravenții. Nu suntem în situația existenței unor sume de bani introduse/extrase în/din sertarul casei de marcat, suma de 490 lei fiind bacșișul ospătarului.
În drept au fost invocate dispozițiile art. 482 raportat la art. 205 Cod procedură civilă,
În probațiune s-a solicitat administrarea probei cu înscrisurile aflate la dosarul cauzei.
V. Analiza instanței de apel
Analizând hotărârea instanței de fond, raportat la actele si lucrările dosarului, dar si din oficiu, sub toate aspectele, așa cu prevede art. 479 Cod procedură civilă, Tribunalul constată că apelul este întemeiat, urmând a fi admis, având în vedere următoarele considerentele ce vor fi expuse.
Prin procesul verbal de constatare a contravenției seria DGAF. nr. 0114218/4.05.2016 i s-a aplicat petentei o amenda contravenționala in cuantum de 17.500 lei pentru săvârșirea faptei prevăzute si sancționate de art. art.10 lit. d), lit. gg) din O.U.G. nr.28/1999 modificată și republicată.
S-a reținut in sarcina petentei faptul că la data de 23.04.2016, urmare a controlului operativ și inopinat prin sondaj efectuat la Restaurantul M , aparținând societății G TS.R.L., în intervalul orar 17,40 - 20,00, la efectuarea monetarului s-a identificat suma de 490 lei în plus față de raportul X, sumă ce nu a putut fi justificată cu documentele emise de aparatul de marcat electronic fiscal, registrul special sau chitanțe, monetarul fiind în sumă de 2.509 lei, iar suma fiscalizată în sumă de 2019 lei, diferența de 490 lei fiind mai mare cu 3% din suma fiscalizată. De asemenea s-a mai reținut că, suma de 490 lei, identificată în plus la ospătar la data de 23.04.2016 nu putu fi justificată cu documente emise de aparatul de marcat electronic fiscal, registru special și/sau chitanțe, fiind încălcate prevederile O.U.G. nr. 28/1999.
Prealabil, instanța reține, conform fișei de monetar din data de 23.04.2016, de la fila 35 dosar prima instanță, semnată de numita N N Mădălin, în calitate de ospătar, referitor la cauzele diferențelor între datele scriptice și rezultatele inventarierii faptice a numerarului, ";suma de 490 lei, diferență în plus identificată în momentul controlului reprezintă - nu știu";.
Din notei explicativă nr. 1534/5/23.04.2016 (fila 34 dosar primă instanță) dată de numita M R la întrebarea ";precizați ce reprezintă suma de 490 lei identificată asupra ospătarilor ca diferență față de casele de marcat (în plus)?";, răspunsul acesteia a fost "Neglijență, neatenția ospătarilor";.
Instanța având în vedere faptul că suma de 490 lei a fost identificată asupra unor persoane care efectuau încasări se naște prezumția simplă și rezonabilă că această sumă era deținută în numele și pe seama societății petentei, aspect care nu a fost negat de petentă, prin plângerea contravențională formulată și nici infirmat prin explicațiile oferite de prepuși acesteia, atât de ospătarul N N Mădălin, cât și de contabilul M R, care nu au susținut că ar fi reprezentat bacșiș primit de ospătari.
Față de cele de mai sus, in mod greșit prima instanță a ajuns la concluzia că suma de 490 lei găsită la ospătari, reprezintă bacșiș.
Referitor la temeinicia procesului verbal instanța reține că, la art. 10, lit. d din OUG nr.28/1999 republicată, se arată că reprezintă contravenție, dacă, potrivit legii penale, nu este considerată infracțiune:
d )nerespectarea de către utilizatori a obligației prevăzute la ar. 4 alin. (12) lit. h), care determină existența unei sume nejustificate. În sensul acestei prevederi, prin sumă nejustificată se înțelege suma pentru oare nu s-au întocmit documente justificative conform art. 4 alin. (12) lit. h) și se pedepsește potrivit art. 11 alin. (1) lit. e) din OUG 28/1999:
La art. 4 alin. (12) lit h) din OUG nr.28/1999 se arată că utilizatorii aparatelor de marcat electronice fiscale sunt obligați: să întocmească documente justificative pentru sumele introduse în unitatea de vânzare a bunurilor sau de prestare a serviciilor, altele decât cele pentru care au emis bonuri fiscale sau cele înscrise în registrul special, după caz, precum și pentru sumele extrase din unitatea de vânzare a bunurilor sau de prestare a serviciilor, altele decât cele utilizate pentru a acorda rest clientului. În sensul prezentei ordonanțe de urgență, prin unitate de vânzare a bunurilor sau de prestare a serviciilor se înțelege suprafața destinată accesului consumatorilor pentru achiziționarea produsului/serviciului, expunerii/ prelucrării/ depozitării produselor oferite, prestării serviciilor, încasării contravalorii acestora și circulației personalului angajat pentru derularea activității.
Totodată la art. 10 litera gg) din O.U.G. nr.28/1999 republicată, se arată că reprezintă contravenție, dacă, potrivit legii penale, nu este considerată infracțiune: gg) deținerea la unitatea de vânzare a bunurilor sau de prestare a serviciilor a unor sume care nu pot fi justificate prin datele înscrise în documentele emise cu aparate de marcat electronice fiscale, în registrul special și/sau în chitanțe, care se sancționează potrivit art. 11 alin.1 litera a și art. 11 alin.1 litera a(i) din OUG nr.28/1999.
Prevederile art. 4 alin. 12 lit. h) din O.U.G. nr. 28/1999, se referă la întocmirea de documente justificative, pentru realizarea unor operațiuni de alimentarea cu monetar în vederea efectuării unor plăti, cum ar fi cele către distribuitori în scopul aprovizionării cu marfă, precum și cele privind dovada efectuării respectivelor plăți.
Din interpretarea textului se ajunge la această concluzie având în vedere că, se referă la "sumele introduse în unitatea de vânzare a bunurilor sau de prestare a serviciilor, altele decât cele pentru care au emis bonuri fiscale sau cele înscrise în registrul special";, iar prin folosirea pronumele "altele"; și a adverbului "decât"; se realizează o diferențiere în ceea ce privește natura și scopul sumele introduse în unitatea de vânzare, în condițiile în care potrivit art. 1 alin. 1 și 2 din O.U.G nr. 28/1999, operatorii economici care încasează, integral sau parțial, cu numerar sau prin utilizarea cardurilor de credit/debit sau a substitutelor de numerar contravaloarea bunurilor livrate cu amănuntul, precum și a prestărilor de servicii efectuate direct către populație sunt obligați să emită bonuri fiscale cu aparate de marcat electronice fiscale și să le înmâneze clienților, astfel că pentru sumele ce intră în unitate ca urmare vânzări de bunuri sau servicii se va întocmi în mod obligatoriu bon fiscal, iar pentru celelalte sume se vor întocmi documente justificative, cu scopul de a se avea o evidență cu privire la sumele de bani ce se găsesc în unitatea de vânzare sau prestări servicii.
Același raționament este folosit și în cazul sumelor extrase din unitatea de vânzare a bunurilor sau de prestare a serviciilor, altele decât cele utilizate pentru a acorda rest clientului.
Rațiunea aceste prevederi, rezidă în faptul că în desfășurarea activității operatorilor economic este posibil ca la unitatea de vânzare bunuri/prestări servicii să fie un rulaj de sume de bani, diferit de cel al sumelor care pot fi justificate prin datele înscrise în documentele emise cu aparate de marcat electronice fiscale, în registrul special și/sau în chitanțe, iar la momentul unui control să se poate justifica diferența în plus sau în minus a monetarului cu suma raportată de aparatul de marcat electronic fiscal.
Această concluzie este determinată și de faptul că la art. 10 alin. 1 lit. c) din O.U.G. nr. 28/1999 este incriminată ca și contravenție "neemiterea bonului fiscal pentru toate bunurile livrate sau serviciile prestate, emiterea de bonuri cu o valoare inferioară prețului de vânzare a bunului sau tarifului de prestare a serviciului ori nerespectarea prevederilor art. 1 alin. (8), care determină existența unei sume nejustificate. În sensul acestei prevederi, prin sumă nejustificată se înțelege contravaloarea bunurilor livrate sau serviciilor prestate pentru care nu s-au emis bonuri fiscale, diferența până la prețul de vânzare a bunului sau tarifului de prestare a serviciului în cazul emiterii de bonuri cu o valoare inferioară ori contravaloarea bunurilor livrate sau serviciilor prestate fără respectarea prevederilor art. 1 alin. (8)";, astfel că este puțin probabil ca legiuitorul să sancționeze de două ori aceea și faptă.
Contravenția de la litera c) sancționează neemiterea bonului fiscal pentru bunurile și serviciile prestate și astfel să fie evidențiate sumele încasate pentru acestea, iar cea de la litera d) sancționează neîntocmirea documentelor justificative pentru sumele introduse în unitatea de vânzare a bunurilor sau de prestare a serviciilor, altele decât cele pentru care au emis bonuri fiscale sau cele înscrise în registrul special.
Referitor la contravenția prevăzută de art. 10 litera gg) din O.U.G. nr.28/1999, instanța reține că în condițiile în care, operatorii economici care încasează, integral sau parțial, cu numerar sau prin utilizarea cardurilor de credit/debit sau a substitutelor de numerar contravaloarea bunurilor livrate cu amănuntul, precum și a prestărilor de servicii efectuate direct către populație sunt obligați să emită bonuri fiscale cu aparate de marcat electronice fiscale, sau alte documente conform art. 1 alin. 8 din același act normativ, deținerea la unitatea de vânzare a bunurilor sau de prestare a serviciilor a unor sume care nu pot fi justificate prin datele înscrise în documentele emise cu aparate de marcat electronice fiscale, în registrul special și/sau în chitanțe, se referă la sumele care s-au încasat reprezentând contravaloarea bunurilor livrate cu amănuntul, precum și a prestărilor de servicii efectuate direct către populație.
Instanța având în vedere reținute până acum, în condițiile în care suma de 490 lei, reprezintă contravaloarea bunurilor/serviciilor prestate, petenta nefăcând dovada contrară a naturii acestor suma, conținutul constitutiv al celor două contravenții reținute în sarcina petenetei prin procesul verbal contestat, precum și distincția referitor la natura sumelor de bani, unele reprezentând contravaloarea bunurilor/serviciilor prestate de operatorul economic, iar altele având scop și destinație diferită, nu se poate reține îndeplinirea tuturor elementelor constitutive ale contravenției prevăzute de art. 10 alin. 1 lit. d) din O.U.G. nr. 28/1999, însă pentru contravenția prevăzută de art. 10 alin. 1 lit. gg) din același act normativ, va considera că situația de fapt descrisă în procesul - verbal contestat corespunde realității, iar fapta a fost săvârșită de către petentă cu vinovăție, această faptă întrunind elementele constitutive ale contravenției.
Pentru aceste considerente, Tribunalul va admite apelul declarat de Agenția Națională de Administrare Fiscală în contradictoriu cu SC G TSRL Bacău și va schimba în parte sentința apelată în sensul că, va admite în parte plângerea contravențională formulată și anulează în parte procesul verbal de contravenție seria DGAF nr. 0114218/4.05.2016 cu privire la fapta contravențională prevăzută de art. 10 alin. 1 lit. d și sancționată de art. 11 alin. 1 lit. e) pct.4 din O.U.G. nr. 28/1999, menținând procesul verbal de contravenție contestat cu privire la fapta contravențională prevăzută de art. 10 lit. gg) din O.U.G. nr. 28/1999 precum și a sancțiunii principale și complementare aplicate cu privire la această faptă.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
HOTĂRĂȘTE
Admite apelul declarat de Agenția Națională de Administrare Fiscală cu sediul în București, , în contradictoriu cu SC G TSRL Bacău, cod fiscal, cu sediul în Bacău, jud. Bacău și schimbă în parte sentința apelată în sensul că:
Admite în parte plângerea contravențională formulată și anulează în parte procesul verbal de contravenție seria DGAF nr. 0114218/4.05.2016 cu privire la fapta contravențională prevăzută de art. 10 alin. 1 lit. d și sancționată de art. 11 alin. 1 lit. e pct.4 din OUG 28/1999.
Menține procesul verbal de contravenție contestat cu privire la fapta contravențională prevăzută de art. 10 lit.gg din OUG 28/1999 precum și a sancțiunii principale și complementare aplicate cu privire la această faptă.
Definitivă.
Pronunțată în ședință publică, astăzi, 04.05.2017.
| ← Obligatia de a face - contencios. Jurisprudență Cereri | Arest preventiv. Jurisprudență Arest preventiv → |
|---|
