Recurs. achiziţii publice plângere împotriva deciziei c.n.s.c.. justificarea preţului aparent neobişnuit de scăzut, la solicitarea autorităţii contractante, în temeiul art. 222 din legea nr. 99/2016
| Comentarii |
|
Curtea de Apel ORADEA Decizie nr. 241 din data de 25.01.2018
Plângere împotriva Deciziei C.N.S.C.. Justificarea prețului aparent neobișnuit de scăzut, la solicitarea autorității contractante, în temeiul art. 222 din Legea nr. 99/2016. Explicațiile aduse de ofertant vor fi însoțite de dovezi concludente privind elementele prevăzute la art. 222 alin. (2) din Lege, precum și, după caz, de documente privind prețurile ce pot fi obținute de la furnizori, situația stocurilor de materii prime și materiale, modul de organizare și metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare al personalului ofertantului, performanțele și costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru. În lipsa unor dovezi concludente, simplele explicații ale ofertantului nu respectă exigențele stabilite de dispozițiile legale, respectiv art. 222 din Legea nr. 99/2016 și art. 142 din HG nr. 394/2016.
Curtea de Apel Oradea - Secția a II-a civilă de contencios administrativ și fiscal
Decizia nr. 241 din 25 ianuarie 2018
- art. 222 din Legea nr. 99/2016
- art. 142 din HG nr. 394/2016
Prin decizia nr. (...)/C9/(...) din data de 16.11.2017, C.N.S.C., în temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, a admis contestația formulată de SC (A) SRL, în contradictoriu cu (B) (...) SA și a anulat procesul-verbal nr. (...)/26.09.2017, raportul procedurii de atribuire nr. (...)/02.10.2017 și comunicările privind rezultatului procedurii transmise contestatoarei și intervenientei.
A obligat entitatea contractantă la reevaluarea ofertei (C) SRL și la stabilirea rezultatului procedurii, în termen de 15 zile de la primirea deciziei, cu respectarea celor din motivare, a documentației de atribuire și a dispozițiilor legale aplicabile. Rezultatul procedurii fiind comunicat operatorilor economici implicați în termenul legal. În conformitate cu art. 64 Cod procedură civilă, a încuviințat în principiu cererea de intervenție formulată de SC (C) SRL și a respins-o.
Pentru a pronunța această decizie, C.N.S.C. a reținut că SC (B) (...) SA, în calitate de entitate contractantă, a inițiat procedura simplificată într-o singură etapă online, pentru atribuirea contractului având ca obiect Servicii de încasare electronică a contravalorii facturilor de apă-canal emise de SC (B) (...) SA prin entități economice nonbancare, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare simplificat nr. (...)/22.08.2017, valoarea estimată a contractului de servicii a fost de 1.360.800 lei, fără TVA, criteriul de atribuire aplicat fiind prețul cel mai scăzut.
C.N.S.C. a apreciat că cererea de intervenție formulată de SC (C) SRL ca fiind una în interesul autorității contractante, ținând seama că aceasta are calitate și capacitate procesuală și a dovedit un interes legitim propriu în pricină prin promovarea cererilor, oferta sa fiind considerată admisibilă și câștigătoare de către entitatea contractantă, în conformitate cu art. 64 Cod procedură civilă.
Analizând propunerea tehnică a (C) SRL, C.N.S.C. a constatat că aceasta a îndeplinit cerințele de calificare, fiind prezentată lista unităților administrativ-teritoriale, aria de acoperire fiind de 66,67%, societatea a enumerat adresele partenerilor prezenți, s-a acoperit un număr de 58 puncte din totalul de 65.
Pe de altă parte, cu referire la modul de îndeplinire a cerinței de la lit. b), cât și pentru cea de la lit. c), ofertanta a precizat că poate pune la dispoziție copie de pe contractele de colaborare cu partenerii comercianți și că indică adresele partenerilor prezenți în localitate, fără însă a menționa expres că aceste adrese sunt puncte de încasare, astfel cum s-a solicitat în caietul de sarcini.
Astfel fiind, ținând seama de faptul că nu s-a menționat că lista prezentată este cu punctele de încasare, dar și de faptul că justificarea prețului, ofertanta a făcut referire la încasare facturi și încărcare electronică, C.N.S.C. a apreciat că entitatea achizitoare, cu aplicarea art. 140 din Hotărârea Guvernului nr. 394/2016, trebuia să solicite operatorului economic clarificări pentru a stabili cu claritate dacă sunt îndeplinite cerințele din caietul de sarcini.
În adresa de înaintare a propunerii tehnice, s-a arătat că, prin rețeaua sa de aproape 7000 de comercianți parteneri distribuiți la nivel național, (C) oferă servicii de încasare facturi, servicii de reîncărcare electronică, încasare roviniete, operațiuni cu monedă electronică și transfer de bani (...), având capacitatea de a oferi încasarea de facturi emise de (B) (...) SA, însă în documentele prezentate nu s-a specificat expres că listele prezentate reprezintă punctele de încasare.
Verificând site-ului societății, C.N.S.C. a concluzionat că nu se confirmă datele existente în propunerea tehnică (ex: nu există puncte de încasare în (...), (...) și (...), dovezi în acest sens fiind atașate și concluziilor scrise formulate de SC (A) SRL.
În concluziile scrise, (C) SRL a susținut că, prin "punct de vânzare", se înțelege "punct de încasare", însă în propunerea tehnică, în partea dedicată modului de îndeplinire a criteriilor în discuție, nu s-a utilizat, termenul "punct de încasare", făcându-se referire la comercianții parteneri.
În ceea ce privește susținerea intervenientei că despre informațiile de pe site puse la dispoziție de societatea contestatoare nu se cunoaște dacă sunt de la data depunerii ofertei, se reține că exemplele utilizate de Consiliu au fost obținute prin accesarea site-ului (C) SRL (www.(...).ro), așadar, ulterior datei depunerii ofertelor.
Referitor la modul de îndeplinire a cerinței de la lit. c), entitatea contractantă nu a impus prezentarea vreunui document sau vreunui angajament, existând doar o obligație pentru ofertant de a asigura în termen de 30 zile de la semnarea contractului, un minim de 80% arie de acoperire pentru localitățile enumerate. Dovada îndeplinirii cerinței urma a fi depusă la momentul îndeplinirii ei, în caz contrar, entitatea achizitoare rezervându-și dreptul de a rezilia unilateral contractul.
Contrar susținerilor contestatoarei, la momentul depunerii ofertelor nu trebuia depusă vreo dovadă în privința modului în care se va asigura respectarea cerinței în discuție, fiind impusă o condiție sub rezerva rezilierii contractului.
În privința criticilor aduse propunerii financiare a (C) SRL, Consiliul a constatat că, întrucât prețul ofertat de societate a fost considerat aparent neobișnuit de scăzut, prin adresa nr. (...)/20.09.2017, entitatea contractantă i-a cerut justificarea prețului, prin fundamentarea economică a modului de formare a acestuia, prin raportare la serviciile ce urmează a fi prestate, furnizând informații în conformitate cu art. 222 alin. (2) din Legea nr. 99/2016.
Ofertanta a răspuns cu adresa nr. (...)/25.09.2017, în care a prezentat la modul general, cum se va desfășura prestarea serviciilor și principalele cheltuielile pentru îndeplinirea contractului (cheltuieli salariale cu personalul, cheltuieli tehnologice - software și hardware, cheltuieli de transport, cheltuieli cu comisionul acordat partenerilor), prin raportare la aplicațiile și investițiile deja implementate.
S-a adăugat că "având în vedere cheltuielile deja existente, adaosul realizat din tranzacțiile (B) se aduce un plusvaloare veniturilor actuale, astfel încât adaosul brut poate fi considerat adaos net realizat".
C.N.S.C. a constatat că nu a fost anexat niciun document justificativ, nu a fost prezentat niciun mod de calcul al prețului, cu elementele de cost aferente, și nici o structură a prețului. Societatea nu a prezentat în mod concret care sunt consumurile aferente, cheltuielile cu personalul, cheltuielile cu echipamentele etc., toate informațiile fiind generale și explicitând doar modul de desfășurare a activității.
Ofertanta a făcut referire doar la investițiile deja efectuate și la cheltuielile avute anterior, apreciind că nu mai este nevoie de cheltuieli suplimentare pentru contractul de față. Or, o astfel de justificare nu a fost acceptată de către C.N.S.C., societatea trebuind să fundamenteze cheltuielile pe care le implică contractul ce se va încheia.
Chiar dacă utilizează aceleași aplicații, echipamente, salariați pe care deja îi dețin, acest lucru nu înseamnă că nu există cheltuieli pentru derularea contractului ce se va încheia, cheltuieli care trebuiau evidențiate în fundamentarea prețului. Respectiva fundamentare trebuia astfel prezentată încât să existe posibilitatea efectuării unor verificări din partea comisiei de evaluare, a Consiliului sau a instanțelor de judecată.
Nu pot fi justificate cheltuielile aferente unui contract în baza unor venituri sau cheltuieli care sunt obținute/efectuate pentru alte contracte.
Verificând formularul de ofertă al (C) SRL se constată că valoarea ofertată de 583.200 lei a fost stabilită cu luarea în considerare a 54.000 facturi/lună și un comision de încasare de 0,3 lei/factură, însă în justificarea prețului a fost avut în vedere un număr de 13.000 facturi/lună.
Cum a susținut și contestatoarea, chiar presupunând că ar fi fost sustenabile justificările transmise pentru 13.000 de facturi, cheltuielile nu puteau fi extrapolate pentru cantitatea din ofertă de 54.000 facturi/lună, astfel încât să se considere justificat prețul ofertat.
Referitor la afirmația entității contractante că "în condițiile în care ofertantul câștigător își poate susține cheltuielile de pe urma încasării a 13.000 facturi (...), cu atât mai mult aceste cheltuieli pot fi acoperite dacă acesta va încasa un număr mult mai mare de 54.000 facturi", s-a reținut că aceasta nu poate fi primită pentru a se aprecia că a fost justificat prețul ofertat. Câtă vreme propunerea financiară a fost prezentată prin raportare la 54.000 facturi/lună, cheltuielile trebuiau justificate pentru această cantitate, nu pentru o altă cantitate estimată de ofertantă.
Relevante în soluționarea cauzei au fost considerate următoarele dispoziții legale din Legea nr. 99/2016: art. 222 alin. (1), (2) și (3), Hotărârea Guvernului nr. 394/2016: art. 142.
Consiliul a constatat că oferta acestei societăți trebuia respinsă, răspunsul primit neputându-se considera că justifică prețul ofertat. Nicio ofertă nu poate fi declarată admisibilă în absența unei justificări corespunzătoare a prețului ofertat. Obligarea autorității contractante la solicitarea de clarificări suplimentare, în sensul de a se prezenta în concret modul de formare a prețului, ar conduce la încălcarea dispozițiilor legale și a principiului tratamentului egal, având în vedere că ofertanta nu a depus vreo justificare concretă care ar putea să fie clarificată în urma unor noi solicitări de clarificări.
S-au constatat a fi întemeiate criticile contestatoarei vizavi de prețul ofertat de (C) SRL, această ofertă trebuind a fi reevaluată de comisia de evaluare.
Criticile aduse DUAE-ului și certificatelor depuse de ofertanta câștigătoare au fost constatate a fi inadmisibile, raportat la art. 21 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, nefiind formulate în cadrul contestației, ci pe calea concluziilor scrise.
În privința confidențialității propunerii tehnice a (C) SRL, consiliul a apreciat ca fiind suficientă justificarea transmisă cu adresa înregistrată sub nr. (...)/03.11.2017, astfel că, aplicând dispozițiile art. 19 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, a fost asigurat accesul (A) SRL la dosarul cauzei, cu excepția documentelor declarate confidențiale de ofertanta desemnată câștigătoare.
Întrucât au fost întemeiate criticile contestatoarei, Consiliul a respins cererea de intervenție formulată de (C) SRL.
Împotriva Decziei C.N.S.C. a formulat plângere, în termenul legal, petenta (C) SRL, solicitând admiterea plângerii și pronunțarea unei hotărâri prin care să se dispună modificarea Deciziei C.N.S.C. nr. (...)/C9/(...) din data de 16.11.2017, în sensul respingerii contestației formulate de (A) SRL. Cu cheltuieli de judecată.
În motivarea plângerii se arată că are calitatea de ofertant declarat câștigător în cadrul procedurii conform Raportului procedurii nr. (...)/02.10.2017, oferta sa financiară fiind în valoare de 583.200 lei fără TVA, pentru maximul previzionat de 54.000 facturi încasate/lună, pe o perioadă de 3 ani (36 luni), rezultând un preț de 0,30 lei/factură încasată.
Intimata-contestatoare (A) SRL a participat la rândul ei în calitate de ofertant în această procedură de atribuire, oferta sa clasându-se pe locul 2, cu o valoare ofertată de 1.360.800 lei, respectiv 0,7 lei/factură încasată (adică exact valoarea estimată a contractului).
În cadrul etapei de evaluare a ofertelor, având în vedere că oferta sa reprezenta un procent de 43% din valoarea estimată a contractului de achiziție publică, autoritatea contractantă, în aplicarea prevederilor art. 222 din Legea 99/2016, a solicitat clarificări cu privire la fundamentarea prețului ofertat - prin adresa nr. (...)/20.09.2017.
Petenta a depus aceste clarificări prin adresa nr. (...)/25.09.2017, explicând că fundamentarea economică a prețului de 0,30 lei/factură încasată este dată de menținerea cheltuielilor operaționale din prezent la același nivel și după încheierea contractului de achiziție publică. Autoritatea contractantă a considerat justificate clarificările oferite și a declarat admisibilă oferta sa prin procesul-verbal nr. 5 - (...)/26.09.2017.
Ulterior, prin Raportul procedurii nr. (...)/02.10.2017, autoritatea contractantă a declarat câștigătoare oferta petentei, oferta (A) fiind clasată pe locul 2.
Contestația intimatei (A), prin care a solicitat anularea tuturor actelor prin care oferta petentei a fost declarată admisibilă și câștigătoare, a fost admisă de C.N.S.C. prin Decizia nr. (...)/C9/(...) din data de 16.11.2017.
Decizia pronunțată de C.N.S.C. este apreciată ca fiind netemeinică și nelegală, din următoarele considerente:
I. în ceea ce privește criticile privind neconformitatea ofertei pentru că nu îndeplinește cele 3 cerințe din Caietul de sarcini cu privire la: a) procentul minim de acoperire, b) numărul minim de puncte de încasare și c) dovada posibilității de extindere a rețelei în termen de 30 de zile de la semnarea contractului de achiziție publică.
C.N.S.C. a reținut că oferta petentei ar trebui clarificată având în vedere că:
a) nu rezultă din cuprinsul ofertei că partenerii comercianți sunt puncte de încasare, și astfel nu se poate stabili cu claritate dacă sunt îndeplinite cerințele caietului de sarcini
b) din verificarea site-ului societății, nu se confirmă datele existente în propunerea financiară - ex. nu există puncte de încasare în (...), (...) și (...).
Punctul de vedere al C.N.S.C., deși infirmă criticile intimatei contestatoare (A), impune autorității contractante câteva clarificări în etapa de evaluare, pe care petenta le consideră a fi inutile, având în vedere că elementele "neclare" în opinia Consiliului sunt de fapt deja lămurite din chiar Propunerea financiară.
a) în caietul de sarcini, autoritatea contractantă a impus ca și condiții de calificare:
- la lit. a) un minim de 60% procent de acoperire cu unități de încasare pentru întreaga arie de acoperire a (B), fiind indicate toate localitățile cu acoperire (B) (36 la număr), din care pentru calificare ofertantul trebuia să acopere la momentul depunerii ofertei de participare un procent de 60%.
Din Propunerea tehnica rezultă că petenta asigură un procent de acoperire de 66,67% din aria de acoperire (B) (24 de localități din totalul de 36) și a indicat că la solicitarea autorității contractante poate pune la dispoziție contractele de colaborare încheiate cu partenerii comercianți din aceste localități; tabelul nr. 1 din Propunerea tehnică, fila 3. Petenta a declarat ca fiind confidențiale toate informațiile cuprinse în Propunerea tehnică, aspect reținut de către comisia de evaluare și menționat în Procesul Verbal nr. 2-(...)/14.09.2014.
Referitor la cerința de la lit. b) un număr minim de puncte de încasare în localitățile din aria de operare (B), fiind indicate pentru fiecare din cele 36 de localități numărul de puncte de încasare. Cerința de la lit. b) trebuia corelată cu aria de acoperire de la lit. a) asigurată de ofertant.
Petenta a indicat pentru fiecare din localitățile acoperite numărul de puncte deținute (tabelul nr. 2 din Propunerea tehnica, fila 4) declarata confidențială, și a arătat că la solicitarea autorității contractante poate pune la dispoziție contractele de colaborare încheiate cu partenerii comercianți din aceste localități.
Se mai arată că a fost întocmită și o listă cu adresele tuturor partenerilor săi comerciali din localitățile ce intră în aria de acoperire (B) (tabelul nr. 3 din Propunerea tehnica, fila 5, declarată confidențială), unde se specifică în mod expres că acestea reprezintă puncte de încasare.
Ca atare, problema existenței unei neclarități/nelămuriri în oferta - respectiv, dacă partenerii comercianți sunt puncte de încasare - este în realitate o simplă chestiune de ordin terminologic, în privința căreia a fost eliminat orice fel de dubiu chiar în cadrul ofertei tehnice - tabelul 3 pag 5, Lista partenerilor prezenți în localitățile din aria de operare (B) (declarată confidențială) - unde se menționează expres că partenerii comercianți reprezintă puncte de încasare.
Deci faptul că partenerii comercianți = puncte de încasare a fost lămurit dincolo de orice dubiu prin Propunerea tehnica.
b) în ceea ce privește ipoteza susținută de Consiliu cu privire la inexistența unor puncte de încasare în loc. (...), (...) și (...), în tabelul nr. 3 din Propunerea tehnică (declarată confidențială) pentru fiecare din aceste localități este indicată adresa punctului de încasare, cele reținute de Consiliu se întemeiază pe informații furnizate de intimata contestatoare (A) preluate de pe site-ul petentei, fără însă a exista nici un reper cu privire la data la care au fost culese aceste informații, ca atare nu pot fi avute în vedere.
În privința cerinței de la lit. c) din caietul de sarcini, C.N.S.C. a reținut că argumentele invocate de (A) nu au suport.
Petenta consideră că soluția adoptată de Consiliu în ceea ce privește neconformitatea ofertei sale este tributară unui formalism excesiv, contestația formulată de intimata (A) impunându-se a fi respinsă în întregime în această privință.
Soluția Consiliului este și contradictorie în egală măsură pentru că Procesul verbal nr. 2-(...)/14.09.2017 care a constatat conformitatea propunerii tehnice nu a fost anulat de către C.N.S.C. prin Decizia atacată, acesta fiind deci menținut în vigoare, ca un act care produce efecte depline.
II. în ceea ce privește criticile intimatei-contestatoare cu privire prețul aparent neobișnuit de scăzut, C.N.S.C. a considerat întemeiate aceste critici.
Soluția adoptată de C.N.S.C. este netemeinică și nelegală.
Argumentația C.N.S.C. pornește de la o premisă total greșită, și anume că justificarea economică a prețului nu poate să fie realizată decât prin raportare la elementele de cost/cheltuieli aferente, ceea ce în opinia C.N.S.C. înseamnă că "prețul" este format tot timpul din "cheltuieli".
Art. 222 alin. 2 lit. a) din Legea 99/2016 vorbește doar despre fundamentarea economică a prețului (nu despre fundamentarea cheltuielilor), astfel că între cele două noțiuni preț și cheltuieli nu există o relație de suprapunere.
Art. 222 alin. 2 lit. a) explică cum ar trebui realizată justificarea prețului, și anume prin raportare la procesul de producție, serviciile furnizate sau metodele de construcție utilizate, cu alte cuvinte, în funcție de specificul obiectului achiziției - producție, livrări de produse, execuție lucrări, servicii etc. - deci chiar norma legală spune că nu există un șablon în ceea ce privește fundamentarea economică a prețului și nu impune ca aceasta să fie realizată prin costuri/cheltuieli.
Nici nu există o metodă unică de formare a prețului, tratatele de economie vorbind despre o gamă extrem de variată de metode ce pot fi utilizate pentru stabilirea prețului: metoda bazată pe costuri; metoda bazată pe valoare, metoda bazată pe concurență, metoda adaosului (markup); metoda prețurilor obiectiv; a prețurilor minimale; a punctului critic; a rabatului; a discriminării; a liniei de preț; a prețului leader etc.
Fundamentarea economică a prețului a pornit de la următoarele premise:
- societatea deține o rețea de încasare facturi la nivel național deja implementată și operațională, având aproape 7.500 de puncte de încasare distribuite la nivel național, rețea care deservește deja peste 70 de furnizori de utilități, fiind în anul 4 de activitate.
- punctele de încasare reprezintă magazine partenere în care au fost instalate aparate POS și cititor de cod de bare care realizează operațiunea de încasare a facturilor. Operarea acestor aparate POS pentru încasarea facturilor se face de personalul magazinului partener, nu de personalul petentei.
- în momentul de față, funcționarea acestei rețele de încasare facturi se face în baza unor costuri fixe lunare (personal, tehnologice, de transport) indiferent de numărul de încasări lunare sau de furnizorii de utilități care sunt deserviți.
- eliminarea unuia sau a mai multor furnizori din lista furnizorilor încasați prin rețeaua noastră nu va conduce la diminuarea costurilor de operare a rețelei noastre de încasare, la fel cum nici adăugarea unuia sau a mai multor furnizori la încasare nu va conduce la majorarea costurilor de operare a rețelei de încasare.
- singurele elemente care sunt influențate prin eliminarea sau adăugarea unui furnizor la încasare sunt veniturile societății (în sens negativ la eliminarea unui furnizor, respectiv în sens pozitiv la adăugarea unui nou furnizor la încasare).
- cheltuielile operaționale nu vor fi influențate în aceste ipoteze, ele rămânând fixe, indiferent de numărul de încasări sau de furnizori deserviți.
- aceste cheltuieli intră în noțiunea de "costuri fixe" care niciodată nu se iau în considerare în stabilirea prețului, la fel cum nu se iau considerare la stabilirea prețului nici costurile deja amortizate (sunk costs), cum sunt spre exemplu cheltuielile de achiziție a POS-urilor (aspecte în privința cărora lucrările de specialitate sunt unanime).
- singurul element care influențează în mod direct prețul ofertat este comisionul acordat magazinului partener (punctul de încasare), care variază de la 0 RON la 0,25 RON.
- pornind de la limita minimă și maximă a comisionului acordat magazinelor partenere din aria de operare a autorității contractante, a stabilit prețul final de 0,30 lei/factură încasată.
Referitor la susținerea C.N.S.C. câtă vreme propunerea financiară a fost prezentată prin raportare la 54.000 de facturi/lună, cheltuielile trebuiau justificate pentru o astfel de cantitate, petenta arată că respectivul calcul a fost un exemplu prin intermediul căruia a încercat să demonstreze că inclusiv la cantitatea minimă de facturi încasate pe luna menționată în caietul de sarcini (13.000 facturi pe luna încasate prin acest serviciu în 2016), prin semnarea acestui contract sunt influențate în mod pozitiv veniturile sale.
Din această perspectivă susținerile C.N.S.C. că trebuia să prezinte care sunt consumurile aferente, cheltuielile cu personalul și cu echipamentele sunt vădit neîntemeiate în condițiile în care prețul nu a fost stabilit în funcție de astfel de elemente.
La fel de neîntemeiate sunt în acest context și susținerile C.N.S.C. potrivit cu care chiar dacă utilizează aceleași aplicații, echipamente, salariați, acest lucru nu înseamnă să nu există cheltuieli pentru derularea contractului ce se va încheia, cheltuieli care trebuiau evidențiate în fundamentarea prețului, întrucât singurul element care a fundamentat prețul stabilit a fost comisionul acordat magazinelor partenere, ori acest element a fost evidențiat în mod explicit în răspunsul la clarificări.
În al doilea rând, soluția pronunțată de C.N.S.C. a fost dată cu încălcarea dispozițiilor legale care interzic Consiliului să se substituie Comisiei de evaluare în stabilirea rezultatului procedurii.
În pagina 10, paragraf ultim, Consiliul arată că oferta sa ar fi trebuit să fie respinsă întrucât nici o ofertă nu poate fi declarată admisibilă în absența unei justificări corespunzătoare a prețului ofertat și că în momentul de față nu se mai poate dispune obligarea autorității contractantă să solicite clarificări suplimentare privind modul de formare a prețului, întrucât ar conduce la încălcarea dispozițiilor legale privind tratamentul egal, având în vedere că petenta nu a depus o justificare concretă care ar putea să fie clarificată în urma unor noi solicitări de clarificări.
În condițiile în care, în concret, în cadrul prezentei proceduri de atribuire doar două oferte au fost declarate admisibile, aceste concluzii ale C.N.S.C. reprezintă în fapt o stabilire indirectă a câștigătorului contractului de achiziție publică în persoana intimatei (A), contrar prevederilor art. art. 26 alin. 10 din Legea 101/2016.
C.N.S.C. nu se poate substitui Comisiei de evaluare și să desemneze că o ofertă este câștigătoare sau trebuie să fie respinsă, ci poate doar să anuleze actele Comisiei și să-i impună acesteia să reia evaluarea ofertelor ținând cont de anumite direcții pe care le poate fixa prin hotărâre, însă nu poate să se substituie activității Comisiei și nici nu poate stabili în sarcina acesteia o anumită conduită.
În drept: art. 29, 30, 31, 26 din Legea 101/2016.
Intimata (A) SRL a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea plângerii ca neavenite, în subsidiar ca lipsită de interes, iar pe fond ca neîntemeiată. Cu cheltuieli de judecată.
Procedura de atribuire a contractului de achiziție publica denumit "Servicii de încasare electronică a contravalorii facturilor de apă-canal emise de SC (B) (...) SA, prin entități economice non bancare" a fost demarată de către Entitatea contractantă (B) (...) S.A. prin publicarea în SEAP a anunțului de participare simplificat nr. (...)/22.08.2017. Criteriul de atribuire este cel al "prețului cel mai scăzut", iar valoarea estimată a contractului este de 1.360.800,00 RON.
Prin Decizia nr. (...)/C9/(...) din data de 16.11.2017 prin care a fost soluționată contestația formulată de (A), C.N.S.C. a admis contestația formulată de (A) și a dispus anularea procesului-verbal nr. (...)/26.09.2017, raportului procedurii de atribuire nr. (...)/02.10.2017 și a comunicărilor privind rezultatul procedurii transmise către (A) și (C) și a obligat Entitatea Contractantă la reevaluarea ofertei (C) SRL și la stabilirea rezultatului procedurii, în termen de 15 zile de la primirea deciziei, cu respectarea celor stabilite în motivare, a documentației de atribuire și a dispozițiilor legale aplicabile.
C.N.S.C., în conformitate cu art. 64 Cod de procedură civilă, a încuviințat în principiu cererea de intervenție fomulată de (C), calificând-o cerere de intervenție în interesul Entității Contractante, pe care a respins-o față de admiterea contestației.
Ulterior, în urma reevaluării ofertelor, potrivit Raportului procedurii înregistrat la Entitatea contractantă sub nr. (...)/06.12.2017, Entitatea contractantă hotărăște anularea procedurii "Servicii de încasare electronică a contravalorii facturilor de apă-canal emise de SC (B) (...) SA, prin entități economice non bancare" în conformitate cu dispozițiile art. 225 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 99/2016.
Cererea de intervenție formulată de (C) a fost calificată de către C.N.S.C. ca fiind o cerere de intervenție accesorie în interesul Entității Contractante și a fost încuviințată în principiu ca atare.
În acest context, prezintă relevanță faptul că petenta nu a atacat Decizia C.N.S.C. și sub aspectul calificării cererii de intervenție, caz în care, Decizia Consiliului a rămas definitivă prin neatacare.
Potrivit art. 29 din Legea nr. 101/2016: "(1) Deciziile Consiliului privind soluționarea contestației pot fi atacate de către oricare dintre părțile cauzei, cu plângere la instanța de judecată competentă, atât pentru motive de nelegalitate, cât și de netemeinicie, în termen de 10 zile de la comunicare. (2) În calea de atac a plângerii nu se poate schimba cadrul procesual stabilit în fața Consiliului. De asemenea, nu se pot schimba calitatea părtilor, cauza sau obiectul contestației și nici nu se pot formula pretenții noi".
Astfel, o asemenea plângere nu poate fi formulată decât de părțile cauzei, în calea de atac a plângerii neputându-se schimba cadrul procesual stabilit în fata Consiliului și nici calitatea părților.
Devin astfel aplicabile, în baza art. 68 din Legea nr. 101/2016, dispozițiile art. 67 alin. (4) Cod de procedură civilă și, având în vedere că Entitatea Contractantă, în calitate de parte în interesul căreia (C) a intervenit, nu a formulat plângere împotriva Deciziei C.N.S.C., plângerea formulată de intervenientul (C) se consideră neavenită.
Referitor la respingerea ca lipsită de interes a plângerii formulate de (C), intimata susține că potrivit art. 32 alin (1) și 33 din codul de procedură civilă condiția interesului născut și actual presupune ca interesul să existe în momentul în care se exercită acțiunea în sensul că partea ar obține un folos practic prin admiterea acțiunii.
Pe cale de consecință, luând în considerare că procedura de atribuire a fost anulată, se impune respingerea plângerii ca lipsita de interes, deoarece aceasta nu mai poate justifica existența interesului legitim în ceea ce privește oferta sa.
Din actele administrate până în prezent în aceasta cauză și din postările în SEAP nu rezultă că (C) ar fi formulat notificare prealabilă și contestației împotriva actelor Entității Contracte având ca obiect anularea procedurii.
În ceea ce privește motivele plângerii privind neclaritatea cu privire la faptul ca partenerii comerciali sunt puncte de încasare, intimata arată că C.N.S.C. a reținut în mod explicit faptul că "în propunerea tehnică, în partea dedicată modului de îndeplinire a criteriilor în discuție nu s-a utilizat termenul «punct de încasare», făcându-se referire la comercianții parteneri."
Acest aspect este recunoscut chiar de către petenta care susține în cadrul plângerii formulate ca mențiunea ca partenerii comercianți reprezintă puncte de încasare se regăsește în tabelul 3 pag. 5, Lista partenerilor prezenți în localitățile din aria de operare (B), iar nu în partea dedicată modului de îndeplinire a celor două criterii, respectiv tabelul 1 din Propunerea tehnică și tabelul 2 din Propunerea tehnică.
Referitor la pretinsa fundamentare a aspectelor reținute de Consiliu cu privire la inexistența unor puncte de încasare în loc. (...), (...) și (...) pe informațiile furnizate de (A) preluate de pe site-ul (C), se arată că C.N.S.C. s-a pronunțat cu privire la acest aspect prin decizia atacată în sensul că exemplele utilizate au fost obținute prin accesarea site-ului (C) SRL în faza soluționării contestației. În acest context susținerile petentei în sensul în care nu există niciun reper cu privire la data la care au fost culese aceste informații sunt neîntemeiate.
În ce privește criticile în care se reține caracterul contradictoriu a soluției, intimata arată că C.N.S.C. retine în mod expres în cuprinsul Deciziei (pag. 8, penultimul paragraf din Decizie) faptul ca "față de cele constatate, comisia de evaluare nu avea motive pentru respingerea ofertei (C) SRL, aceasta trebuind clarificată conform celor de mai sus".
Astfel, Consiliul nu a menționat și anularea Procesului verbal nr. 2 -(...)/14.09.2017 în cuprinsul dispozitivului, în condițiile în care a dispus admiterea în integralitate a contestației formulate și anularea raportului procedurii pentru motivele expuse în cuprinsul Deciziei.
Chiar reevaluarea ofertei de către Entitatea Contractantă s-a realizat numai sub aspectul propunerii financiare, respectiv justificarea prețului aparent neobișnuit de scăzut. Astfel, date fiind considerentele deciziei C.N.S.C. a cărei suspendare nu a fost solicitată de către petentă, Entitatea Contractantă a apreciat ca fiind inutilă solicitarea de clarificări cu privire la punctele de încasare, câtă vreme, această ofertă trebuia respinsă pentru eșecul ofertantului în justificarea prețului neobișnuit de scăzut.
Faptul ca C.N.S.C. a analizat și motivele contestației cu privire la îndeplinirea de către acest ofertant a cerințelor impuse în cuprinsul Caietului de sarcini, se justifică prin principiul disponibilității. Fiind investit cu soluționarea unei contestații cu privire la aceste aspecte, Consiliul a apreciat că Entitatea Contractantă trebuia să solicite ofertantului (C) clarificări. Finalitatea și scopul urmărit provin tocmai din eventualitatea formulării unei plângeri, ale cărei motive nu este obligatoriu sa fie admise în integralitate. Astfel, respectând principiul celerității care guvernează procedurile de atribuire, Consiliul și-a exprimat cu această ocazie decizia cu privire la toate motivele contestației, chiar dacă pentru unele dintre acestea, în opinia sa, oferta (C) trebuia respinsă încă din prima evaluare.
Referitor la nejustificarea prețului aparent neobișnuit de scăzut, răspunsurile ofertantului (C) SRL la solicitarea de clarificare, cu trimitere explicită la dispozițiile art. 222 alin. (2) din Legea nr. 99/2016, nu respectă dispozițiile incidente într-o asemenea situație, pe care ofertantul, potrivit art. 142 din HG nr. 394/2016 avea obligația de a le respecta.
Prețul rezultat ca urmare a utilizării oricărei metode dintre cele enumerate în cuprinsul plângerii trebuie să fie fundamentat.
Deși nu poate fi negată existența diverselor metode de stabilire a prețului, acestea sunt aplicabile toate numai în raporturile "comerciale" stabilite între privați, iar nu raporturilor stabilite între un operator economic și o autoritate/entitate contractantă în materia achizițiilor publice. Și aceasta tocmai pentru că legislația în materia achizițiilor publice a avut ca scop prioritar stabilirea unui cadru în care să se manifeste concurența. Or, tocmai acest obiectiv al legislației în materie a determinat afirmația că statul reprezintă un "cumpărător dezavantajat": statul nu poate cumpăra de la firme aflate în faliment, statul nu poate cumpăra produse la lichidări de stocuri, statul nu poate obține gratis produse/servicii sau lucrări pentru care trebuie să organizeze procedurilor de atribuire etc.
Legislația în materia achizițiilor publice impune obligația ca ofertanții să-și fundamenteze propunerea financiară pe baza unor costuri reale, astfel încât, pe de o parte să asigure autoritatea contractantă ca vor duce la îndeplinire contractul în bune condiții, iar pe de alta, pentru a permite o evaluare efectivă și obiectivă a ofertelor.
Ofertanților nu le este permis să vicieze rezultatul procedurii prin ofertarea unor prețuri fără suport legal, fapt pentru care autoritatea contractantă are obligația de a evalua ofertele financiare ținând seama de toate elementele avute în vedere la stabilirea acestui preț pentru a se asigura de fezabilitatea și sustenabilitatea prețului propus.
Raportat la susținerile (C), intimata arată că acestea nu sunt însoțite de nicio dovadă concludentă, chiar și în cazul în care, prin reducere la absurd, am accepta că executarea contractului ce face obiectul procedurii nu ar implica pentru petentă niciun cost suplimentar față de cele pe care le suportă în prezent.
Susținerea petentei în sensul în care singurele elemente care sunt influențate prin eliminarea sau adăugarea unui furnizor la încasare sunt Veniturile, cheltuielile operaționale nefiind influențate, sunt lipsite de sens în contextul în care diminuarea semnificativă a veniturilor poate avea un impact negativ asupra desfășurării activității și implicit, ajungerea societății în situația de a nu putea suporta din veniturile obținute cheltuielile de operare a rețelei de încasare.
(C) nu a prezentat niciun înscris din care să rezulte care sunt veniturile societății, cum vor evolua aceste venituri în funcție de "fluctuațiile" unor clienți etc.
Raportat la susținerea (C) în sensul că singurul element care influențează în mod direct prețul ofertat este comisionul acordat magazinul partener (punctul de încasare), ce variază de la 0 RON la 0,25 RON, se arată că în cazul contractelor de achiziție publică, privite tocmai ca un cadru în care trebuie promovată concurența corectă între operatorii economici, niciun element de cost nu poate fi 0.
Petenta nu a arătat în mod concret câți salariați folosește, care este volumul de lucru în care sunt aceștia deja angrenați, care sunt salariile acestora, toate acestea demonstrate cu documente justificative, tocmai pentru ca se afla în situația premisă, necontestată, a ofertării unui preț neobișnuit de scăzut. De asemenea, în cazul dezvoltării rețelei de încasări în vederea asigurării unui procent de minim 80% din aria de acoperire pentru localitățile menționate în Caietul de sarcini, petenta trebuia să arate în concret câți salariați va folosi pentru implementarea aparatelor POS și a cititorului de cod de bare la noile magazine partenere, dacă în acest caz va avea nevoie de angajarea unor noi persoane sau cum va creste gradul de ocupare al angajaților pe care deja îi are.
În cazul flotei auto, trebuia să arate numărul de kilometri aferent executării contractului de achiziție publică, consumurile acestor autovehicule, costurile cu piesele de schimb, întreținere, rata amortizării etc. Ca și în cazul cheltuielilor cu personalul, petenta ar fi trebuit să indice cheltuielile ce vor fi determinate de mărirea rețelei de încasare prin deplasările realizate de angajații săi în vederea implementării sistemului de încasare.
Aceeași era situația legată de echipamente și de rețeaua de agenți, exact din punctele în care se va executa contractul de achiziție publică, justificările date neputând să se rezume la niște afirmații generale.
Susținerea petentei în sensul că singurii angajați de care are nevoie sunt cei ai magazinelor partenere este neverosimilă întrucât, față de obiectul de activitate al petentei, ar însemna că aceasta nu are niciun angajat, ceea ce este fals.
Referitor la încălcarea dispozițiilor legale care interzic Consiliului să se substituie Comisiei de evaluare în stabilirea procedurii, intimata arată că în contextul în care autoritatea contractantă, declarând câștigătoare oferta (C) cu un preț neobișnuit de scăzut, a realizat în mod aparent verificările impuse de lege, neverificând temeinic dacă prețul este fundamentat, era obligată să reevalueze oferta declarată câștigătoare sub aspectele indicate în Decizia atacată.
Întrucât Consiliul nu poate declara în mod direct oferta (C) ca fiind inacceptabilă, acesta a obligat entitatea contractantă la reevaluarea ofertei ținând cont de dispozițiile sale, respectiv dispoziția C.N.S.C. este în sensul că, în reevaluarea ofertei, entitatea contractantă trebuie să respingă oferta drept inacceptabilă, în temeiul art. 142 alin (3) din HG nr. 394/2016, pentru considerentele obligatorii ale Consiliului.
În ceea ce privește lipsa obligării Entității Contractante de a solicita clarificări suplimentare se justifică tocmai prin aceea că o astfel de posibilitate ar fi condus la încălcarea dispozițiilor legale și a principiului tratamentului egal, ajungându-se astfel în situația în care formularea unei contestații, în loc sa restabilească legalitatea în evaluarea ofertelor, sa fie prilejul de acordare a unei noi șanse unui ofertant care a greșit, în detrimentul celorlalți ofertanți.
Intimata autoritate contractantă SC (B) (...) SA a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea plângerii ca lipsită de obiect, datorită faptului că procedura de atribuire a fost anulată în temeiul art.225 alin.1 lit. a) din Legea 99/2016 (proces verbal nr. 2 sub nr.(...)/06.12.2017).
SC (B) (...) nu a formulat plângere împotriva Deciziei C.N.S.C.. În temeiul dispozițiilor legale, a deciziei C.N.S.C., a procedat în data de 29.11.2017 la reevaluarea procedurii și încheierea procesului verbal nr.1/ sub nr.(...)/29.11.2017 și totodată comisia de evaluare în unanimitate în conformitate cu disp art.142 alin. 3 din HG. 394/2016 a declarat oferta SC (C) ca fiind inacceptabilă.
Ulterior s-a solicitat clasatului pe locul 1 depunerea unor documente într-un anumit termen. Având în vedere că acesta nu a dat curs solicitărilor, în baza 142 alin.3 din HG.394/2016, oferta (A) a fost declarată ca inacceptabilă.
În atare situație, neavând nicio ofertă admisibilă, a anulat procedura de atribuire, proces verbal nr. (…) din 06.12.2017.
Pe fondul cauzei, consideră că susținerile petentei sunt inadmisibile cat timp procedura de atribuire a fost anulată, prin urmare cauza a rămas fără obiect.
În drept: art. 31 Legea nr. 101/2016, Legea nr. 99/2016 și HG nr. 394/2016.
Examinând plângerea împotriva Deciziei nr. (...)/C9/(...) din data de 16.11.2017 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor (C.N.S.C.), prin prisma motivelor invocate,Curtea a apreciat-o ca neîntemeiată, din următoarele considerente:
Primul motiv invocat vizează criticile intimatei contestatoare privind neconformitatea ofertei depuse de petentă în sensul că aceasta nu îndeplinește cele 3 cerințe de calificare din Caietul de sarcini cu privire la a) procentul minim de acoperire, b) numărul minim de puncte de încasare și c) dovada posibilității de extindere a rețelei în termen de 30 de zile de la semnarea contractului de achiziție publică.
Instanța a constatat că intimata contestatoare a solicitat, prin contestația formulată, respingerea ca neconformă a ofertei petentei pentru neîndeplinirea condițiilor impuse ca și criterii de calificare, potrivit art. 143 alin. 1 coroborat cu art. 143 alin. 3 lit. a din HG nr. 394/2016.
C.N.S.C. a arătat în cuprinsul deciziei că, raportat la cele contestate de intimată, comisia de evaluare nu avea motive pentru respingerea ofertei (C) SRL, aceasta trebuind clarificată numai raportat la punctele de încasare ale ofertantei cu referire la cerința de la pct. b), având în vedere că în propunerea tehnică aceasta nu a utilizat noțiunea de punct de încasare, ci a făcut referire la comercianții parteneri.
Analizând propunerea tehnică a petentei, C.N.S.C. a constatat că ofertanta (C) SRL a prezentat lista unităților administrativ teritoriale cerută la pct. a) din criteriile de calificare, aria de acoperire fiind de 66,67 %, iar în ce privește criteriul de la lit. c), Consiliul reține că la momentul depunerii ofertei nu trebuia depusă vreo dovadă în privința modului în care se va asigura respectarea cerinței, fiind impusă o condiție sub rezerva rezilierii contractului.
Deși reține că oferta petentei ar fi trebuit clarificată, C.N.S.C. nu a decis în sensul anulării procesului verbal de evaluare nr. 2, respectiv nr. (...)/14.09.2017, contestat și el, motivat de faptul că nu există motive pentru respingerea ofertei (C) SRL de către comisia de evaluare.
Astfel, contrar opiniei petentei, deși decizia poate fi criticabilă sub aspectul conciziei și pertinenței motivelor, C.N.S.C. nu a impus reevaluarea ofertei (C) SRL cu referire la îndeplinirea de către aceasta a criteriilor de calificare, ci reevaluarea a fost impusă ca urmare a anulării procesului verbal nr. 5, respectiv nr. (...)/26.09.2017 în ce privește aprecierea comisiei de evaluare cu privire la justificarea prețului neobișnuit de scăzut de către petentă.
Curtea a avut în vedere, pe de o parte, faptul că, prin soluționarea plângerii, instanța poate modifica decizia Consiliului dispunând, în temeiul art. 34 din Legea nr. 101/2016, anularea în tot sau în parte a actului autorității contractante; obligarea la emiterea actului de către autoritatea contractantă; îndeplinirea unei obligații de către autoritatea contractantă, inclusiv eliminarea oricăror specificații tehnice, economice sau financiare discriminatorii din anunțul de participare, din documentația de atribuire sau din alte documente emise în legătură cu procedura de atribuire; ori orice alte măsuri necesare remedierii încălcării dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice, achizițiilor sectoriale sau concesiunilor.
De asemenea, potrivit art. 29 alin. 2 din Legea nr. 101/2016, în vigoare la data formulării plângerii, în calea de atac a plângerii nu se poate schimba cauza sau obiectul contestației și nici nu se pot formula pretenții noi.
Prin urmare, instanța este chemată a se pronunța asupra actelor autorității contractante ce au format obiectul contestației în fața C.N.S.C. ori Consiliul a respins implicit contestația intimatei cu privire la procesul verbal de evaluare nr. 2, respectiv nr. (...)/14.09.2017.
Pe de altă parte, referitor la contestarea considerentelor, potrivit art. 461 alin. 2 Cod de procedură civilă, pot fi contestate acele considerente ce au dat dezlegări ale unor probleme de drept ce nu au legătură cu cauza ori sunt greșite, precum și acele considerente ce cuprind constatări de fapt ce prejudiciază partea.
Petenta contestă considerente ce cuprind constatări de fapt cu privire la modul de formulare a propunerii tehnice și arătarea îndeplinirii cerințelor de calificare, fără a indica în ce fel este prejudiciată, din contră arată că nu refuză acele clarificări indicate de C.N.S.C., dar le consideră inutile.
Având în vedere că C.N.S.C. nu a dispus anularea procesului verbal de evaluare nr. 2, respectiv nr. (...)/14.09.2017 și nici reevaluarea ofertei sub aspectul îndepliniri cerințelor de calificare, precum și că petenta nu a indicat în ce fel este prejudiciată de acele constatări de fapt cuprinse în considerentele deciziei contestate, în temeiul dispozițiilor legale invocate, Curtea a respins ca neîntemeiate argumentele petentei.
Al doilea motiv invocat de petentă vizează greșita reținere de către C.N.S.C. a faptului că nu ar fi justificat prețul aparent neobișnuit de scăzut, oferta sa fiind inacceptabilă.
Curtea a constatat că prin procesul verbal nr. 5, respectiv nr. (...)/26.09.2017, autoritatea contractantă SC (B) (...) SA a apreciat că, prin adresa nr. (...)/25.09.2017, petenta (C) SRL a justificat prețul ofertat, astfel că nu se încadrează în nici una din situațiile prevăzute la art. 143 alin. 2 și alin. 3 din HG nr. 394/2016, declarând în consecință oferta acesteia ca fiind admisibilă.
Prin adresa nr. (...)/20.09.2017, având în vedere obligația sa legală de a solicita clarificări, potrivit art. 222 alin. 1 din Legea nr. 99/2016, autoritatea contractantă a solicitat ofertantei SC (C) SRL să justifice prețul aparent neobișnuit de scăzut în raport cu serviciile care constituie obiectul contractului, prin fundamentarea economică a modului de formare a prețului, prin raportare la serviciile ce urmează a fi prestate, furnizând informații în conformitate cu prevederile art. 222 alin. 2 din Legea nr. 99/2016.
Prin răspunsul la clarificările solicitate, prin adresa nr. (...)/25.09.2017, petenta a explicat modul de formare a prețului, prin referire la prevederile art. 222 alin. 2 din Legea nr. 99/2016.
Astfel, fundamentarea economică a modului de formare a prețului, prin raportare la procesul de producție, serviciile furnizate sau metodele de construcție utilizate, a fost justificată prin aceea că prețul ofertat este rezultatul menținerii cheltuielilor operaționale la același nivel cu cele existente deja, executarea contractului aducând un plus de valoare portofoliului de parteneri ai companiei, influențând numai veniturile în sens pozitiv.
Ofertanta a arătat că nu îi cresc cheltuielile cu salariații, întrucât numărul angajaților nu va crește, organigrama avută putând acoperi noul contract.
De asemenea, arată că aplicația software deținută este capabilă a procesa cu succes numărul de tranzacții (B) (...) și deține un stoc de echipamente hardware necesar implementării contractului, costurile de amortizare a acestora fiind acoperite deja prin tranzacțiile în derulare.
Ofertanta a arătat că nu este nevoie de o redimensionare a flotei auto în sensul creșterii acesteia, cea actuală fiind suficientă, dar și că acoperă prin rute zilnice localitățile județului (...), astfel că noul contract nu va genera creșterea costurilor cu combustibil.
Singurele cheltuieli pentru executarea contractului sunt cele cu comisionul acordat partenerilor comerciali, comision cuprins între 0 lei și 0,25 lei.
Referitor la soluțiile tehnice adoptate, petenta a arătat că acestea sunt similare cu cele implementate deja, descriind și avantajele brandului (...) Centru plăți.
Ofertanta arată și că nu beneficiază de ajutor de stat.
Toate aceste clarificări nu au fost însoțite de documente care să probeze cele susținute de către ofertantă.
Ori, potrivit art. 222 alin. 3 din Legea nr. 99/2016, autoritatea contractantă evaluează informațiile și documentele furnizate de ofertantul a cărui ofertă are un preț aparent neobișnuit de scăzut și respinge respectiva ofertă numai atunci când dovezile furnizate nu justifică în mod corespunzător nivelul scăzut al prețului sau al costurilor propuse, ținând seama de elementele prevăzute la alin. (2).
De asemenea, potrivit art. 142 alin. 2 din HG nr. 394/2016, explicațiile aduse de ofertant vor fi însoțite de dovezi concludente privind elementele prevăzute la art. 222 alin. (2) din Lege, precum și, după caz, respectiv de documente privind, după caz și fără a se limita, prețurile ce pot fi obținute de la furnizori, situația stocurilor de materii prime și materiale, modul de organizare și metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare al personalului ofertantului, performanțele și costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru.
Curtea a apreciat că petenta trebuia să probeze susținerile sale din răspunsul la clarificări, respectiv să dovedească faptul că organigrama personalului angajat de care dispune deja este în măsură să asigure executarea în condiții corespunzătoare a contractului, să probeze faptul că aplicația software deținută este capabilă a procesa cu succes numărul de tranzacții (B) (...), precum și stocul de echipamente hardware necesar implementării contractului, prin depunerea de înscrisuri care să arate existența stocului și faptul că acesta este deja amortizat.
Ofertanta nu a probat parcul auto deținut și nici rutele actuale pe care le are și care ar include toate localitățile prevăzute în noul contract, astfel încât nu ar fi necesare cheltuieli în plus cu achiziționare de autovehicule ori combustibil.
De asemenea, ofertanta s-a limitat a arăta că soluțiile tehnice adoptate sunt similare cu cele implementate deja, fără a proba în vreun fel aceste afirmații.
Chiar dacă s-ar accepta că premisele de la care ofertanta susține că a plecat în fundamentarea prețului de 0,30 lei /factură încasată ar putea justifica valoarea acestuia prin metoda de calcul folosită, prețul fiind stabilit doar prin raportare la comisionul mediu încasat de partenerii comercianți, creșterea numărului de încasări aducând un plus valoare activității petentei, și nu în funcție de cheltuielile cu personalul și echipamentele, aceste premise nu sunt probate prin documente concludente.
În aceste condiții, răspunsul la clarificări oferit de petentă nu respectă exigențele stabilite de dispozițiile legale, respectiv art. 222 din Legea nr. 99/2016 și art. 142 din HG nr. 394/2016.
De asemenea, potrivit fișei de date, cantitatea contractului supus procedurii este de 54.000 de facturi/lună, la o valoare estimată de 1.360.800 lei, iar potrivit art. 5.1 din contractul propus, prețul convenit este rezultat din estimarea unui volum de tranzacții realizat pe cele 36 de luni și înmulțirea lui cu prețul convenit pe tranzacție (factură cu cod de bare).
Prin răspunsul la clarificări nr. (...)/01.09.2017, autoritatea contractantă a arătat că nu este de acord cu modificarea clauzelor contractuale, cu privire la modul de formare a prețului.
Prin Decizia C.N.S.C. nr. (...)/C1/(…)/07.07.2017, pronunțată cu privire la aceeași procedură de achiziție publică, Consiliul a arătat că ofertanții au obligația de a stabili oferta financiară prin utilizarea formulei de calcul din cadrul Fișei de date, respectiv prin raportarea la un număr de 54.000 facturi/lună, conținutul documentației de atribuire fiind obligatoriu pentru toți ofertanții. Dacă entitatea contractantă considera că oferta financiară poate fi calculată prin utilizarea unui număr estimativ de facturi/lună, stabilit de fiecare ofertant, preciza acest lucru în cadrul documentației de atribuire.
Prin urmare, prețul ofertat trebuia să vizeze un volum de 54.000 de facturi /lună. Ori, prețul justificat de petentă a vizat un volum de 13.000 de facturi/lună, contrar documentației de atribuire. Argumentele petentei vizând greșita reținere de către C.N.S.C. cu privire la justificarea prețului pentru 54.000 facturi/lună sunt neîntemeiate.
Referitor la motivul din plângere vizând substituirea C.N.S.C. comisiei de evaluare în stabilirea rezultatului procedurii, Curtea a apreciat că acest motiv este neîntemeiat.
Astfel, prin considerentele reținute, C.N.S.C. a arătat că raportat la prevederile legale invocate și justificările transmise de ofertantă, oferta trebuia respinsă, răspunsul neputându-se considera că justifică prețul neobișnuit de scăzut.
C.N.S.C. nu a făcut decât să arate că răspunsul petentei nu respectă prevederile legale și, așa cum a fost formulat, nu justifică prețul ofertat. În consecință, a apreciat în acest caz că procesul verbal nr. 5 este nelegal întrucât a declarat admisibilă o ofertă ce nu justifică prețul, fiind încălcate prevederile legale. Ori C.N.S.C. este competent a se pronunța asupra legalității actului contestat în temeiul art. 26 alin. 2 din Legea nr. 101/2016, asupra legalității modului de îndeplinire a atribuțiilor de către comisia de evaluare.
Consiliul examinează din punctul de vedere al legalității și temeiniciei actul atacat și poate: a) pronunța o decizie prin care îl anulează în tot sau în parte; b) obliga autoritatea contractantă să emită un act; c) dispune orice altă măsură, în afara celor prevăzute la lit. a) și b), necesară pentru remedierea actelor ce afectează procedura de atribuire.
În temeiul acestor dispoziții legale, Consiliul poate constata dacă decizia comisiei de evaluare a fost una legală, corectă, în sensul că oferta pe care aceasta a declarat-o câștigătoare este în realitate neconformă ori inacceptabilă.
În consecință, C.N.S.C. s-a pronunțat asupra legalității procesului verbal nr. 5 și a evaluării cuprinse în acesta, fără a-și depăși competența. Este firesc ca C.N.S.C. să se pronunțe asupra problemelor de drept cu care este sesizat și să tranșeze aspectul ridicat de contestator, în sensul dacă ofertantul a justificat sau nu, prin răspunsul la clarificări formulat, prețul aparent neobișnuit de scăzut, arătând motivat dacă oferta câștigătoare îndeplinește cerințele prevăzute de lege și consecințele legale ale modului de formulare a ofertei, date art. 143 alin. 2 lit. g) din HG nr. 394/2016. În caz contrar, ar săvârși o denegare de dreptate.
Potrivit acestui text, în condițiile art. 228 alin. (4) din Lege, oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situații: g) în urma verificărilor prevăzute la art. 222 din Lege se constată că oferta are un preț/cost neobișnuit de scăzut pentru ceea ce urmează a fi furnizat/prestat/executat, astfel încât nu se poate asigura îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi și calitativi solicitați prin caietul de sarcini.
Nu contravine dispozițiilor legale aprecierea Consiliului în sensul că obligarea autorității contractante la solicitarea de clarificări suplimentare asupra modului de formare a prețului ar conduce la încălcarea tratamentului egal.
Autoritatea contractantă și-a îndeplinit obligația, prevăzută la art. 222 din Legea nr. 99/2016, de a solicita clarificări cu privire la prețul neobișnuit de scăzut ofertat, petenta depunând în acest sens un răspuns.
Ulterior, devin aplicabile prevederile art. 221 din Legea nr. 99/2016, potrivit cărora în cazul în care informațiile sau documentele prezentate de către operatorii economici sunt incomplete sau eronate, ori în cazul în care lipsesc anumite documente, precum este cazul în speță - a probelor concludente pentru justificarea prețului, entitatea contractantă are dreptul și nu obligația, de a solicita într-un anumit termen ofertanților/candidaților clarificări și, după caz, completări ale documentelor prezentate de aceștia în cadrul ofertelor, însă cu respectarea principiilor tratamentului egal și transparenței. Entitatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariția unui avantaj evident în favoarea unui ofertant.
Ori, solicitarea pentru a doua oară a acelorași documente lipsă, ce implică astfel și prelungirea termenelor de răspuns la clarificări, ar genera apariția unui avantaj evident în favoarea petentei.
Consiliul nu s-a substituit autorității contractante, ci a analizat în fapt și în drept, răspunsul la clarificări oferit de către petentă, răspunzând criticilor aduse de contestatoare, dacă sunt întemeiate sau nu, dacă răspunsul îndeplinește cerințele art. 222 din Legea nr. 99/2016 și art. 142 din HG nr. 394/2016 ori ar necesita clarificări.
Faptul că sunt numai doi ofertanți la acest moment în cadrul procedurii nu poate determina o limitare a competenței funcționale a Consiliului și nu poate constitui un argument juridic valabil pentru anularea deciziei pronunțate.
Pentru aceste considerente, în baza art. 34 alin. 5 din Legea nr. 101/2016, instanța a respins ca neîntemeiată plângerea formulată de petenta (C) S.R.L împotriva Deciziei nr. (...)/C9/(...) din data de 16.11.2017 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor (C.N.S.C.), pe care a menținut-o în totalitate.
În temeiul art. 453 Cod de procedură civilă, coroborat cu art. 249 Cod de procedură civilă, ce prevede că cel ce face o susținere în cursul procesului trebuie să o dovedească, precum și art. 394 alin. 3 Cod de procedură civilă, care interzice depunerea de înscrisuri după închiderea dezbaterilor, sub sancțiunea neluării în seamă, instanța a respins cererea intimatei contestatoare privind obligarea petentei la plata cheltuielilor de judecată, constatând că ele nu au fost dovedite prin înscrisuri până la momentul închiderii dezbaterilor.
| ← încetarea raportului de serviciu din motive de... | Recurs. refuz nejustificat de a elibera autorizaţie de construire → |
|---|
