Decizia civilă nr. 1203/2011, Curtea de Apel Cluj - Secția Contencios Administrativ și Fiscal

Decizii și sentințe contencios/fiscal - Curtea de Apel Cluj (2011)

R O M Â N I A

CURTEA DE APEL CLUJ

SECȚIA COMERCIALĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

Dosar nr. (...)

DECIZIA CIVILĂ NR. 1203/2011

Ședința 22 martie 2011

Completul compus din: PREȘEDINTE: C. I. JUDECĂTOR: D. P. JUDECĂTOR: A.-I. A. GREFIER: V. D.

S-a luat în examinare, pentru pronunțare, plângerea formulată de petenta R. A. C. - N., împotriva D. nr. 6429/C8/6753/(...) a C., cauza privind și pe intimata SC K. SRL, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.

În data de (...) s-au înregistrat la dosar concluzii scrise din partea petentei R. A. C. - N. ( f. 168 -169).

Se constată că, mersul dezbaterilor și susținerile orale ale părților au fost consemnate în încheierea de ședință din data de (...), încheiere care face partea integrantă din prezenta hotărâre, când pronunțarea hotărârii s-a amânat pentru termenul de azi.

C U R T E A

Prin decizia nr. 6429/C8/6753 din (...) a C.ui N. de S. a C. s-a decis, în temeiul art. 278 alin. (2) și (6) din OUG nr. 3. privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de cesiune de lucrări publice și a contractelor de cesiune de servicii, admiterea în parte a contestației formulată de S. K. S., în contradictoriu R. A. C.-N., și s-a dispus anularea clarificării nr. 8296/(...) și a procedurii de achiziție publică.

În motivare C. a reținut faptul ca la data de (...), R. A. C.-N., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura de atribuire, prin licitație deschisă, a contractului având ca obiect "F. degivrante pentru suprafața de mișcare și pentru suprafețele portante ale aeronavelor", sens în care a publicat, în S., invitația de participare nr. 1.. Conform invitației de participare și a documentației de atribuire, criteriul de atribuire aplicat a fost "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", valoarea estimată a contractului fiind de 1.724.993 euro, fără TVA.

În cadrul procedurii de atribuire a fost depusă o singură ofertă, care a fost deschisă în data de (...), prilej cu care s-a încheiat procesul-verbal nr. 8705. Din raportul procedurii de atribuire nr. 9398/(...), rezultă că oferta depusă de SC S. SA a fost declarată câștigătoare. Având a se pronunța asupra excepției tardivității introducerii contestației invocată de autoritatea contractantă, C. a constatat că obiect al contestației îl reprezintă documentația de atribuire, astfel cum a fost modificată prin clarificarea nr.

8296 /(...), postată pe S. în aceeași zi. Potrivit prevederilor art. 271 alin. (1) din O.U.G. nr. 3., cu modificările și completările ulterioare, sub sancțiunea respingerii contestației ca tardivă, aceasta se înainteaza atât C.ui, cât și autorității contractante, nu mai târziu de expirarea termenelor prevazute la art. 2562².

Având în vedere faptul că societatea contestatoare a făcut dovada depunerii contestației atât la autoritatea contractantă, cât și la C. în data de (...), consiliul a constatat că termenul de 10 zile s-a împlinit în data de (...), deci o zi de duminică, ceea ce înseamnă că depunerea contestației în data de (...), respectă termenul de 10 zileprevăzut la art. 2562 alin. (1) lit. a) din Ordonanta de urgentă nr. 3., motiv pentru care a respins excepția tardivității introducerii contestației, invocată de autoritatea contractantă.

În același timp, C. a observat că societatea contestatoare a formulat critici și cu privire la cerințe ale documentației de atribuire care nu au făcut obiectul clarificării nr.

8296/(...), față de care, pentru aceleași motive invocate mai sus, C. a reținut faptul că aceste critici sunt tardive.

Pe fondul cauzei, C. a constatat că prin solicitarea de clarificări nr. 8296/(...), postată pe S., autoritatea contractantă a adus modificări substanțiale documentației de atribuire, deși modificări de asemenea natură, se fac doar prin anunțuri tip erată, și nu prin clarificări.

Din raportarea situației de fapt la textele evocate, C. a reținut că maniera în care autoritatea contractantă a procedat la modificarea documentației de atribuire, nu respectă cerințele privind claritatea aplicării criteriului de atribuire, a răspunsului la clarificări. De altfel, din clarificarea în cauză nu rezultă dacă aceasta reprezintă un răspuns la o solicitare de clarificări a operatorilor economici sau dacă este o modificare a documentației de atribuire la inițiativa autorității contractante.

Totodată, C. a reținut ca fiind întemeiate criticile contestatoarei cu privire la modificările modelului de contract referitoare la "termenul de livrare", deoarece în condițiile în care acesta este un element important al contractului, fiind declarat factor de evaluare, în sensul stabilit la art. 199 din ordonanță, atunci modificarea acestuia ulterior semnării contractului, nu este permisă, deoarece prin punctarea unui astfel de avantaj a fost desemnată oferta câștigătoare. Permițând astfel de modificări, autoritatea contractantă încalcă principiile care guvernează materia achizițiilor publice, consacrate la art. 2 alin. (2) din OUG nr. 3..

În același timp, C. a observat că autoritatea contractantă a modificat substanțial cantitățile minime aferente acordului cadru prin clarificarea respectivă, dar fără a aduce modificări notei privind valoarea estimată în care sunt stabilite cantitățile.

Având în vedere încălcările legale săvârșite și etapele procedurii de atribuire în care acestea au avut loc, C. a apreciat că nu pot fi dispuse măsuri de remediere a actelor care afectează procedura (documentația de atribuire și actele emise de autoritatea contractantă pe baza acesteia) și a stabilit că este imposibilă continuarea procedurii de achiziție, în condițiile În care ofertele elaborate în baza documentației analizate au fost depuse și deschise în data de (...). În această situație, C. a decis anularea procedurii de achiziție publică, în baza art. 278 alin.(6) din ordonanța evocată.

Capătul de cerere vizând obligarea autorității contractante la refacerea documentației cu respectarea HG nr. 925/2006 și prevederile OUG nr. 3., a fost declarat inadmisibil și a fost respins, deoarece C. nu poate obliga autoritatea contractanta la derularea unei noi proceduri de achiziție publică în aplicarea căreia să elaboreze o documentație de atribuire care să respecte legislația aplicabilă domeniului achizițiilor publice, decizia de organizare a unei noi proceduri, fiind un act propriu al autoritatii contractante. C. este competent sa examineze din punct de vedere al legalității și temeiniciei actele emise de autoritatea contractanta în cadrul unei proceduri de atribuire, acte atacate prin contestatie.

Prin plângerea înregistrată în dosarul cu numărul de mai sus reclamanta R. A. C. N. a depus plângere împotriva D. nr. 6429/ C8/6753/(...), pronunțată de C. N. de S. a C., în prezentul dosar, și comunicată reclamantei la data de 28 decembrie 2010, solicitând admiterea plângerii, modificarea în parte a deciziei atacate ca nelegală, respingerea contestației promovată de K. SRL B., ca fiind formulată de o persoană fără legitimare procesuală activă, iar în subsidiar respingerea contestației promovată de K.

SRL B., ca fiind tardiv formulată și nefondată și anularea dispoziției C. privind anularea C. nr. 8296/(...) și a procedurii de achiziție publică, cu obligarea contestatoarei K. SRL B. la plata cheltuielilor de judecată.

În motivare arată că, referitor la motivul privind nepronunțarea instanței asupra excepției tardivității, decizia atacată este nelegală în primul rând întrucât nu s-apronunțat asupra excepției tardivității introducerii contestației, invocată de aceasta prin punctul de vedere depus la dosarul cauzei. A., C. a reținut în motivarea deciziei că va respinge excepția tardivității introducerii contestației, precum și faptul că, criticile formulate de către contestatoare asupra cerințelor documentației de atribuire care nu au făcut obiectul C. nr. 8296/(...). Cu toate acestea, C. nu se pronunță asupra acestei excepții prin dispozitivul D. pronunțate, în conformitate cu dispozițiile art. 279 din OUG nr. 3., rezultând astfel nelegalitatea acesteia .

Referitor la motivul privind excepția lipsei legitimării procesuale active a contestatoarei arată că, întrucât contestatoarea nu a depus o ofertă în cadrul procedurii de achiziție publică, nu avea calitatea procesuală activă de a solicita anularea sau modificarea documentației de atribuire, sau anularea procedurii de atribuire însăși.

Contestatoarea avea doar calitatea procesuală activă de a contesta actul procedural reprezentat de C. nr. 8296/(...) . Referitor la motivul privind cazul de modificare prevăzut de art. 304 pct.6 Cod.proc.civ. apreciază că decizia atacată este sub incidența acestui text legal, întrucât C. a fost sesizat cu contestația K. S. B., sub 2 aspecte: nelegalitatea documentatiei de atribuire și respectiv, a C. nr. 8296/(...) , așa după cum a arătat mai sus.

Prin decizia pronunțată, C. a acordat mai mult decât s-a cerut, în sensul că : a dispus anularea C. nr. 8296 /(...), a respins ca inadmisibil capătul de cerere privind obligarea reclamantei la refacerea documentației de atribuire, a dispus anularea procedurii de achiziție publică. Anularea procedurii de achiziție publică nu a fost solicitată de către contestatoare, întrucât aceasta nu avea calitatea de ofertant în procedură. Singurul text care îi permite C. să decidă asupra continuării sau anulării procedurii de achiziție publică este cel reglementat de art. 278 alin. 6 din OUG nr. 34/

2006. Din economia textului legal rezultă că anularea procedurii trebuie să fie o consecință a soluției pronunțate asupra petitelor contestației. Din analiza motivării deciziei atacate, nu rezultă în nici un mod o legătură între soluția de anulare a clarificării

și cea de anulare a procedurii.

C. apreciază că : " nu pot fi dispuse măsuri de remediere a actelor care afectează procedura ( ... ) și stabilește că este imposibilă continuarea procedurii de achizitie .... " . Singurul motiv pe care C. își întemeiază această "imposibilitate" este un fapt care este ulterior datei de introducere a contestației, (...), și anume faptul că, ofertele elaborate în baza documentației analizate au fost depuse și deschise în data de (...).

Este de remarcat că societatea K. SRL B. nu a depus ofertă în cadrul procedurii. Cu alte cuvinte, C. constată inadmisibilitatea capătului de cerere privind obligarea reclamantei la refacerea documentației de atribuire prin dispozitiv, constată tardivitatea "criticilor" formulate de constatoare cu privire la cerințe ale documentației de atribuire, și, cu toate acestea, dispune anularea procedurii de achiziție întrucât ofertele depuse de alti ofertanți decât contestatoarea au fost deschise la data de (...).

Referitor la motivele de nelegalitate pe fond a deciziei a analizat, punctual, motivele de nelegalitate , reținute ca atare de către C., arătând că acestea nu sunt fondate : a) prin solicitarea de clarificări reclamanta ar fi adus modificări substanțiale documentației de atribuire. C. și din termenii folosiți de C. în motivare rezultă că sensul actelor procedurii nu a fost înțeles suficient de C. întrucât clarificările nu au fost solicitate de vreun operator economic, ci au fost făcute de reclamantă în scopul clarificării unor elemente de procedură.

Procedeul eratei este folosit în cazul în care au loc modificări ale unor texte, și nu clarificări ale textului deja existent. Este interesant de remarcat că nu a reușit să identifice în motivarea deciziei vreo analiză comparativă de natură a susține reținerea modificărilor substantiale. Simpla enunțare a unui motiv de anulare a procedurii, fără indicarea în concret și detalierea acestuia, determină, după aprecierea sa , caracterul nefondat și nelegal al deciziei.

Prin adresa nr.8296/(...), nu a modificat factorul de evaluare - termen de livrare stabilit în cadrul documentației de atribuire, alături de preț și termen de garanție. R. a clarificat prin adresa menționată algoritmul de livrare al produselor, motivat fiind de riscurile la care putea fi expusă, post factum, după ce contractul de achiziție publică a fost atribuit și executat. A., consideră că prevalența aspectelor economice și de natură operațională în judecarea modului de livrare al lichidului degivrant, coroborată cu respectarea principiului utilizării eficiente a fondurilor publice, vor crea pentru autoritate un avantaj real și evident, atât de natură economică, cât și de natură tehnică și operațională.

A avut și are în vedere faptul că în specificul activității aeroportuare, siguranța în exploatare a aeronavelor, în orice condiții meteorologice este de o importanță extremă pentru autoritatea contractantă. Orice depunere de gheață, zăpadă sau chiciură pe suprafețele exterioare ale unui avion pot afecta drastic performanțele sale aerodinamice, suprafețele de comandă sau mecanismele de acționare ale flaps-urilor până la blocare.

Un grafic de livrare prestabilit ar impune atât reclamantei, cât și ofertantului câștigător, furnizarea produselor în cadrul anumitor termene prestabilite și ofertate de către acesta și nu ar corespunde întru totul necesității autorității generată de obligativitatea respectării cerințelor și condițiilor tehnice și operaționale specifice activităților de degivrare și antigivrare a avioanelor la sol prin metoda cu lichide, într-o anumită perioadă dată. Ca urmare a istoricului activității de degivrare-antigivrare al autorității contractante, dar și din experiența altor aeroporturi și agenți handling la sol pe perioada de iarnă, consideră că nu se poate prestabili cu maximă acuratețe și garanta atât cantitatea, cât si dinamica termenelor de livrare al lichidului degivrant datorită mai multor considerente: fenomenele meteorologice și condițiile care pot produce givrarea avioanelor la sol (chiciură, zăpadă, ceață care îngheață, ploaia care îngheață, burniță, ceață sau umiditate ridicată combinate cu efectul impregnării cu frig" etc.) nu pot fi previzionate; volumul de trafic aerian deservit zilnic este variabil în condiții de iarnă (specificul transportului aerian în perioada de iarnă determină companiile aeriene de a anula ocazional zboruri sau dimpotrivă să solicite servicii de handling la sol în situații de urgență generate de condițiile meteo); evoluția diferită a traficului aerian pe perioada sezonului de iarnă având în vedere dotarea slabă cu mijloace și fluide degivrante a aeroporturi lor vecine fapt care determină aterizarea și a altor aeronave care nu sunt într-un program regulat al zborurilor operate pe A. I. C.-N.

Mai mult, achiziționarea dupa un program prestabilit și neacoperit de necesitate poate aduce autoritatea contractantă în situația creării unor stocuri nejustificate, precum și costuri cu stocarea lichidelor de degivrare-antigivrare care nu determină o economisire de fonduri sau o cuantificare a unor diminuări de resurse financiare utilizate în exploatare, în mentenanță, în creșterea unor capacități operaționale aducătoare de venituri suplimentare.

În concluzie, decizia autorității contractante de a avea în vedere furnizarea produselor succesiv, pe bază de comandă, în maximum 10 zile de la data efectuării comenzii este determinată de condițiile obiective specifice expuse mai sus, atât de natură tehnico-operațională, cât și de natură economică.

Prin publicarea în S. a adresei nr.8296/(...) adresată tuturor operatorilor economici, autoritatea contractantă a asigurat respectarea principiului transparenței, astfel algoritmul de furnizare fiind aplicabil tuturor operatorilor.

Modalitatea în care aceștia își elaborează oferta este atributul fiecăruia în parte. b). referitor la pct. I. B) din contestație privind termenul de livrare (subdiviziuni) modificat prin C. nr.8296/(...) arată următoarele:

Având în vedere specificul activității aeroportuare, ansamblul cerințelor solicitate de către autoritatea contractantă are la bază necesitățile A.ui I. C.-N., nu a altor aeroporturi sau agenți de handling și servesc satisfacerii acestor necesități. Prin modul în care elaborează aceste cerințe, autoritatea contractantă își asumă răspunderea cuprivire la îndeplinirea obiectivului stabilit și satisfacerea nevoilor proprii generate de specificul operațional. Practica și activitatea altor aeroporturi sunt corelate cu particularitățile acestora (numărul de operatori aerieni deserviți, numărul de companii furnizoare de servicii, condiții meteo regionale diferite etc.) și nu generează necesitățile proprii ale autorității contractante, ci fiecare aeroport își stabilește strategia și programele operaționale în funcție de aceste particularități.

Specificația menționată în adresa nr.8296/(...) privind termenul de livrare, conform căreia termenul de livrare va fi exprimat în zile calendaristice sau subdiviziuni ale acestora este generată de activitatea operațională specifică A.ui I. C.-N. A., autoritatea contractantă este obligată să își ia toate măsurile pentru deservirea la sol a aeronavelor companiilor aeriene cu maximă eficacitate și în condiții de siguranță aeronautică, îngrijindu-se să nu afecteze din punct de vedere comercial și operațional operatorii aerieni.

Nu puține au fost cazurile în industria aviației civile din România sau Europa în care fenomenele meteorologice și condițiile care produc givrarea avioanelor la sol au condus la situația în care, pentru menținerea condițiilor de siguranță aeronautică, au determinat consumul întregii cantități de lichid într-un interval foarte scurt de ordinul orelor și pe cale de consecință, au rămas blocate sute de aeronave la sol cu efecte dezastruoase de ordin comercial asupra operatorilor aerieni și deplasărilor pasagerilor. De exemplu, o întârziere de o oră în livrarea de lichid degivrant unui aeroport are implicații directe asupra operatorilor aerieni și asupra pasagerilor.

Față de toate cele mai sus arătate, solicită admiterea plângerii așa cum a fost ea formulată.

Prin întâmpinarea formulată, S. K. S., a arătat că la data de (...), a formulat contestația nr. 920, înregistrata la C. N. de S. a C. cu nr. 38452/(...), împotriva documentației de atribuire si a clarificării nr. 8296/(...), emise de catre R. A. C.- N., in calitate de autoritate contractanta. Prin contestația formulată, intimata a solicitat anularea clarificărilor nr. 8296 din (...) si nr. 8556 din (...) si obligarea autorității contractanta la refacerea documentației de atribuire cu respectarea normelor legale in materia achizițiilor publice.

C. a pronunțat Decizia nr. 6429/C8/6753 la data de (...), prin care i-a admis in parte contestația si a dispus anularea clarificarii nr. 8296/(...) si a procedurii de achiziție publica.

1. In ceea ce privește tardivitatea, contestația promovata de intimată nu este tardiva, fiind depusa la C. in termenul legal, iar intimata contestatoare are calitate procesuala activa de a promova contestația in speță.

Potrivit art. 256, indice 2, alin 1, lit. a din Ordonanța de U. nr. 3., astfel cum a fost modificata si completata, in situația in care valoarea estimata a contractului ce urmează să fie atribuit, estimata conform prevederilor cap.II, secțiunea a doua, este egala sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art.55, alin. 2, contestația poate fi depusa in termen de 10 zile începând cu ziua următoare luării la cunoștința, in condițiile actului normativ indicat, de către contestator, despre un act al autorității contractante pe care acesta îl considera nelegal.

De asemenea, astfel cum retine si C.N.C.S. in decizia nr. 6429/C8/6753 din (...), potrivit art. 3, lit. z din O.U.G. 3. : "zile - zilele calendaristice, in afara cazului in care se prevede expres ca sunt zile lucrătoare. Termenul exprimat in zile începe să curgă de la începutul primei ore a primei zile a termenului si se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului; ziua in cursul căreia a avut loc evenimentul sau s-a realizat un act al autorității contractante nu este luata in calculul termenului. Daca ultima zi a unui termen exprimat altfel decât in ore este o zi de sărbătoare legala, o duminica sau o sâmbăta, termenul se încheie la expirarea ultimei ore a următoarei zile lucrătoare." Având în vedere faptul ca a făcut dovada depunerii contestației, atât la autoritatea contractanta, cât si la C. in data de (...), termenul de 10 zile împlinindu-se intr-oduminica ((...)), a respectat termenul prevăzut de lege, aspect reținut si de C. în decizia pronunțată.

2. Pe fondul cauzei, in mod corect, C. a constatat ca, prin solicitarea de clarificări nr. 8296/(...), postata pe S. in aceeași zi autoritatea contractanta a adus modificări substanțiale documentației de atribuire, deși modificări de asemenea natura se fac doar prin anunțuri tip erata, si nu prin clarificări.

Analizând conținutul clarificării, C. a observat faptul ca :"este dificil de urmărit diferențele dintre modul de formulare al documentației de atribuire si modificarea intervenita prin clarificare", datorita conținutului neclar si volumului mare al informațiilor cuprinse in clarificare. S-a constatat ca autoritatea contractanta a încălcat principiul transparentei consacrat de art.2, alin.2 din O.U.G. nr.3., precum si prevederile art. 78,

79,199 din același act normativ. Din raportarea situației de fapt la aceste texte de lege, C. a reținut ca maniera in care autoritatea contractanta a procedat la modificarea documentației de atribuire, nu respecta cerințele privind claritatea aplicării criteriului de atribuire, a răspunsului la clarificări. Din clarificarea in speță nu rezulta daca aceasta reprezintă un răspuns la o solicitare de clarificări a operatorilor economici sau daca este o modificare a documentației de atribuire la inițiativa autorității contractante.

Totodata, C. a reținut ca fiind întemeiate criticile intimatei cu privire la modificările modelului de contract referitoare la "termenul de livrare", deoarece in condițiile in care acesta este un element important al contractului, fiind declarat factor de evaluare, in sensul stabilit la art. 199 din O.U.G. nr. 3., atunci modificarea acestuia ulterior semnării contractului nu este permisa, deoarece prin punctarea unui astfel de avantaj a fost desemnata oferta câștigătoare. Permițând astfel de modificări, autoritatea contractanta încalcă principiile care guvernează materia achizițiilor publice, consacrate la art. 2, alin. 2 din O.U.G. nr. 3.. In același timp, C. a observat faptul ca autoritatea contractanta a modificat substanțial cantitățile minime aferente acordului cadru prin clarificarea respectiva, dar fără a aduce modificări notei privind valoarea estimate in care sunt stabilite cantitățile.

Având in vedere încălcările legale săvârșite si etapele procedurii de atribuire in care acestea au avut loc, C. a apreciat, in mod justificat, că nu pot fi dispuse masuri de remediere a actelor care afectează procedura (documentația de atribuire si actele emise de autoritatea contractanta pe baza acesteia) si a stabilit ca este imposibila continuarea procedurii de achiziție, in condițiile in care ofertele elaborate in baza documentației analizate au fost depuse si deschise in data de (...).

Decizia C. de atribuire a procedurii de achiziție publică în baza art. 278 alin. 6 din OUG nr. 3. este temeinică și legală, instanța urmând să respingă cererea petentei reclamantei, solicită reținerea temeiniciei și legalitatea deciziei atacate, menținerea deciziei nr. 6429/C8/6753 pronunțata de C. N. de S. a C. la data de (...), iar pe fondul cauzei respingerea plângerii formulata de R. A. C.-N.

Analizând actele si lucrarile dosarului, instanta de recurs retine urmatoarele:

Cu privire la tardivitatea formulării plângerii, este real faptul ca în dispozitivul deciziei C. atacate cu plângere de catre R. A. C.-N. nu este menționată expres solutia cu privire la aceasta excepție, însă din considerentele deciziei enunțate rezultă într-un mod lipsit de echivoc poziția C. cu privire la această excepție. A., în mod legal și temeinic reține faptul că potrivit art. 256, indice 2, alin 1, lit.a din Ordonanța de U. nr.3., modificata si completata, in situația in care valoarea estimata a contractului ce urmează să fie atribuit, estimată conform prevederilor cap.II, secțiunea a doua, este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55, alin. 2, contestația poate fi depusă în termen de 10 zile începând cu ziua următoare luării la cunoștință, în condițiile actului normativ indicat, de către contestator, despre un act al autorității contractante pe care acesta îl considera nelegal.

De asemenea, potrivit art. 3, lit. z din O.U.G. 3. : "zile - zilele calendaristice, in afara cazului in care se prevede expres ca sunt zile lucrătoare. Termenul exprimat in zile începe să curgă de la începutul primei ore a primei zile a termenului si se încheie laexpirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului; ziua in cursul căreia a avut loc evenimentul sau s-a realizat un act al autorității contractante nu este luata in calculul termenului. Daca ultima zi a unui termen exprimat altfel decât in ore este o zi de sărbătoare legala, o duminica sau o sâmbăta, termenul se încheie la expirarea ultimei ore a următoarei zile lucrătoare." Raportat la aceste argumente de text și având în vedere faptul că societatea contestatoare a făcut dovada depunerii contestației atât la autoritatea contractantă, cât și la C. în data de (...), în condițiile în care termenul de 10 zile s-a împlinit într-o zi de duminică ((...)) se impune concluzia că termenul a fost respectat și excepția de tardivitate este neîntemeiată.

A.a contractantă are deplin temei să susțină că decizia atacată este nelegală prin prisma faptului că nu enunță expres în dispozitiv soluția cu privire la această excepție de tardivitate. I. apreciază însă că nelegalitatea deciziei prin prisma acestui motiv nu echivalează cu respingerea contestației formulate de S. K. S., așa cum solicită autoritatea contractantă, situație în care constatarea acestei nelegalități nu favorizează petenta care o invocă. Pe de altă parte, în condițiile în care poziția C. față de excepție este foarte clară, motivată cuprinzător și legal în considerentele deciziei, autoritatea contractantă nu poate invoca vreo vătămare produsă prin faptul că dispozitivul nu cuprinde vreo mențiune cu privire la acest aspect.

Cu privire la excepția lipsei calității procesuale active a contestatoarei S. K. S., argumentată de faptul că această societate comercială nu a depus o ofertă în cadrul procedurii de achiziție publică, instanța reține faptul că excepția este neîntemeiată. A., autoritatea contractantă susține faptul că societatea comercială enunțată nu avea calitatea procesuală activă de a solicita anularea sau modificarea documentației de atribuire, sau anularea procedurii de atribuire însăși. În realitate, contestatoarea nu a cerut anularea procedurii de atribuire, C. dispunând din oficiu cu privire la acest aspect, reținând că : " nu pot fi dispuse măsuri de remediere a actelor care afectează procedura ( ... ) și stabilește că este imposibilă continuarea procedurii de achizitie .... " În opinia instanței nu se poate analiza calitatea procesuală activă în raport de un petit pe care partea nu l-a formulat.

În ceea ce privește modificarea documentației de atribuire, petit respins ca inadmisibil, contestatoarea avea deopotrivă interes și calitate procesuală de a solicita această modificare, cu consecința depunerii unei oferte conform documentației modificate.

Contestatoarea avea desigur și calitatea procesuală de a solicita anularea actului procedural reprezentat de clarificarea nr. 8296/(...), aspect recunoscut chiar de către autoritatea contractantă în motivarea plângerii.

Cu privire la fondul contestației introduse de către S. K. S., argumentele autorității contractante sunt pe deplin întemeiate. A., au fost reținute de către C. două motive de nelegalitate: prin solicitarea de clarificări reclamanta ar fi adus modificări substanțiale documentației de atribuire, respectiv modificarea termenului de livrare. N. dintre aceste argumente nu este întemeiat.

Cu privire la primul aspect instanța reține că aceste clarificări nu au fost solicitate de vreun operator economic, ci au fost făcute de reclamantă în scopul lămuririi unor elemente de procedură. Motivarea deciziei nu permite identificarea vreunei analize comparative de natură a susține reținerea modificărilor substantiale. În concret, nu se reține care este modificarea esențială care depășește limitele rezonabile ale unei clarificări. Simpla enunțare a unui motiv de anulare a procedurii, fără indicarea în concret și detalierea acestuia, determină, după aprecierea sa, caracterul nefondat și nelegal al deciziei.

Prin adresa nr.8296/(...), autoritatea contractantă nu a modificat factorul de evaluare - termen de livrare stabilit în cadrul documentației de atribuire, alături de preț și termen de garanție. R. a clarificat prin adresa menționată algoritmul de livrare al produselor, motivat fiind de riscurile la care putea fi expusă, după ce contractul de achiziție publică a fost atribuit și executat.

C. C. reține într-un mod lipsit de echivoc în cuprinsul deciziei atacate faptul că

,,nu se aduc modificări algoritmului de calcul al punctajului,, (f. 15 din decizie). În continuare se reține faptul că prin conținutul neclar și volumul mare al informațiilor cuprinse în clarificare este dificil de urmărit diferențele dintre modul de formare al documentației de atribuire și modificarea survenită prin clarificare fiind astfel încălcat principiul transparenței.

Toate aceste afirmații nu reprezintă altceva decât aprecieri de ordin subiectiv ale C., fără vreo trimitere concretă la probatoriul avut la dispoziție. A. de argumente nu pot fundamenta temeinicia deciziei atacate.

Dimpotrivă, instanța apreciază întemeiate susținerile autorității contractante conform cărora un grafic de livrare prestabilit ar impune atât reclamantei, cât și ofertantului câștigător, furnizarea produselor în cadrul anumitor termene prestabilite și ofertate de către acesta și nu ar corespunde pe deplin specificului activității vizate și necesității autorității generată de obligativitatea respectării cerințelor și condițiilor tehnice și operaționale specifice activităților de degivrare și antigivrare a avioanelor la sol prin metoda cu lichide, într-o anumită perioadă dată.

Datorită specificului acestei activității și influenței aspectelor impredictibile legate de starea vremii nu se poate prestabili cu maximă acuratețe și garanta atât cantitatea, cât si dinamica termenelor de livrare al lichidului degivrant datorită mai multor considerente: fenomenele meteorologice și condițiile care pot produce givrarea avioanelor la sol (chiciură, zăpadă, ceață care îngheață, ploaia care îngheață, burniță, ceață sau umiditate ridicată combinate cu efectul impregnării cu frig" etc.) nu pot fi previzionate; volumul de trafic aerian deservit zilnic este variabil în condiții de iarnă (specificul transportului aerian în perioada de iarnă determină companiile aeriene de a anula ocazional zboruri sau dimpotrivă să solicite servicii de handling la sol în situații de urgență generate de condițiile meteo); evoluția diferită a traficului aerian pe perioada sezonului de iarnă având în vedere dotarea slabă cu mijloace și fluide degivrante a aeroporturi lor vecine fapt care determină aterizarea și a altor aeronave care nu sunt într-un program regulat al zborurilor operate pe A. I. C.-N.

Cu privire la termenul de livrare instanța reține deasemenea că argumentele C. nu sunt temeinice. A., având în vedere specificul activității aeroportuare, ansamblul cerințelor solicitate de către autoritatea contractantă are la bază necesitățile A.ui I. C.-N. Prin modul în care elaborează aceste cerințe, autoritatea contractantă își asumă răspunderea cu privire la îndeplinirea obiectivului stabilit și satisfacerea nevoilor proprii generate de specificul operațional.

Specificația menționată în adresa nr. 8.296/(...) privind termenul de livrare, conform căreia termenul de livrare va fi exprimat în zile calendaristice sau subdiviziuni ale acestora este generată de activitatea operațională specifică A.ui I. C.-N. A., autoritatea contractantă este obligată să își ia toate măsurile pentru deservirea la sol a aeronavelor companiilor aeriene cu maximă eficacitate și în condiții de siguranță aeronautică, îngrijindu-se să nu afecteze din punct de vedere comercial și operațional operatorii aerieni.

Cu privire la cantitatea de material instanța reține că prin A. cadru s-au menționat cantitățile minime ale lichidului degivrant pentru suprafețele portante ale aeronavelor ca fiind 480.000 litri, prin contractul subsecvent 120.000 litri, rezultând un total de 600.000 litri, iar cantitățile minime ale lichidului degivrant pentru suprafețele de mișcare ca fiind

40.000 litri, prin contractul subsecvent 10.000 litri, rezultând un total de 50.000 litri, toate acestea având un caracter estimativ. Prin clarificarea pe care C. o consideră în mod neîntemeiat o modificare majoră și inacceptabilă a condițiilor este defalcată intreaga cantitate pe fiecare an, în perioada 2010 - 2013, cantitățile minime ale lichidului degivrant pentru suprafețele portante ale aeronavelor au fost menționate ca fiind

644.160 litri, iar cantitățile minime ale lichidului degivrant pentru suprafețele de mișcare ca fiind de 53.680 litri, toate acestea având de asemenea un caracter estimativ.

Diferențele au rezultat tocmai din defalcarea valorilor estimate pe fiecare an, iar din simpla lor comparare rezultă că nu sunt semnificative, având în vedere tocmai caracterul lor estimativ; ceea ce este de fapt important sub acest aspect este nemodificarea prețului lichidului, fapt care de fapt determină valoarea finală a achiziției. Despre aceasta însă C. nu a înțeles să facă nici o mențiune.

Pentru toate aceste aspecte, în baza dispozițiilor art. 285 alin. 3 din O.U.G. 3. instanța va admite plângerea formulată de R. A. C. - N., împotriva D. nr. 6429/C8 din (...) pronunțată de C. N. de S. a C., pe care o modifică în sensul că respinge contestația formulată de K. SRL, ca neîntemeiată.

În baza dispozițiilor art. 274 alin. 1 Cpc instanța va obliga intimata K. SRL B. la plata cheltueililor de judecată în favoarea R. A. C. - N. în sumă de 4960 lei reprezentând onorariu avocat.

PENTRU ACESTE MOTIVE IN NUMELE LEGII

D E C I D E :

Admite plângerea formulată de R. A. C. - N., cu sediul în C.-N., str. T. V. nr. 149, împotriva D. nr.6429/C8 din (...) pronunțată de C. N. de S. a C., pe care o modifică în sensul că respinge contestația formulată de K. SRL B., cu sediul în B., str. M. nr. 12, sc. A, apartamentul. 2, jud. B., ca neîntemeiată.

Obligă intimata K. SRL B. la plata cheltueililor de judecată în favoarea R. A. C. - N. în sumă de 4960 lei.

Decizia este irevocabilă.

Pronunțată în ședința publică din (...).

PREȘEDINTE JUDECĂTORI GREFIER C. I. D. P. A.-I. A. V. D.

Red. A.I.A. dact. GC

2 ex/(...)

← Decizia civilă nr. 418/2011, Curtea de Apel Cluj - Secția...		Decizia civilă nr. 2018/2011, Curtea de Apel Cluj - Secția... →

Decizia civilă nr. 1203/2011, Curtea de Apel Cluj - Secția Contencios Administrativ și Fiscal

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Comentarii despre Decizia civilă nr. 1203/2011, Curtea de Apel Cluj - Secția Contencios Administrativ și Fiscal