Grăniţuire. Decizia nr. 102/2016. Curtea de Apel BUCUREŞTI

II. În subsidiar, solicită admiterea recursului formulat de S.C. L. S.M. . recurate în sensul respingerii acțiunii în granițuire ca inadmisibilă având în vedere că nu este lămurit dreptul de proprietate asupra suprafeței cuprinse între limita convențională gard (așa cum reiese din ortofotoplan) și limita cadastrală, acesta suprafață nefiind revendicată de intimata apelanta.

Recurenta – reclamantă solicită admiterea excepției lipsei calității procesuale active a . pentru suprafața de 11 mp ce face obiectul cererii reconvenționale, având în vedere că în anul 2009, . a renunțat la o suprafață de 20 mp, cadastrul actual menționând o suprafață de 5607 mp.

În ceea ce privește cererea reconvențională, recurenta – reclamantă solicită respingerea ei, atât în ceea ce privește revendicarea suprafeței de 11 mp, cât și în ceea ce privește demolarea construcțiilor ce se află pe această suprafață de teren.

III. Cu totul și cu totul în subsidiar, în situația în care se va considera că din probele administrate cu ocazia fondului, poate fi dispusă granițuirea, recurenta – reclamantă solicită admiterea recursului, modificarea în tot a hotărârii recurate, granițuirea să se facă conform variantei 2 a raportului de expertiză efectuat la fond de expertul H. C., linia de hotar este reprezentată de conturul construcției edificate de reclamanta S.C. L. SM . nu implică demolarea construcției (solicită să se aibă în vedere că este vorba despre o suprafață foarte mică a unui imobil ce are 2 etaje). Menționează recurenta – reclamantă că expertiza efectuată de H. C. nu este efectuată corect și nu este de acord cu acesta, expertul având în vedere doar documentația cadastrală, însă varianta a 2 a raportului de expertiza nu implică demolarea. De asemenea, recurenta – reclamantă solicită să se aibă în vedere că este constructor de bună-credință, așa cum reiese din autorizațiile de construire.

Decizia civilă nr. 1902A/din 04.06.2015 este nelegală fiind dată cu încălcarea dispozițiilor art. 304 alin. 5, 7, 9 Cod de procedură civilă

1. Instanța nu a pus în discuție excepția lipsei calității procesuale active a pârâtei reclamante . pe cererea reconvențională – art. 304 pct. 5 din Cod de procedură civilă.

Deși excepția lipsei calității procesuale active a pârâtei reclamante . a fost unită cu fondul cauzei, la momentul dezbaterilor, instanța nu a mai pus în discuție această excepție și nici nu s-a mai pronunțat pe ea.

Instanța a încălcat dreptul la apărare și principiul contradictorialității prin faptul că nu a pus în discuție, excepția pe care a unit-o cu fondul cauzei. Mai mult de atât, instanța nici nu s-a pronunțat pe această excepție, deoarece fiind unită cu fondul cauzei, trebuia soluționată prin dispozitivul hotărârii, înainte de a se pronunța pe apel.

Pentru a se pronunța asupra excepției invocate, aceasta trebuie pusă mai întâi în discuția părților, respectându-se astfel principiul contradictorialității.

Curtea Constituțională s-a pronunțat în același sens, prin decizia 782/2008: „Curtea reține că regula o constituie soluționarea separată a excepțiilor, prevederile art. 137 alin. 2 din codul de procedură civilă instituind o derogare, care este de strictă interpretare și aplicare. De aceea, dacă instanța a unit excepția cu fondul, întrucât era necesar să administreze dovezi în legătură cu dezlegarea în fond a cauzei, prin dispozitivul hotărârii se va pronunța mai întâi asupra excepției, motivând soluția în considerentele acesteia”.

2. Instanța nu s-a pronunțat pe cererea apelantei S.C. L. SM . se dispune o expertiza contrară, cerere invocată și susținută atât la termenul din 20.02.2015 (pag 2 din încheiere alin. 5), cât și la termenul din 22.05.2015 (pag 2 alin 2).

3. Instanța în mod greșit a respins excepția nulității raportului de expertiză pentru neconvocarea din data de 17.10.2014, motivarea regăsindu-se în practicaua încheierii din 22.05.2015, conform căreia „prin înscrisurile depuse la dosar pentru acest termen, expertul a făcut dovada convocării tuturor părților, iar pe plicul de la fila 103 dosar, este menționat S. lntr. Lobodei nr. 2-4.

Din studierea filei 103 dosar, cât și din copiile atașate raportului de expertiză, se observă cu ușurință că pe plic este trecută mențiunea „.-4”, nu S. Int Lobodei cum susține instanța.

Lucrătorii Poștei Române au și scris în josul plicului .-4, iar la sfârșit au pus semnul întrebării „??????”.

Mai mult de atât, din analiza scrisului, reiese că litera T astfel cum o scrie domnul expert are întotdeauna bară deasupra. Iar prima literă este S. în nici un caz l cum apreciază instanța. Acest lucru reiese din analiza paginii anterioare din dosar, unde analizând cuvintele care încep cu S (Serv, SRL, . literă.

Susține recurenta – reclamantă că trebuie să se analizeze totodată și nota expertului din 19.05.2015 unde expertul cu mâna lui scrie „am convocat părțile în .-4”. De altfel, și în conținutul raportului de expertiză apare S.C. L. trecută de expert cu sediul în .-4. Față de cele menționate nu există nici un dubiu că expertul a trecut pe plic o altă adresă, adică .-4, ceea ce adus la neconvocarea părților.

Având în vedere că expertul nu a convocat recurenta – reclamantă pentru măsurătorile din teren pentru data de 17.10.2014, raportul de expertiză este lovit de nulitate conform art.105 alin. 2 Cod de procedură civilă.

Citarea părților pentru efectuarea expertizei la fața locului constituie o garanție a dreptului de apărare a acestora. Aceste dispoziții au fost încălcate de către expert ceea ce duce la nulitatea raportului de expertiză.

4. Instanța nu s-a mai pronunțat nici pe solicitarea apelantei S.C. L. SM . S.C. M. să depună la dosar fila 90 (volumul l apel după casarea cu trimitere) certificată pentru conformitate cu originalul.

5. În mod nelegal instanța reține că prin motivele de apel nu s-au adus critici de nelegalitate sau netemeinicie hotărârii primei instanțe, apelanta reclamanta nearătând nici un motiv pentru care grănițuirea și revendicarea sunt nelegale sau netemeinice, apelanta realizând aprecieri cu privire la certificatul de atestare a dreptului de proprietate, pentru suprafața de 5628,72 mp, considerându-le critici noi în apel.

Aceste critici referitoare la obținerea certificatului de proprietate, au implicații juridice asupra situației actuale și sunt critici la hotărârea instanței de fond pe grănițuire și revendicare, referitor la modul în care au fost identificate proprietățile.

Cadastrul actual al . nu respectă coordonatele din certificatul de atestare a dreptului de proprietate.

Nici o expertiză care a fost efectuată în cauză nu a stabilit care este proprietatea . conform actelor originale de proprietate. Toate expertizele au fost făcute prin raportare la cadastru, între actele de proprietate și cadastru există neconcordanțe, în sensul că au fost deplasate punctele de coordonate. Cadastrul este un act tehnic, nu un act de proprietate.

Pentru a dispune o grănițuire și o revendicare trebuiesc mai întâi identificate proprietățile conform actelor primare de proprietate și în situația în care se suprapun trebuie stabilit care din actele de proprietate are preferință fiind mai bine caracterizat.

Rolul instanței în caz de litigiu intre proprietarii fondurilor învecinate cu privire la amplasamentul liniei care desparte proprietățile lor, este să reconstituie hotarul la origine nelitigios în funcție de elementele faptice care se regăsesc în situația de la fața locului.

Prin decizia de casare cu trimitere a Curții de Apel București, s-a dispus efectuarea unei expertize tehnice prin metode actuale, instanța de apel deși a solicitat părților să depună 5 obiective pentru expertiză, nu a ținut cont de obiectivele formulate de apelanta S.C. L. SM . recurenta – reclamantă a solicitat punctual ca expertul să se pronunțe pe faptul că punctul de limită XXII din dosarul nr.1994/1993 este translatat cu 113 cm către . limită . proprietăți Anexei 2 a certificatului de Atestare a dreptului de proprietate, dacă au fost întocmite procese-verbale de vecinătate.

Expertul nu a răspuns obiectivelor stabilite de instanță, în expertiză nu se regăsesc aspecte esențiale privind cele două proprietăți, domnul expert tratând superficial litigiul și preferând să compare doar situația actuală rezultată din măsurători cu situația cadastrală (a documentelor avizate de OCPI).

Toate răspunsurile la obiectivele expertizei au fost făcute doar prin prisma acestei comparații.

Apelanta reclamanta . a două imobile:

Imobilul din . a fost cumpărat prin contract de vânzare-cumpărare nr.785 din 22.03.2002, de la M. M. care la rândul lui obținuse Titlul de proprietate nr._/3 din 29.12.200 emis de Prefectura M. București și a fost pus în posesie prin Procesul - verbal nr.1965 din 24.01.2001 eliberat de P. sectorului 3. Amplasamentul acestui imobil este cel din planurile vechi (anterioare demolării imobilelor din zonă cu ocazia construcției metroului). Imobilul avea nr. cadastral 6028.

Imobilul din . a fost cumpărat prin contract de vânzare-cumpărare nr.1387 din 16.05.2002, de la M. I. care deținea imobilul prin moștenire din familie, încă din anul 1948. Și amplasamentul acestui imobil corespunde cu cel din planurile vechi (dinainte de construcția metroului), imobilul avea nr. cadastral 5432.

Amplasamentul celor două imobile poate fi reconstituit din suprapunerea planurilor vechi și aducerea acestora în scară. În dosar există aceste reconstituiri executate de Direcția de cadastru din P. M. București și de alți experți.

Din comparația amplasamentului reconstituit al celor două imobile din . și nr. 4, cu cel din documentațiile cadastrale, se constată că documentațiile cadastrale au fost întocmite eronat, fiind translatate spre nord este cu circa 2m.

Dacă însă, comparăm amplasamentul reconstituit al celor două imobile din . și nr. 4 cu poziția actuală a acestor imobile, respectiv construcțiile edificate, se constată că în partea de vest (spre parata .) nu se depășește limita de proprietate reconstituită (veche).

Apelanta reclamantă . comportat ca proprietar de bună-credință și a edificat pe teren două construcții în baza autorizației de construire (și a tuturor acordurilor și avizelor necesare).

Pe de altă parte intimata pârâtă . a devenit proprietara prin Certificatul de atestare a dreptului de proprietate . nr.0154 pentru o suprafață de_ mp.

Din documentația întocmita pentru obținerea acestui certificat rezultă că au fost întocmite mai multe variante, iar în cea pentru suprafața de_ mp nu se regăsesc documente esențiale conform HGR nr.834/1991: inventarul cu puncte de contur ale incintei, procese-verbale de vecinătate.

Societatea s-a divizat, iar în prezent litigiul este cu imobilul din ..510 A în suprafață de 5628.72 mp, așa cum apare în documentația cadastrală.

Limita vestică din această documentație cadastrală (în zona de litigiu) nu corespunde cu delimitarea din documentația întocmită în anul 1993 conform HGR nr.834/1991 pentru obținerea certificatului de atestare a dreptului de proprietate, nu a fost niciodată limita de proprietate pentru această societate, nu a fost niciodată materializată printr-un gard și în fapt afectând imobilele din ., nr.8 și nr.10), ca și o parte din această stradă.

Singura constatare corectă făcută de expertul se referă la faptul că actualul cadastru al . ocupă și o parte din .> 6. În mod nelegal instanța a respins solicitarea recurentei – reclamante ca raportul de expertiză tehnică să fie avizat OCPI, reținând că avizarea e facultativă, nu obligatorie, în acest sens s-a pronunțat și minuta privind unificarea practicii judiciare din 18 noiembrie 2008. În condițiile în care din expertiză, reiese că . ocupă cadastral o parte din . impunea trimiterea raportului la OCPI pentru a fi avizat.

Prin urmare, deși nu se prevede expres, recepționarea lucrării este obligatorie și în cazul expertizelor judiciare, altfel dispoziția instanței de întabulare a drepturilor reale rămâne fără finalitate, înscrierea în cartea funciară urmând să fie respinsă de către Biroul de carte funciară.

Potrivit prevederilor art. 4, 8, 10 din Regulamentul privind conținutul și modul de întocmire a documentațiilor cadastrale în vederea înscrierii în cartea funciară, aprobat prin Ordinul nr. 634/2006 emis de Ministerul Administrației și Internelor, Agenția Națională de Cadastru și Publicitate Imobiliară - realizarea documentațiilor necesare înscrierii în cartea funciară a actelor și faptelor juridice referitoare la imobile, impune și recepția acestora, cu înregistrarea în registrul cadastral al imobilelor, numărul cadastral fiind atribuit doar cu ocazia efectuării acestei recepții, respectiv a avizării documentației.

Art. 59 din Legea nr. 7/1996, republicată, coroborat cu art. 61 din Regulamentul de organizare și funcționare a birourilor de cadastru și publicitate imobiliară, aprobat prin Ordinul nr. 633/2006, impune ca pentru admiterea cererii de întabulare, solicitantul să depună documentația cadastrală sau tehnică a imobilului, recepționată de biroul teritorial.

În plus, art. 113 alin. 2 din Regulamentul menționat, aprobat prin Ordinul nr. 633/2006 prevede menționarea numărului cadastral, alături de cel topografic, și în cazul imobilelor cuprinse în cărți funciare deschise în temeiul Decretului-Lege nr. 115/1938.

7. Hotărârea pronunțată a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii, motiv de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 C.pr.civ..

În ceea ce privește reținerea instanței că în față instanței de fond reclamanta apelantă a solicitat omologarea l a variantei de grănițuire dispune de H. C., achiesând la varianta ce propunea eliberarea suprafeței de 11 mp, acesta este de asemenea nelegală, deoarece nu reprezentantul S.C. L. SM . acest lucru, ci reprezentantul convențional care nu a avut mandat pentru acte de dispoziție care implică demolarea parțială a construcției. Față de această situație, instanța de apel ar fi trebuit să admită apelul și să dispună ca grănițuirea să se facă conform variantei 2 a raportului de expertiză efectuat la fond de expertul H. C., linia de hotar fiind reprezentată de conturul construcției edificate de reclamanta S.C. L. SM . nu implică demolarea construcției (recurenta – reclamantă solicită să se aibă în vedere că este vorba despre o suprafață foarte mică a unui imobil care are 2 etaje).

Consideră recurenta – reclamantă că probele administrate în apel după casare, nu pot duce la grănițuirea proprietăților având în vedere că expertul nu a prezentat realitatea, în sensul că nu a materializat în raportul de expertiză limita convențională din teren reprezentată de gardul dintre cele două proprietăți, așa cum reiese din extrasul de plan cadastral pe ortofotoplan nr. înregistrare_/28.08.2012. Din ortofotoplan reiese situația reală din teren, respectiv gardul care delimitează proprietățile. Pe calea acestei acțiuni, intimata-pârâtă urmărește de fapt o revendicare mascată, urmărind să intre în posesia unui teren care nu a făcut obiectul cererii reconvenționale și care la acest moment este în posesia S.C. L. SM . intimata-pârâta . nu a avut niciodată în proprietate și posesie, această suprafață de teren cuprinsă între gardul ce desparte proprietățile și limita cadastrală, astfel cum este desenată în ortofotoplan.

Această limită convențională din teren reiese din înscrisurile de la dosar, respectiv ortofotoplanurile depuse de recurenta – reclamantă care arată cu certitudine că gardul existent în teren nu corespunde cu situația prezentată de expert în raportul de expertiză întocmit în etapa apelului. Cadastrul pe care îl are . nu corespunde cu semnele vizibile ale hotarului.

Având în vedere faptul că recurenta – reclamantă că nu a putut studia CD-ul depus la dosarul cauzei în data de 20.05.2015 de domnul expert, aceasta presupune că pe acel CD se găsesc fotografii pe care expertul le-a efectuat la fața locului, ce dovedesc existența gardului și a formei acestuia.

Prin promovarea unei acțiuni în stabilirea liniei de hotar - atunci când există semne exterioare între proprietăți - titularul dreptului nu poate pretinde decât determinarea hotarului inițial existent între fondurile limitrofe, iar nu și stabilirea unei alte granițe decât cea trasată anterior.

În egală măsură, acțiunea fondată pe dispozițiile art. 584 Cod civil nu permite judecătorului de a trece peste probele ce atestă voința inițială a părților sau situația primordială a liniei de demarcare dintre proprietăți și de a stabili o situație juridică nouă, în sensul fixării unui alt hotar decât cel avut în vedere de părți /cel existent la momentul la care a operat transmisiunea dreptului de proprietate.

8. Nelegală este și soluția pe cererea reconvențională, instanța reținând în cauză incidența art. 493 alin. 2 din C. pr. civ., înlăturând dispozițiile art. 494 alin 3 teza II pe motiv că apelanta S.C. L. S.M. . de bună-credință din probatoriul administrat la dosar. Această susținere a instanței echivalează cu o nemotivare, neindicând probatoriul care atestă reaua-credință.

Potrivit art. 1899 alin. 2 din C.civ., buna-credință este prezumată, sarcina probei căzând asupra celui ce alege reaua-credință.

Din contră, buna-credință a apelantei reiese din probatoriul administrat, respectiv înscrisuri care constau în certificat de urbanism, autorizație de construire, proces-verbal de terminare a lucrărilor, întabularea construcției în cartea funciară.

Mai mult de atât, până la data finalizării raportului de expertiză de expert H. C. (2008), nici . nu știa că reclamantul S.C. L. a construit parte din imobil pe terenul sau, acela fiind momentul în care și-a modificat cererea reconvențională și a solicitat demolarea.

În acestă situație, instanța nu are cum să dispună demolarea construcției, fiind incidente eventual alte instituții din Codul Civil.

În practica judecătorească mai veche s-a statuat în sensul că atunci când grănițuirea implică desființarea unor lucrări ce s-au efectuat pe traseul dintre proprietăți, nu se poate dispune desființarea lor, chiar dacă au fost efectuate fără autorizație, decât cu autorizație administrativă prealabilă (Tribunalul Suprem Decizia nr.2024/12.12.1981 în C.D. 1981 p.261) soluția impunându-se și în prezent.

Pe de altă parte, demolarea a fost cerută cu mult după momentul formulării cererii reconvenționale, respectiv 26.02.2008, pârâta reclamantă S.C. M. SA formulând o cerere de majorare a câtimii obiectului cererii reconvenționale, prin care solicita "în cadrul capătului de cerere privind obligația de a face și desființarea construcției în suprafața de 11 mp", întrucât construcția este amplasată cu această suprafață pe terenul proprietatea recurentei – reclamante conform expertizei efectuate.

Față de momentul la care a solicitat demolarea, pârâta-reclamantă era decăzută din dreptul de a-și modifica cererea reconvențională.

Susține recurenta – reclamantă în continuare, faptul că S.C. L. Sm . depășit limita proprietății spre Est, ambele cadastre fiind greșite. Apelanta se află pe vechiul amplasament.

Nelegală este și respingerea lipsei calității procesuale active a . pe cererea reconvențională.

Excepția a fost motivată pe faptul că în anul 2009, S.C. M. a făcut o modificare de cadastru prin care a renunțat la suprafața de 21 mp, adică exact aceea suprafață pe care se susține că recurenta – reclamantă a încălcat-o.

Renunțând la dreptul de proprietate asupra suprafeței de 21 mp, la momentul actual mai există suprapuneri sau ocupări ale terenului.

Instanța nu a analizat aceste apărări ale recurentei - reclamante, mulțumindu-se sa facă referire la dosarul nr._/3/2008, dosar care a fundamentat în fapt și drept, cererea de suspendare și care nu este soluționat irevocabil la acest moment.

Pe de altă parte, pentru suprafața de teren care se suprapune, instanța trebuia să analizeze care titlu de proprietate este mai bine caracterizat.

9. Respingerea probei cu cercetarea la fața locului și proba cu martori ca nefiind utile și concludente soluționării cauzei, este de asemenea nelegală, aceste proba fiind utile soluționării acțiunii în grănițuire.

Față de cele menționate, recurenta – reclamantă consideră că s-a încălcat art. 6 CEDO, cât și dispozițiile art. 261 alin.1 pct. 5 C.pr.civ, încălcarea acestor dispoziții procedurale făcând aplicabile dispozițiile art. 105 alin. 2 C.pr.civ, ceea ce atrage casarea hotărârii recurate cu trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiași instanțe de apel, conform art. 312 alin.1 și 2 C.pr.civ..

Intimata – pârâtă . a formulat întâmpinare, prin care a solicitat nulitatea recursului pe cale de excepție (nulitate invocată în raport de - în esență - faptul că criticile din recurs vizează de fapt, temeinicia deciziei recurate, adică situația de fapt și probele administrate cauzei, motivele de recurs formulate fiind așadar, inadmisibile raportat la limitele de control judiciar ale unei instanțe de recurs; această excepție a nulității a fost motivată astfel, detaliat, la punctul I din motivele de recurs – filele 26-30 dosar recurs), excepție respinsă însă, la termenul de dezbateri din recurs, din data de 26.01.2016, pentru motivele învederate de instanța de recurs la acel moment.

Sub aspectul fondului, intimata pârâtă a cerut respingerea recursului ca nefondat, menținerea deciziei recurate ca legală și temeinică, pentru următoarele argumente de fapt și de drept:

Consideră că dezvoltarea motivelor de recurs nu relevă sub nici un aspect incidența motivului de casare prevăzut de art. 304 pct. 5 Cod Procedură Civilă și nici motive de nelegalitate, ce se cer imperios argumentate și dovedite de prevederile art. 304 teza introductivă și art. 304 alin. 7 și 9.

1. Solicită respingerea ca nefondat a motivului de recurs întemeiat de recurentul-reclamant pe dispozițiile art. 304 pct. 5 Cod Procedură Civilă și motivat pe împrejurarea că „instanța nu a pus în discuție excepția lipsei calității procesuale active a pârâtei reclamante M. SRL pe cererea reconvențională" (pct. 1 din recurs), pentru următoarele motive de fapt și de drept:

La rejudecarea apelului, la termenul din data de 21.06.2013, apelanta-reclamantă a invocat excepția lipsei calității procesuale active a pârâtei reclamante M. SRL pe cererea reconvențională, motivat de următoarele două aspecte: „în anul 2009 M. S.R.L. și-a modificat cadastrul..., iar în această situație cadastrele nu se mai suprapun, cadastrul actual nu este conform cu realitatea" și „terenul deținut de M. S.R.L. este revendicat ... existând pe rolul Curții de Apel dosarul nr._/3/2008".

Plecând de la motivul invocat ca și fundament al excepției lipsei calității procesual pasive a pârâtei-reclamante pe cererea reconvențională, dat de existența unui dosar de revendicare în care M. S.R.L. avea calitatea de pârâtă - Dosarul nr._/3/2008, apelanta-reclamantă a solicitat instanței de apel și suspendarea cauzei în temeiul art. 244 alin.1 Cod Procedură Civilă, până la soluționarea irevocabilă a acestui din urmă dosar.

Această excepție și cererea de suspendare au fost motivate în scris, prin notele de ședința depuse la termenul din data de 21.06.2013 (filele 110-112 dosar apel).

Prin încheierea de la termenul din data de 21.06.2013 (filele 151-152 dosar apel), instanța a luat act că apelanta-reclamantă a invocat această excepție, cu motivarea că din notele de ședință depuse, s-a reținut că s-a solicitat unirea acestei excepții cu fondul cauzei și s-a prorogat discutarea cererii de suspendare.

La termenul ulterior, respectiv termenul din data de 18.10.2013 (filele 241-243 dosar apel), instanța a pus în discuție cererea de suspendare formulată de apelanta-reclamantă, iar susținerile apelantei-reclamante au fost argumentate și pe împrejurarea că M. S.R.L. „nu a făcut dovada calității de proprietar". Soluția instanței de apel a fost de respingere a cererii de suspendare, în raport de cele învederate în susținerea și combaterea cererii de suspendare, constatând că nu sunt îndeplinite condițiile art. 244 Cod Procedură Civilă, specificând chiar că, „în situația în care apar elemente noi, să se poate formula o noua cerere de suspendare".

La termenul din data de 20.02.2015 (filele 77-79 dosar apel), instanța a reținut că prin notele de ședință depuse la 21.06.2013, apelanta-reclamantă a invocat excepția lipsei calității procesuale active a intimatei M. S.R.L. privind cererea reconvențională, excepție în privința căreia Tribunalul nu s-a mai pronunțat, astfel încât a dispus calificarea acestei excepții ca fiind motiv de apel de ordine publică, urmând a fi soluționat o dată cu apelul.

Prin urmare, excepția „a fost pusă în discuție" succesiv la termenele din data de 21.06.2013 și 20.02.2015, reținându-se în ceea ce o privește pe apelantă, că aceasta a fost susținută în scris prin notele de ședință depuse la termenul din data de 21.06.2013 (filele 110-112 dosar apel), neîncălcându-se nici dreptul la apărare și nici principiul contradictorialității, așa cum nefondat se susține de recurentul-reclamant în motivele de recurs.

Mai mult decât atât, la termenul din data de 22.05.2015, cu ocazia dezbaterilor pe fondul apelului, concluziile apelantei-reclamante, menționate în încheiere, au fost următoarele: „Apelanta-reclamantă prin avocat solicită admiterea apelului astfel cum a fost formulat, modificarea hotărârii apelate în sensul respingerii cererii reconvenționale în ceea ce privește revendicarea suprafeței de 12 mp și în ceea ce privește demolarea de construcții. Arată că asupra cererii principale nu se poate pronunța grănițuirea proprietăților având în vedere ca prin stabilirea limitelor de hotar, M. SRL va avea o suprafață mai mare de teren decât cea solicitată prin cererea reconvențională, iar expertiza nu este lămuritoare".

Prin urmare, cu ocazia dezbaterilor apelului în fond, în virtutea principiului disponibilității - ce guvernează litigiul de față - recurentul-reclamant nu a înțeles să mai susțină „excepția" invocată, pusă în discuția contradictorie a părților la termenele anterioare.

Trecând peste aceste aspecte subiective, intimata – pârâtă arătă că din nou criticile recurentului-reclamant potrivit cărora „instanța de apel nu s-a pronunțat pe excepția lipsei calității procesuale active a pârâtei-reclamante M. S.R.L. pe cererea reconvențională" sunt tendențioase și nereale.

În decizia recurată, instanța de apel reține: „Cât privește invocarea de către apelanta reclamantă a excepției lipsei calității procesuale active a pârâtei M. SA pe cererea sa reconvențională, prin notele de ședință de la fila 110 vol. I dosar și la termenul din 21.06.2013 fila 151 vol. I dosar apel, Tribunalul a arătat în primul rând că excepția invocată nu privește calea de atac a apelului, ci judecata în fond în fața primei instanțe, astfel că aceasta se constituie într-un motiv de apel de ordine publică (așa cum s-a arătat și în încheierea din 20.02.2015 fila 78 verso vol. II dosar apel). Însă și din această perspectivă, apelul reclamantei este nefondat, căci litigiul în funcție de care reclamanta a invocat această excepție a confirmat dreptul de proprietate al pârâtei M. SA cu privire la imobilul teren deținut. Litigiul în discuție este cel din dosarul nr._/3/2008 promovat de reclamanta O. A., iar soluția din apel a fost una de respingere a acțiunii în revendicare pentru lipsa calității procesuale active a acestei reclamante – extras portal fila 160 vol. I dosar apel (sentința primei instanțe la fila 186 vol. I dosar apel, sentința nr. 694/2012 a Tribunalului București - Secția a IV-a Civilă, dosar nr._/3/2008).

Prin urmare, instanța de apel s-a pronunțat, prin decizia recurată în prezent, pe excepția invocată - excepția lipsei calității procesuale active a pârâtei-reclamante M. S.R.L. pe cererea reconvențională, a motivat că aceasta se constituie ca motiv de apel, motivul a fost analizat în cuprinsul hotărârii pronunțate și a fost respins ca nefondat.

În concluzie, intimata – pârâtă opinează că criticile aduse prin acest motiv de recurs, nu se circumscriu noțiunii de „încălcare a formelor de procedură prevăzute sub sancțiunea nulității", impuse de dispozițiile art. 304 pct. 5 Cod Procedură Civilă, motiv pentru care se impune respingerea acestuia.

II.2 Intimata – pârâtă solicită respingerea în principal ca inadmisibil și în subsidiar ca nefondat a motivului de recurs întemeiat de recurentul-reclamant pe dispozițiile art. 304 pct. 9 Cod Procedură Civilă și motivat pe împrejurarea că „instanța de apel reține nelegal" că „în față instanței de fond reclamanta-apelanta a solicitat omologarea variantei I de grănițuire dispune de H. C., achiesând la varianta ce propunea eliberarea suprafeței de 11 mp,... deoarece nu reprezentantul L. SM . acest lucru, ci reprezentantul convențional, care nu a avut mandat pentru acte de dispoziție, care implică demolarea parțială a construcției. Față de această situație, instanța de apel ar fi trebuit să admită apelul și să dispună cu grănițuirea să se facă conform variantei 2 ... ce nu implică demolarea" (pct. 7 din recurs), pentru următoarele motive de fapt și de drept:

În motivarea deciziei recurate, instanța de apel a reținut:

„Cercetând cuprinsul memoriului de motivare a apelului, Tribunalul a reținut că în cadrul acestor motive de apel, reclamanta . aspecte referitoare exclusiv la legalitatea certificatului de atestare a dreptului de proprietate . nr. 0154 emis în favoarea pârâtei . intabulării dreptului acesteia de proprietate asupra suprafeței de teren de 5628,72 mp în cartea funciară, prin raportare la cadrul legal fixat de Legea nr. 15/1990, de HG nr. 834/1991. În finalul motivelor de apel, apelanta reclamantă conchide în sensul că „Față de o asemenea situație de fapt ce ascunde multe nelegalități, se impune ca P. M. București și C. Local Sector 3 să iasă din starea de pasivitate și să contribuie activ la rezolvarea pricinii, cu atât mai mult cu cât se prefigurează și o ocupare abuzivă a domeniului public de către intimata-apelantă”.

Așadar, este evident pentru instanța de apel că apelanta reclamantă nu a adus critici de nelegalitate sau netemeinicie cu privire la soluția primei instanțe, Judecătoria sectorului 3 București. Sentința ce a fost apelată de reclamantă cuprindea soluția judecătoriei asupra cererii principale de grănițuire, asupra cererii reconvenționale a pârâtei . consecințele procesuale determinate de admiterea celor două cereri. Or, apelanta reclamantă nu arată nici un motiv pentru care apreciază grănițuirea și revendicarea dispuse ca fiind nelegale sau netemeinice. Motivele de apel trebuiau circumscrise soluției apelate prin raportare la probatoriul administrat și la dispozițiile legale care reglementează acțiunea de grănițuire și cea de revendicare. Apelanta a realizat aprecieri exclusiv cu privire la certificatul de atestare a dreptului de proprietate . nr. 0154 emis în favoarea pârâtei . intabulării dreptului acesteia de proprietate asupra suprafeței de teren de 5628,72 mp în cartea funciară, prin raportare la cadrul legal fixat de Legea nr. 15/1990, de HG nr. 834/1991. Or, toate acestea, în condițiile în care nu au fost invocate în fața judecătoriei, reprezintă cereri noi în apel care nu pot fi primite pentru prima oară direct în apel, așa cum stabilește clar art.294 alin.1 Cod Procedură Civilă. În atare situație, concluzia ce rezultă este că Tribunalul se află în prezența unui apel nemotivat, ceea ce conduce la devoluțiunea integrală a cauzei, numai pe baza celor invocate la prima instanță, așa cum statuează fără

echivoc art. 292 alin 2. Cod de procedură civilă".

Intimata – pârâtă solicită să se constate că la data judecării în fond a prezentei cauze, la termenul din data de 03.06.2008, când s-au formulat concluziile pe fond, Judecătoria Sector 3, în dosarul nr._, în încheiere (fila 178 dosar) a reținut „Reclamanta - pârâtă prin avocat arată că dorește să cumpere excedentul de teren", „Reclamanta-pârâtă prin avocat solicită admiterea acțiunii de grănițuire, urmând ca instanța să aibă în vedere raportul de expertiză efectuat în cauză de expert H. C. și suplimentul la acest raport, respectiv propunerea 1 din anexa 1".

Prin motivele de recurs, recurentul-reclamant încearcă să susțină că apărătorul său de la judecata în fond - în speță Avocat Fugăroiu I., și-ar fi depășit competențele prin susținerea unei variante de grănițuire care ar fi implicat „mandat pentru acte de dispoziție", „achiesând la varianta ce propunea eliberarea suprafeței de 11 mp.", însă această poziție nu ar fi fost cea dorită de „reprezentantul L. SM .> Intimata - pârâtă solicită să se rețină că această poziție a recurentului-reclamant este contrazisă sau cel puțin nesusținută de conduita sa procesuală pe parcursul judecății prezentei cauze.

În cadrul apelului în primul ciclu procesual, motivele de apel împotriva hotărârii pronunțate în fond au fost redactate de un alt apărător - în speță Av. C. N. (filele 17-20 dosar nr._ al Tribunalului București - Secția a V-a Civilă). Susținerea făcută în prezentul recurs nu se regăsește ca și motiv de apel în apelul motivat în 17.11.2008 și nici ulterior în vreo altă cerere adresată instanței de apel sau în concluziile sale scrise depuse în 29.01.2009 (filele 37-39 dosar apel).

În cadrul recursului în primul ciclu procesual, motivele de recurs împotriva hotărârii pronunțate în apel au fost redactate de un alt apărător - în speță Av. O. C. lonuț (filele 10-19 dosar nr._ al Curții de Apel București - Secția a V-a Civilă). Susținerea făcută în prezentul recurs nu se regăsește ca și motiv de recurs (al primului recurs) sau măcar ca și afirmație în vreo altă cerere adresată instanței de recurs.

Mai mult decât atât, recurentul-reclamant nu a făcut nici o dovadă că, lezat fiind de apărările avocatului care l-a reprezentat la judecarea prezentei cauze în fond în data de 03.06.2008, a luat măsuri împotriva acestuia.

Prin urmare, nedezicându-se prin apelul declarat și motivat în data de 17.11.2008, de apărările avocatului ales, instanța de apel le-a reținut ca și argumente suplimentare celorlalte împrejurări, care au fundamentat soluția pronunțată în apel, fără ca în acest mod să se încalce vreo prevedere legală (oricum neindicată expres de recurent în prezentul recurs).

Față de aceste motive, în condițiile în care în fața instanței de fond s-a solicitat grănițuirea celor două proprietăți într-o anumită variantă, expres identificată - varianta 1, cât această solicitare nu a fost combătută în apelul inițial, reprezintă o cerere nouă în apelul de față, grănițuirea în varianta 2, care, așa cum în mod legal a statuat instanța de apel în al doilea ciclu procesual, nu poale fi primită, apelul urmând a fi cercetat numai pe baza celor invocate la prima instanță, așa cum statuează fără echivoc art. 292 alin.2 Cod Procedură Civilă.

Cu privire la aceste susțineri, intimata – pârâtă consideră că se impune a se constata incidentă excepția inadmisibilității criticilor care vizează hotărârea primei instanțe prin care s-a dispus grănițuirea în varianta 1, care sunt formulate de maniera în care atacă sau se pare că atacă direct hotărârea instanței de fond și nu hotărârea instanței de apel, pentru că un recurs în această situație este inadmisibil, excepție întemeiată pe dispozițiile art. 316 Cod Procedură Civilă, raportat la art. 299 alin.1 Cod Procedură Civilă.

Potrivit art. 299 alin. 1 teza I Cod procedură civila, „Hotărârile date fără drept de apel, cele date în apel, precum și, în condițiile prevăzute de lege, hotărârile altor organe cu activitate jurisdicțională, sunt supuse recursului".

Prin urmare, nu este admisibilă atacarea cu recurs a unor alte hotărâri judecătorești, decât a celor prevăzute expres și limitativ de art. 299 Cod procedură civilă, fără ca prin această să nu se încalce principiul legalității căii de atac, în sensul că orice cale de atac poate fi exercitată doar dacă este prevăzută de lege și în condițiile prevăzute de aceasta.

Din principiul legalității căilor de atac, rezultă că o hotărâre judecătorească este supusă căilor de atac prevăzute de lege, astfel că formularea unei căi de atac care nu este prevăzută de lege este inadmisibilă.

Sentința atacată de recurentul-reclamant cu recurs - pe motivul opțiunii greșite a instanței de fond cu privire la varianta de lotizare, apreciată în prezent ca fiind corectă (legală) varianta 2, putea fi atacată doar cu apel, cale de atac care de altfel a și fost exercitată de această parte, fără ca acest motiv să fi fost vreodată invocat.

Sunt astfel de critici sau aprecieri inadmisibile că în urma efectuării la fond a raportului de expertiză tehnică judiciară de către expert H. C., completat ulterior prin două variante de grănițuire, instanța de fond a ales-o pe aceea identificată ca varianta 1, respectiv varianta solicitată de însuși recurentul-pârât la judecarea în fond și că instanța de apel, nefiind investită cu soluționarea unor critici privitoare la varianta aleasă, a păstrat soluția instanței de fond.

Subsidiar, intimata – pârâtă apreciază nefondat acest motiv de recurs, o altă soluție nu numai că ar nesocoti prevederile legale menționate anterior, dar și dreptul de apărare al intimatei-pârâte M. S.R.L., care ar fi nevoită să facă apărări, exclusiv în recurs, pe solicitarea de respingere a acestei variante de grănițuire, nesolicitată la judecarea în fond.

II.3 Intimata - pârâtă solicită respingerea în principal, ca inadmisibil și în subsidiar ca nefundat, a motivului de recurs întemeiat de recurentul - reclamant pe dispozițiile art. 304 pct. 9 Cod Procedură Civilă și motivat pe împrejurarea că „instanța de apel a soluționat nelegal și cererea reconvențională", că „nu are cum să dispună demolarea" (pct. 8 din recurs), pentru următoarele motive de fapt și de drept:

În motivarea recursului nu există precizat nici un motiv de nelegalitate a hotărârii recurate, criticile aduse fiind legate doar de unele aprecieri subiective ale recurentului-reclamant sau de aspectele de fond ale cauzei.

Prin motivele de recurs nu sunt semnalate nici încălcări ale legii sau vreo aplicare greșită a legii, nu s-a arătat nici că instanța ar fi interpretat greșit actul dedus judecății, nici faptul că s-ar fi acordat mai mult decât s-ar fi cerut sau ceea ce nu s-a cerut. Toate acestea, pentru că, analizând hotărârea recurată, se poate facil observa că instanța de apel a respectat cu strictețe legea, nici unul din motivele care ar putea duce la modificarea hotărârii (prevăzute de art. 304 pct. 6, 7, 8 și 9 Cod Procedură Civilă) nu sunt aplicabile.

Astfel: instanța de fond și implicit, instanța de apel, a admis și respectiv menținut hotărârea, în limita cererilor formulate; hotărârea instanței de apel este temeinic motivată, fiecare aspect sesizat prin motivele de apel fiind riguros analizat de către instanță; obiectul cauzei este stabilire linie de hotar, revendicarea suprafeței ocupate de reclamantul-pârât (identificată prin expertizele judiciare efectuate), atât instanța de fond, cât și instanța de apel judecând cauza prin prisma solicitărilor, fără a interpreta în mod greșit actul juridic; instanța de apel a pronunțat o hotărâre legală, dată cu aplicarea corectă a legii.

De altfel, nici nu s-a sesizat prin motivele de recurs, vreo încălcare a legii de către instanța de apel; nu au existat aspecte invocate de către apelantul-reclamant, care să nu fi fost analizate în mod riguros de către instanța de apel, motivarea deciziei fiind făcută punctual pe fiecare aspect invocat.

În mod corect, instanța de fond - Judecătoria sector 3 - a admis acțiunea formulată de către reclamantul-pârât cu privire la grănițuire și a admis și cererea reconvențională a pârâtei-reclamante M. S.RL., iar Tribunalul, prin respingerea apelului, a menținut această soluție în sensul obligării L. SM .. a preda suprafața de 11 m.p. teren pe care acesta îl ocupa din terenul proprietatea M. S.R.L., totodată stabilind linia despărțitoare dintre terenurile proprietatea părților pe aliniamentul identificat în varianta 1 a expertizei judiciare efectuate în cauză, obligând reclamantul-pârât la ridicarea construcției edificată pe suprafața terenului proprietatea pârâtului-reclamant.

Prin motivele de recurs, recurenta-reclamantă încearcă să „susțină că măsura demolării, dispusă de instanța de fond și menținută de instanța de apel, este nelegală, pe de o parte că reclamantul L. SM .. ar fi fost de bună-credință la edificarea construcției, iar pe de altă parte, că demolarea ar fi fost solicitată de pârâta-reclamantă M. S.R.L. la data de 26.02.2008, după formularea cererii reconvenționale, moment la care era decăzută din dreptul de a mai modifica reconvențională inițială.

Așa cum în mod judicios a reținut instanța de apel, limitele investirii sale erau date de motivele din cererea de apel formulată de reclamanta L. SM .. la data de 29.08.2008, în dosarul nr._ .

Intimata - pârâtă solicită să se rețină că în fața instanței de fond nu s-a invocat decăderea pârâtului-reclamant din dreptul de a-și mai modifica cererea reconvențională, nu s-au invocat și dovedit, după formularea de către pârâta-reclamantă a solicitării de demolare, apărări cu privire la pretinsa bună-credință a reclamantului-pârât la edificarea construcției, iar această soluție de demolare, dispusă de instanța de fond, nu a fost combătută în apelul inițial.

Cu privire la aceste susțineri, intimata – pârâtă consideră că se impune a se constata incidentă excepția inadmisibilității criticilor care vizează hotărârea primei instanțe prin care s-a dispus ridicarea de către reclamanta-pârâtă a construcției edificate pe terenul pârâtului-reclamant, care sunt formulate de maniera în care atacă sau se pare că atacă direct hotărârea instanței de fond și nu hotărârea instanței de apel, pentru că un recurs în această situație este inadmisibil, excepție întemeiată pe dispozițiile art. 316 Cod Procedură Civilă, raportat la art. 299 alin.1 Cod Procedură Civilă.

Sentința atacată de recurentul-reclamant cu recurs - pe motivul soluționării greșite a cererii reconvenționale și dispunerii ridicării construcției sale, apreciată în prezent ca fiind nelegală, putea fi atacată doar cu apel, cale de atac care de altfel, a și fost exercitată de parte, fără ca acest motiv să fi fost vreodată invocat.

Subsidiar, intimata – pârâtă apreciază nefondat acest motiv de recurs, pentru următoarele considerente:

În argumentarea acestui motiv de recurs, recurentul-pârât susține că instanța de apel nu a reținut tardivitatea formulării cererii completatoare la cererea reconvențională a pârâtei-reclamante M. S.R.L., critică care, însă nu poate fi reținută întrucât această excepție nu a fost invocată, în condițiile art. 115 și art. 132 Cod Procedură Civilă, nici la judecata în fond și nici în apel, nu va mai putea fi invocată în cursul judecății, afară de excepțiile de ordine publică, potrivit art. 136 C.proc.civ..

Privitor la această excepție a decăderii, invocată în recursul de față, trebuie reținut că reclamanta-pârâtă nu a invocat tardivitatea completării cererii reconvenționale a pârâtului-reclamant la instanța de fond la termenul din 26.02.2008 sau la cel ulterior din 25.03.2008 (dovezile în acest sens fiind înscrisurile de la dosar și încheierile de ședință de la termenele corespunzătoare - filele 159 și 161 dosar de fond), în condițiile art. 132 Cod Procedură Civilă, iar față de caracterul dispozitiv al normei cuprinse în art. 132 alin.1, privitoare la momentul până la care reconvenienta își putea modifica cererea, partea interesată avea posibilitatea să invoce încălcarea ei până la prima zi de înfățișare ce a urmat săvârșirii neregularității.

În acest sens, fiind dovedit că recurentul-reclamant nu a invocat tardivitatea completării cererii reconvenționale cu solicitarea demolării construcției, acesta nu mai putea invoca pe calea apelului (și oricum nu a făcut-o) și cu atât mai puțin în recurs, această excepție, intervenind sancțiunea decăderii, astfel că în cauză nu se poate reține încălcarea dreptului la apărare pe acest aspect.

Cu privire la buna-credință a apelantei, invocată în recursul de față, pretins a reieși din „probatoriul administrat, respectiv înscrisuri care constau în certificat de urbanism, autorizație de construire, proces-verbal de terminare a lucrărilor, întabularea construcției în cartea funciară", intimata – pârâtă arătă că nici în prezent construcția edificată de recurentul-reclamant

L. S.M. .. nu este intabulată în Cartea Funciară, nu are întocmită documentația cadastrală și nu s-a încheiat nici procesul-verbal la terminarea lucrărilor, așa cum eronat se susține (dovezile afirmațiilor anterioare fiind date de înscrisurile depuse la 18.10.2013 - filele 214-227 din dosar de apel, rejudecare).

Apreciază intimata - pârâtă că în mod legal instanța de apel, trecând peste împrejurarea că nu a fost învestită legal cu critici privind măsura ridicării construcției dispuse de instanța de fond, a argumentat păstrarea acestei soluții, indicând temeiul legal al deciziei pronunțate: „prima instanță a reținut că reclamanta pârâtă a construit pe o suprafața de teren de 11 mp din proprietatea pârâtei reclamante, fără acordul acesteia, ocupându-i această suprafață de teren. Or, posesorul neproprietar este obligat a elibera proprietatea ocupată în favoarea proprietarului neposesor, astfel că pretenția de revendicare este găsită și de Tribunal întemeiată. Totodată, art. 494 Cod civil oferă proprietarului terenului opțiunea între a păstra construcția sau a îndatora pe constructor la ridicarea ei. Art. 494 alin. 3 teza a II-a Cod civil nu este incident, probatoriul administrat nesusținând buna-credință a reclamantei constructor. În situația de fapt din speță, când „construcția" este de fapt parte dintr-o construcție aparținând reclamantei și edificată în rest pe terenul său, păstrarea nu reprezintă o opțiune pentru pârâta reclamantă, astfel că și din acest punct de vedere atât revendicarea cât și pretenția de demolare sunt găsite întemeiate de Tribunal."

Câtă vreme recurentul-reclamant-pârât L. S.M. .. nu a procedat la o delimitare topografică a terenurilor pe care intenționa să construiască, de proprietatea vecină a M. S.R.L. și a construit/extins nelegal construcția pe limita de hotar și peste aceste limite, atât pe terenul proprietatea acesteia, cât și pe alte terenuri înveninate (dintr-un ortofotoplan – realizat în 30.08.2012 de Ing. P. M., pentru imobilul din ., rezultă fără nici un echivoc că acea construcție este edificată în parte pe terenul M. S.R.L., pe un alt teren necadastrat și restul pe terenul din . vreme nici în anul 2016 pentru această construcție L. S.M. .. nu are întocmit procesul-verbal de recepție finală, la terminarea lucrărilor, emis de P. S. 3 (unde autorizațiile au fost emise în anii 2006-2007) și nici intabulată construcția în Cartea Funciară, în baza unei documentații cadastrale care să identifice și această construcție, în mod cert a fost și este de rea-credință, de aceea în speța sunt incidente dispozițiile art. 494 alin. 2 coroborat cu art. 480 din Codul civil în vigoare la data introducerii prezentei acțiuni, așa cum legal a reținut și instanța de apel.

În recurs, nu s-a administrat proba cu înscrisuri noi, conform art.305 Cod procedură civilă.

Curtea de Apel București s-a constatat legal sesizată și competentă material să soluționeze prezentul recurs, date fiind prevederile art. 3 și art. 299 Cod de procedură civilă.

Examinând în continuare, decizia recurată, prin prisma motivelor de recurs invocate, în limitele cererii de recurs, potrivit art. 316 Cod procedură civilă în referire la art. 295 din același act normativ, Curtea apreciază recursul promovat, ca fiind fondat, pentru următoarele considerente:

1. Sub un prim aspect, se reține că recursul prezintă câteva atribute importante, care sunt de natură să îi confere întreaga sa fizionomie, astfel cum a fost ea concepută de către legiuitor.

În mod incontestabil, primul și cel mai important atribut al recursului este acela de a constitui o cale extraordinară de atac. Această calificare a recursului este oferită chiar de Codul de procedură civilă, prin situarea sa topografică în Capitolul I din Titlul V, consacrat căilor extraordinare de atac, al Cărții II. Corespunzând exigențelor firești ale unei căi extraordinare de atac, recursul a fost pus la dispoziția părților numai pentru motive expres și limitativ prevăzute de lege, enumerate în cuprinsul art. 304 C.pr.civ. și care în principiu, vizează numai nelegalitatea hotărârii atacate, controlul judiciar putându-se exercita astfel, doar asupra problemelor de drept discutate în speță. Legiuitorul a avut în vedere împrejurarea că părțile au avut la dispoziție o judecată în fond în fața primei instanțe și o rejudecare a fondului, atât în fapt, cât și în drept, în apel.

2. Cel de-al cincilea motiv de recurs se referă la pronunțarea unei hotărâri date cu încălcarea formelor de procedură prevăzute sub sancțiunea nulității de art.105 al.2 Cod procedură civilă.

Criticile privind nelegala efectuare a unei expertize judiciare (prin omisiunea de citare a părții, de către expert, la fața locului, în vederea realizării expertizei) sau privind respingerea cererii de avizare de către OCPI, a expertizei judiciare topografice realizate, aduc în discuție modul de aplicare a dispozițiilor procedurale referitoare la administrarea probei științifice a expertizei, ceea ce permite încadrarea lor în cazul de casare prevăzut de art.304 pct.5 Cod procedură civilă și ca atare, determină caracterul nefondat al apărării intimatei . sub acest aspect, inclusiv din perspectiva caracterului invocat inadmisibil al acestor critici în calea specială de atac a recursului, pentru faptul că ele ar viza de fapt, temeinicia deciziei recurate, respectiv situația de fapt prin prisma probelor administrate cauzei.

Conform art.105 Cod procedură civilă: „Actele de procedură îndeplinite de un judecător necompetent sunt nule. Actele îndeplinite cu neobservarea formelor legale sau de un funcționar necompetent se vor declara nule numai dacă prin aceasta s-a pricinuit părții o vătămare ce nu se poate înlătura decât prin anularea lor. În cazul nulităților prevăzute anume de lege, vătămarea se presupune până la dovada contrarie”.

Premisa îndeplinirii actelor cu neobservarea formelor legale are în vedere situațiile în care instanța fie nu recurge la textele de lege aplicabile speței, fie recurge, dar ori le încalcă, în litera sau spiritul lor, ori le aplică greșit, interpretarea pe care le-o dă fiind prea întinsă sau prea restrânsă, ori cu totul eronată. Întrucât textul de lege face distincție, motivul de recurs vizează încălcarea legii de drept procesual.

Totodată, referitor la înțelesul sintagmei „îndeplinirea actelor cu neobservarea formelor legale”, trebuie să se țină seama și că există texte de lege care conferă judecătorului o putere de apreciere, dându-i posibilitatea de a lua sau de a nu lua o anumită măsură. În asemenea situații, măsurile nu pot fi însă dispuse în mod discreționar, ci trebuie să fie justificate de motive pertinente și suficiente. Depășirea acestei limite, întrucât nu realizează un bilanț rezonabil al elementelor pertinente ale cauzei în procesul decizional, care este impus întotdeauna, expres sau implicit, de normele juridice incidente, constituie o încălcare a legii și, ca atare, este supusă controlului instanței de recurs. Aceasta înseamnă că, în realitate, instanțele de fond beneficiază în aceste cazuri, numai de o anumită marjă de apreciere.

3. Raportând aceste considerații la motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct.5 Cod Procedură Civilă, invocat de recurentă în prezenta cauză, Curtea constată:

i. Sub un prim aspect, se observă că potrivit dispozițiilor art. 208 al.1 Cod Procedură Civilă, „Dacă pentru expertiză este nevoie de o lucrare la fața locului, ea nu poate fi făcută decât după citarea părților prin carte poștală recomandată, cu dovada de primire, arătând zilele și orele când începe și continuă lucrarea. Dovada de primire va fi alăturată lucrării expertului”.

Or, în cauză, în privința datei de efectuare a expertizei 17.10.2014, Curtea sesizează că la dosar, nu există dovada citării recurentei, potrivit exigenței textului legal evocat.

Astfel, în susținerea realizării acestei obligații de convocare, expertul a depus la dosar, înscrisul de la fila 103 dosar apel. Curtea constată însă, potrivit mențiunii „AR” de pe factura poștală de trimitere existentă la fila 101 dosar apel (mențiune specifică în codul poștal, corespondenței interne cu confirmare de primire), mențiune care se coroborează cu dovezile de citare pentru termenele de realizare a expertizei, anterioare celui din 17.10.2014, dovezi depuse de asemenea, la dosarul de apel (a se vedea exempli gratia, confirmările de primire a citațiilor, de către alte părți procesuale de la fila 105 dosar apel), că expertul Veriga C. a procedat la citarea părții recurente prin scrisoare recomandată cu confirmare de primire.

Cu toate acestea, la dosar, nu s-a depus de expert, confirmarea de primire a convocării, de către partea recurentă prezentă. Confirmarea de primire a corespondenței reprezintă un document poștal tipizat, standard, diferit de înscrisul depus de expert la fila 103 dosar apel, care atestă doar emiterea corespondenței către destinatar și cel mult - în raport de mențiunile existente pe el: tăietura în formă de X aplicată, „după plecarea cursei” și „.-4?” – restituirea corespondenței de către factorul poștal, fără însă, ca motivul exact al acestei restituiri să fie ilustrat de factorul poștal în mod cert, indubitabil.

Potrivit dispozițiilor art. 92 Cod Procedură Civilă în referire la art. 100 Cod Procedură Civilă, dar și conform art. 94 Cod Procedură Civilă, dispoziții care se aplică și instituției procesuale reglementate de art. 208 al.1 Cod Procedură Civilă, potrivit alineatului final al art. 92 evocat, factorul poștal trebuia fie să procedeze la citarea părții - prin înmânarea citației persoanei citate sau celorlalte persoane reglementate de aceste dispoziții procesuale sau prin afișare - fie să procedeze conform art. 94 Cod Procedură Civilă mutatis mutandis, la depunerea actului de procedură la expert, cu indicarea însă, a motivului imposibilității de citare.

Din perspectiva acestor elemente, Curtea observă că dispozițiile legale de citare evocate nu au fost respectate în privința recurentei, pentru termenul de realizare a expertizei din data de 17.10.2014, contrar cerinței exprese a art. 208 al.1 Cod Procedură Civilă, viciul de procedură neacoperindu-se nici prin eventuala prezență a părții la respectivul termen, expertul nerealizând în cadrul raportului de expertiză, vreo astfel de mențiune a prezenței părții recurente la acea dată.

Mai mult, sub același aspect al nelegalei citări a recurentei pentru termenul din 17.10.2014 de efectuare a expertizei, Curtea observă că pe plic, este trecută de expert, ca și adresă de corespondență cu recurenta, .>nr. 2-4, în condițiile în care în cadrul actelor procesuale ale cauzei (a se vedea inter alia, cererea de apel a prezentei recurente, cererea de recurs inițial soluționat prin decizia civilă nr. 2237/05.12.2012 a Curții de Apel București), această parte procesuală a indicat drept sediu procesual, adresa din .>nr. 2, sector 3, București.

Vătămarea procesuală produsă recurentei prin necitarea sa în mod legal, potrivit considerentelor expuse, a constat în pronunțarea de către instanța de apel, a unei hotărâri defavorabile recurentei, întemeiate pe actul procedural al expertizei nelegal realizate. Această vătămare procesuală nu poate fi înlăturată în alt mod decât prin constatarea nulității expertizei astfel efectuate și refacerea sa, întrucât în principiu, astfel cum am ilustrat anterior, în recurs nu se poate administra decât proba cu înscrisuri, potrivit dispozițiilor art. 305 Cod Procedură Civilă. Concluzia se impune cu atât mai mult cu cât realizarea expertizei este obligatorie, conform art. 315 Cod Procedură Civilă, în raport de statuările primei decizii de casare pronunțate în cauză, decizia civilă irevocabilă nr. 2237/R/05.12.2012 a Curții de Apel București – Secția a IV – a Civilă.

ii. Sub un secund aspect, Curtea observă că potrivit art. 1 din Regulamentul privind avizarea tehnică a expertizelor judiciare efectuate de experții judiciari în specializarea topografie, cadastru și geodezie, aprobat prin Ordinul Ministrului Justiției nr. 1882/C-_ din 12 septembrie 2011 pentru aprobarea Regulamentului privind avizarea tehnică a expertizelor judiciare efectuate de experții judiciari în specializarea topografie, cadastru și geodezie, „(1) Agenția Națională de Cadastru și Publicitate Imobiliară (ANCPI), prin oficiile de cadastru și publicitate imobiliară (OCPI), avizează tehnic, exclusiv cu privire la corectitudinea datelor topografice, expertizele judiciare efectuate de către experții judiciari în specializarea topografie, cadastru și geodezie. (2) Avizarea tehnică a expertizelor judiciare prevăzute la alin. (1), în conformitate cu art. 4 lit. l) din Legea cadastrului și a publicității imobiliare nr. 7/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare, se face la solicitarea instanței de judecată care a dispus efectuarea expertizei”.

Respingerea la data de 22.05.2015, a cererii recurentei formulate în faza apelului, de avizare a expertizei topografice efectuate în cauză, a fost justificată de tribunal, exclusiv în baza considerentului că norma juridică instituie o facultate a instanței și nu o obligație a acesteia.

Se observă astfel, că soluția de respingere nu a fost motivată de tribunal, în sensul aplicării la cauza pendinte, a respectivului text normativ (care întradevăr, nu instituie o obligație în sarcina instanței - constatare însă, generală), prin indicarea evaluării judiciare concrete care ar fi determinat concluzia caracterului nefondat al cererii recurentei apelante de avizare a expertizei, fundamentate pe dispozițiile juridice evocate.

Astfel, sub acest aspect, Curtea sesizează o . elemente: împrejurarea că expertul a precizat în cuprinsul raportului său de expertiză, că a avut în vedere mai multe planuri topografice și cadastrale (filele 49 – 52 dosar apel vol. II), pe care însă, nu le-a depus atașat raportului de expertiză, deși pe unele le-a indicat chiar și ca anexă la raportul de expertiză (a se vedea referirea la anexa nr. 9 a raportului – fila 52 dosar apel vol.II); faptul că însuși expertul a precizat în cadrul lucrării efectuate, că realizarea probei științifice a necesitat documentare distinctă la ANCPI – OCPI București; împrejurarea că recurenta prezentă a precizat în cadrul judecării apelului (în cadrul obiecțiunilor formulate la raportul de expertiză), precizări reluate de altfel, și în cadrul motivelor sale de recurs, că există neconcordanțe între cadastrul părții adverse și situația acesteia din teren, legate cel puțin de modificarea situației cadastrale ca urmare a divizării societății ., prin renunțarea la o suprafață de 21 mp, cât și legate de necercetarea istoricului cadastral-topografic al celor două proprietăți.

Un alt element important observat în legătură cu același aspect, de către prezenta instanță de recurs, este și acela că tribunalul în cadrul deciziei sale recurate, s-a întemeiat în mod determinant pe expertiza astfel realizată, considerentele hotărârii recurate în prezent vizând constatările din teren ale expertului, fără însă, o evaluare (a instanței) comparativă cu situația cadastrală, cel puțin prin prisma criticilor anterior expuse, formulate de partea apelantă, care au rămas așadar, fără răspuns.

Din perspectiva ilustrată a tuturor acestor elemente expuse, Curtea apreciază că tribunalul, respingând cererea apelantei recurente de avizare a expertizei, pentru ca apoi prin decizia pronunțată, să confirme expertiza judiciară realizată, fără a răspunde însă, în mod legal, cel puțin obiecțiunilor relevate ale recurentei la aceasta, în contextul în care expertiza contestată a reprezentat o probă apreciată determinantă de instanța devolutivă a tribunalului, astfel cum rezultă din considerentele hotărârii pe care a pronunțat-o, nu a realizat un bilanț rezonabil al elementelor pertinente ale cauzei în procesul decizional, atunci când a respins cererea de avizare de către OCPI, a expertizei topografice efectuate în apel.

Procedând astfel, tribunalul a aplicat în mod incorect, dispozițiile art. 1 al. 2 din Regulamentul privind avizarea tehnică a expertizelor judiciare efectuate de experții judiciari în specializarea topografie, cadastru și geodezie și implicit, cele ale art. 129 al.5 Cod Procedură Civilă, ceea ce constituie o încălcare a formelor de procedură prevăzute sub sancțiunea nulității de art. 105 alin. 2, soldată cu vătămarea părții recurente, astfel cum s-a ilustrat.

În raport de suma tuturor acestor considerente expuse, Curtea apreciază că în cauză, constatându-se nulitatea raportului de expertiză efectuat în apel, pentru motivele invocate, și afectarea procesuală a părții recurente, conform argumentelor ilustrate, se impune ca unic mojloc procesual pentru înlăturarea vătămării cauzate, administrarea în condiții de perfectă legalitate, inclusiv cu avizarea OCPI – ului, a probei cu expertiza judiciară topografică, evident și în considerarea prevederilor art. 315 al.1 Cod Procedură Civilă în raport de statuarea primei instanțe de recurs, prin decizia civilă irevocabilă nr. 2237/R/05.12.2012 a Curții de Apel București – Secția a IV – a Civilă, de efectuare a acestei probe.

Pentru toate aceste considerente, în temeiul art.312 al. 4 și art. 315 Cod procedură civilă, Curtea va admite recursul formulat, va casa decizia recurată și va reține cauza spre rejudecare, constatând că în raport de soluția de admitere a recursului cu ansamblul argumentelor expuse care au circumscris-o - argumente care determină concluzia neconfigurării până la acest moment, a situației de fapt a cauzei - devine inutilă analiza la acest moment procesual, a celorlalte motive de recurs formulate (cel relativ nepronunțării instanței de apel pe cererea apelantei din 22.05.2015, de efectuare a unei expertize contrarii, rămânând în acest context, chiar fără obiect), ele urmând a fi evaluate - evident concomitent cu apărările de drept procesual și substanțial opuse lor de către intimata-pârâtă . - de instanța de recurs, în rejudecarea apelului. Concluzia se impune cu atât mai mult cu cât corecta aplicare a dispozițiilor legale reprezintă cea de-a doua etapă a silogismului juridic al unei cauze, subsecventă primei etape reprezentate de stabilirea prealabilă a situației de fapt a unei speței.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE:

Admite recursul formulat de recurenta-reclamantă . SRL, împotriva deciziei civile nr.1902 A din 04.06.2015, pronunțate de Tribunalul București - Secția a V-a Civilă, în contradictoriu cu intimații-pârâți ., P. M. BUCUREȘTI – C. G. AL M. BUCUREȘTI și P. SECTOR 3 BUCUREȘTI.

Casează decizia recurată și reține cauza spre rejudecare.

Termen: 22.03.2016, cu citare părți.

IREVOCABILĂ.

Pronunțată în ședință publică, azi 02.02.2016.

PREȘEDINTE JUDECĂTOR JUDECĂTOR

C. G. M. H. M.-A. N.-G.

GREFIER

N.-C. I.

Red.M.H.

Tehdact.R.L./M.H.

2 ex./TB-S.5 – L.I.G.; C.L.B.

Jud.S.3 – A.M.