Decizia civilă nr. 2514/2011, Curtea de Apel Cluj - Secția Contencios Administrativ și Fiscal

Decizii și sentințe contencios/fiscal - Curtea de Apel Cluj (2011)

R O M Â N I A

CURTEA DE APEL CLUJ

SECȚIA COMERCIALĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

Dosar nr. (...)

D. CIVILĂ NR. 2514/2011

Ședința publică din 31 mai 2011

Completul compus din: P.: D. P. JUDECĂTOR: A.-I. A. JUDECĂTOR: C. I. GREFIER: V. D.

S-a luat în examinare, pentru pronunțare, plângerea formulată de petentul J. S. PRIN P., împotriva deciziei nr. 1. emisă de C., cauza privind și pe intimata SC T. C. E. LTD, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.

În data de (...) s-au înregistrat la dosar concluzii scrise din partea petentului J. S. PRIN P. ( f. 116 - 119).

Mersul dezbaterilor, susținerile și concluziile părților au fost consemnate în încheierea de ședință din data de 24 mai 2011, încheiere ce face parte integrantă din prezenta hotărâre.

C U R T E A :

Prin plângerea înregistrată la data de 28 aprilie 2011 și întemeiată pe dispozițiile art. 281 și urm. din OUG nr. 34/2006 și art. 304^{1 C.pr.civ de petentul J. S. prin P., în contradictoriu cu intimata S. T. C. E. L. I., a solicitat instanței admiterea plângerii astfel cum a fost formulată și motivată, modificarea în parte a Deciziei nr. nr.}

1. adoptate de către C. N. de S. a C. în sensul respingerii petitelor 2 și 3 ale contestației formulate de către pârâta-contestatoare S. T. C. E. LTD și pe cale de consecință menținerea documentației de atribuire aferente procedurii având ca obiect S. de supervizare a lucrărilor de construcții în cadrul proiectului" S. de management integrat al deșeurilor în județul S." ca fiind legală.

În motivarea plângerii petentul a arătat că prin D. nr. 1. adoptată de către C. N. de S. a C. s-a admis în parte contestația formulată de către S. T. C. E. LTD cu privire la capetele de cerere referitoare la prezentarea de către operatorii economici a unei declarații bancare precum și a copiilor cărților de muncă și a contractelor individuale de muncă pentru experții cheie nominalizati. În continuare, s-a dispus obligarea autorității contractante la modificarea documentației de atribuire în sensul eliminării cerințelor mai sus menționate.

De asemenea, prin decizia pronunțată, C. a respins ca nefondat capătul de cerere referitor la eliminarea prevederii de prelungire automată a contractului de servicii și a luat act de renunțarea contestatoarei la celelalte 7 capete de cerere formulate. Având în vedere cele dispuse prin decizie, petenta apreciază că aceasta este nelegală și netemeinică.

O primă critică se referă la solicitarea prezentării unei declarații bancare, arătând că în conformitate cu prevederile art. IV. 3.2 din fișa de date, informații privind capacitatea financiară, petenta a solicitat operatorilor economici prezentarea unor documente edificatoare din care să rezulte capacitatea financiară pentru susținerea prestării serviciilor. Astfel, fiecare ofertant trebuia să demonstreze prin prezentarea unei declarații bancare că dispune sau are acces la lichidități, linii de credit, sau alte instrumente financiare, suma fiind necesară pentru îndeplinirea obiectului contractului și pentru asigurarea cash-flow-ului de demarare a prestării serviciilor. Erau menționateîn continuare informațiile minimale care trebuiau să fie cuprinse în declarația bancară, precizându-se totodată că în măsura în care în tara de origine a operatorului economic nu se emit astfel de documente, atunci va fi acceptată o declarație autentică dată în fața unui notar, a unei autorități administrative sau judiciare ori a unei asociații profesionale care are competențe în acest sens.

Raportat la acest aspect, petenta arată că C., prin decizia pronunțată, a reținut că cerința în discuție este una disproporționată în raport cu natura și complexitatea contractului, încălcându-se astfel prevederile art. 178 alin.2 și 179 din OUG nr.

34/2006 și respectiv art. 8 și 9 din HG. nr. 925/2006 și, totodată, C. nu a motivat în niciun fel incidența acestor prevederi raportat la procedura de achiziție publica supusa analizei. În acest context, petenta apreciază că acest gen de document este unul uzual și în cadrul relațiilor contractuale ale partenerilor privați comerciali, solicitarea unei scrisori de bonitate bancară reprezentând o bună practică, aceasta fiind solicitată și de către oficiile Registrului Comerțului pentru înregistrarea anumitor mențiuni privitoare la societățile comerciale.

Raportat la solicitarea prezentării declarației bancare, s-a invocat atât de contestatoare cât și de către C. prin decizia pronunțată, încălcarea principiului proporționalității și a tratamentului egal enunțate la art. 2 alin. 2 lit. b și e din OUG nr.

34/2006, dar aceste susțineri au rămas în ambele cazuri nemotivate.

În ceea ce privește o interpretare punctuală și riguroasă a incidenței tezei de mai sus, petenta susține că prevederile art. 8 și 9 din H.G. nr. 925/2006 care reglementează legalitatea cerințelor de calificare, deși în cadrul contractului de prestări servicii care urma să se încheie cu autoritatea contractantă este prevăzută efectuarea plăților de către aceasta în regim de tranșe lunare, aceste dispoziții nu devin incidente.

Astfel, potrivit art. 5.2 și respectiv 5.3 din contract, prețul contractului este achitat de autoritatea contractantă în transe lunare pe baza facturilor emise si acceptate la plata de către autoritatea contractanta, facturile având ca suport justificativ rapoarte lunare de progres, orice alte rapoarte emise de inginer, precum și evidența zilnica pe șantier a personalului minim nominalizat în ofertă.

Autoritatea contractanta are obligația de a efectua plata către inginer în termen de până la 60 zile de la data acceptării facturii la plata. Ca atare, din dispozițiile mai sus enunțate rezultă în primul rând că în speță plata se efectuează în termen de 60 zile de la data acceptării facturii la plată și nu de la data efectuării prestațiilor cum se statuează în art. 9 din HG nr. 925/2006.

În ceea ce privește acceptarea facturii la plată de către autoritatea contractantă, aceasta se realizează conform dispozițiilor art. 12.5 din contract potrivit cărora autoritatea contractanta, în termen de până la 30 de zile de la primirea rapoartelor sau documentelor, va notifica inginerului decizia sa cu privire la acestea, cu indicarea motivelor în cazul respingerii rapoartelor sau documentelor sau al solicitării unor modificări. Dacă autoritatea contractanta nu transmite în interiorul termenului de notificare niciun comentariu cu privire la documentele sau rapoartele primite, inginerul poate solicita aprobarea în scris a acestora. Documentele sau rapoartele vor fi considerate ca fiind avizate favorabil de către autoritatea contractantă dacă aceasta nu îl informează expres pe inginer de existența oricăror comentarii în termen de 30 de zile de la primirea solicitării scrise.

Cu alte cuvinte, din interpretarea dispozițiilor art. 12.5 din contract rezultă că acceptarea facturii, în funcție de circumstanțele existente, se poate efectua într-un termen de până la 60 de zile. A. termen, cumulat cu cel de 60 zile prevăzut pentru efectuarea plății la art. 5.3, însumează o perioadă de 120 de zile care poate să treacă până la disponibilizarea fondurilor de către autoritatea contractantă. Ca atare, susținerile contestatoarei potrivit cărora în cazul acestui contract dovedirea capacității financiare este irelevantă sunt vădit nefondate.

Mai mult decât atât, raportat la informațiile care trebuiau cuprinse în cadrul acestei declaratii, este evident că documentul în discutie nici măcar nu constituie unreal indicator financiar privind „lichiditatea generală", acest concept fiind definit în termeni tehnici drept gradul de acoperire a obligatiilor de plata pe termen scurt cu active circulante, or acest parametru nu era indicat în mod expres în cerințe. Ca atare, raportat la informatiile solicitate, declaratia bancara în discutie reprezintă o scrisoare de bonitate bancară, un fel de recomandare din partea băncii cu privire la istoricul și probitatea operatorului economic în plan financiar-bancar.

În argumentare, petenta a menționat că atât nota 3 din secțiunea capacitate financiară a fișei de date cât și răspunsurile autorității contractante la solicitările de clarificări publicate pe S. reiterează prevederile art. 185 alin. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 potrivit cărora dacă din motive obiective, justificate corespunzător, operatorul economic nu are posibilitatea de a prezenta documentele solicitate, acesta are dreptul de a-si demonstra situatia economică si financiară și prin prezentarea altor documente care sa reflecte o imagine fidela a situației economice și financiare.

Raportat la cerința privind prezentarea de către ofertanți a copiilor de pe cartea de munca sau alte documente contractuale de munca si copie contract de munca vizat ITM, petenta învederează că ofertantul T. C. ENGINEERING LTD a solicitat în fața C. eliminarea cerinței ca operatorii economici să prezinte copii după cartea de muncă sau alte documente contractuale de muncă și copie contract de muncă vizat ITM pentru personalul minim obligatoriu solicitat și înlocuirea acesteia cu prezentarea unei declarații de disponibilitate.

În soluționarea acestei solicitări, C. a reținut în mod eronat faptul ca aceasta ar fi lipsita de obiect, întrucât autoritatea a solicitat prezentarea de declaratii de disponibilitate care, în opinia C., ar fi în măsură să compenseze lipsa cărții de muncă si a contractului individual de munca în vederea dovedirii experientei profesionale.

Din această perspectivă, petenta apreciază că C. face o confuzie în aprecierea prevederilor documentației de atribuire, și anume aceea dintre rațiunea pentru care autoritatea contractantă a solicitat prezentarea unei declarații de disponibilitate și aceea pentru care a solicitat prezentarea cărții de muncă/alte documente contractuale de muncă și copia contractului de muncă vizat ITM. Astfel, declarația de disponibilitate a fost solicitată de către autoritatea contractantă pentru a se garanta capacitatea personalului tehnic de a fi în permanență în măsură să răspundă exigențelor de prezență și disponibilitate în vederea realizării proiectului. Dimpotrivă, prezentarea cărții de muncă sau a altor documente contractuale de muncă, precum și copia contractului de muncă vizat ITM a fost solicitată în vederea atestării experienței profesionale a personalului, și de asemenea pentru a se dovedi stadiul profesional actual al fiecăruia dintre experți. Prin urmare, ceea ce atesta o declaratie de disponibilitate nu trebuie confundat cu ceea ce atesta un contract de munca sau un contract de colaborare, si în egală măsură un contract de muncă nu suplinește o declarație de disponibilitate.

Legat de aceste aspecte, petenta mai arată că, atât contestatoarea cât și ulterior C. prin decizia pronunțată au susținut că accesul la procedură a fost restricționat cu privire la ofertanții care nu dețineau personal angajat cu contract individual de muncă. A. aspect este întrutotul nefondat deoarece, pentru persoanele implicate în derularea contractului care nu erau angajate ale ofertantului urmau sa se prezinte contracte de colaborare. De asemenea, în măsura în care respectivele persoane erau angajate ale altui operator economic, în vederea demonstrării susținerii profesionale, se prezenta angajamentul ferm al operatorului economic respectiv.

C. reține deasemenea în argumentarea admiterii capătului de cerere privitor la prezentarea copiilor de pe contractele de muncă și a contractului de muncă vizat ITM faptul că această cerință restricționează participarea la procedura de atribuire a operatorilor economici care nu au ca personal angajat, la data depunerii ofertelor, tot personalul minim obligatoriu solicitat și care nici nu pot obține angajamentul din partea unui terț conform prevederilor art. 190 din OUG nr. 34/2006.

Si aceasta susținere a C. este apreciată de petentă ca fiind lipsită de temei, întrucât capacitatea profesionala a ofertanților se apreciază la momentul depunerii ofertelor, si nicidecum la momentul câștigării procedurii. Dacă s-ar proceda în modalitatea sugerată de ofertantul contestator și de C., și anume dacă s-ar permite ofertanților să prezinte drept personal tehnic persoane care nu se află în nicio relație de colaborare cu ofertantul, s-ar ajunge la situația ca autoritatea contractanta sa nu fie în măsura sa aprecieze capacitatea profesionala reala si actuala a ofertantilor, trebuind să se bazeze în alegerea câștigătorului doar pe niște "promisiuni", angajamente informale ale ofertanților potrivit cărora ulterior câștigării procedurii ofertantul câștigător va face noi angajări.

În aceste condiții, petenta consideră ca situația restrictivă și discriminatorie despre care face vorbire C. ar interveni tocmai în ipoteza în care ofertanții nu ar fi ținuți la depunerea documentelor justificative ale capacității profesionale a personalului, iar alegerea câștigătorului procedurii ar fi lăsata la arbitrarul autorității contractante.

În concluzie, în conditiile în care ofertantul nu si-a asigurat susținerea profesionala printr-un angajament ferm si încheiat în forma autentică al unui tert, experiența personalului minim solicitat prin fisa de date trebuie să fie dovedită la momentul prezentării ofertei prin documentele solicitate de către autoritatea contractantă prin fisa de date.

De asemenea, prin solicitarea formulată, ofertantul S. T. C. ENGINEERING LTD solicită eliminarea din fișa de date a procedurii singurele documente oficiale în măsură să ateste experiența profesională și stadiul profesional actual al experților. În lipsa acestora, autoritatea contractantă ar fi obligată să aprecieze pregătirea profesională a experților doar din datele ce rezultă dintr-un document ce emană exclusiv de la acești experți, și anume CV-ul acestora. Or, o astfel de soluție este în total dezacord cu prevederile art. 188 alin. 2 lit. d din OUG 34/2006, prevederi care oferă autorității contractante dreptul de a solicita informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului angrenat în derularea proiectului.

În final, petenta arată că în mod nefundamentat C. constată că solicitările autorității contractante sunt în contradicție tocmai cu prevederile articolului mai sus enunțat, întrucât prin aceste documente se oferă informații reale, complete si pertinente referitoare la pregătirea si evoluția profesională a personalului tehnic, dacă nu tocmai contractul de muncă sau de colaborare si cartea de muncă.

Autoritatea contractantă legal citată nu a depus întâmpinare și nu s-a prezentat prin reprezentant legal la termenul acordat în vederea soluționării plângerii.

Analizând actele și lucrările dosarului, instanța legal investita cu solutionarea plangerii reține următoarele:

Prin decizia C. care face obiectul plangerii a fost admisă contestația formulată de către S. T. C. E. LTD cu privire la capetele de cerere referitoare la prezentarea de către operatorii economici a unei declarații bancare precum și a copiilor cărților de muncă și a contractelor individuale de muncă pentru experții cheie nominalizati. În consecință, s-a dispus obligarea autorității contractante la modificarea documentației de atribuire în sensul eliminării cerințelor mai sus menționate.

În esență, argumentele C. s-au referit la faptul ca cerința prezentării unei declarații bancare apare ca fiind disproporționată în raport cu natura și complexitatea contractului și încalcă dispozițiile art. 178 alin. 2 din O.U.G. 34/2006 care prevăd faptul că ,,autoritatea contractanta nu are dreptul de a solicita indeplinirea unor cerinte minime referitoare la situatia economica si financiara si/sau la capacitatea tehnica si profesionala, care ar conduce la restrictionarea participarii la procedura de atribuire,,. Au fost invocate in sprijinul pozitiei contestatorului si prevederile art. 179 din OUG

34/2006 conform căruia ,,Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația deatribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia,,.

Este reală poziția procesuală a petentei care susține în mod argumentat faptul că, C. nu a motivat în niciun fel incidența acestor prevederi raportat la procedura concretă de achiziție publică supusă analizei, limitându-se la simple aprecieri subiective, fără un fundament în datele concrete ale procedurii.

Instanța nu poate însuși punctul de vedere al C. deoarece solicitarea unei declarații bancare nu poate fi calificată nici excesivă și nici disproporționată. Dimpotrivă, acest gen de document este unul uzual și în cadrul relațiilor contractuale ale partenerilor privați comerciali, solicitarea unei scrisori de bonitate bancară reprezentând o bună practică.

Mai mult, o declarație bancară cuprinde istoricul incidențelor de plăți majore înregistrate la CIP, existența unor popriri pe conturi, înregistrarea de restanțe în rambursarea creditelor acordate, informații foarte utile și necesare autorității contractante în selectarea ofertei câștigătoare și prin raportare la datele concrete ale achiziției publice și ale contractului prefigurat. Astfel, potrivit art. 5.2 și respectiv 5.3 din contract, prețul contractului este achitat de autoritatea contractantă în transe lunare pe baza facturilor emise si acceptate la plata de către autoritatea contractanta, facturile având ca suport justificativ rapoarte lunare de progres, alte rapoarte emise de inginer, precum și evidența zilnica pe șantier a personalului minim nominalizat în ofertă. Autoritatea contractanta are obligația de a efectua plata către inginer în termen de până la 60 zile de la data acceptării facturii la plata. Ca atare, din dispozițiile mai sus enunțate rezultă în primul rând că în speță plata se efectuează în termen de 60 zile de la data acceptării facturii la plată și nu de la data efectuării prestațiilor cum se statuează în art. 9 din HG nr. 925/2006.

Ca atare, susținerile contestatoarei și soluția C.ui potrivit cărora în cazul acestui contract dovedirea capacității financiare este irelevantă sunt vădit nefondate, deoarece căștigătorul trebuie să dovedească faptul că dispune sau are acces la resurse financiare.

Raportat la cerința privind prezentarea de către ofertanți a copiilor de pe cartea de munca sau alte documente contractuale de munca si copie contract de munca vizat I.T.M., C. care a emis decizia atacată a concluzionat că această cerință restricționează în mod nejustificat participarea la procedura de atribuire a operatorilor economici care nu au la data depunerii ofertelor tot personalul minim obligatoriu solicitat. Mai mult, au fost invocate și dispozițiile art. 188 alin. 2 lit. d din O.U.G. 34/2006 conform căruia autoritatea contractantă poate solicita doar ,,informatii referitoare la studiile, pregatireaprofesionala si calificarea personalului de conducere, precum si ale persoanelor responsabile pentru indeplinirea contractului de servicii,,.

În decizia atacată prin plângere, C. a reținut în mod eronat faptul că problema prezentării copiilor după cartea de muncă ar fi lipsită de obiect, întrucât autoritatea a solicitat prezentarea de declaratii de disponibilitate care, în opinia C., ar fi în măsură să compenseze lipsa cărții de muncă si a contractului individual de munca în vederea dovedirii experientei profesionale.

Instanța reține că C. face o confuzie în aprecierea prevederilor documentației de atribuire, și anume aceea dintre rațiunea pentru care autoritatea contractantă a solicitat prezentarea unei declarații de disponibilitate și aceea pentru care a solicitat prezentarea cărții de muncă/alte documente contractuale de muncă și copia contractului de muncă vizat ITM. Astfel, declarația de disponibilitate a fost solicitată de către autoritatea contractantă pentru a se garanta capacitatea personalului tehnic de a fi în permanență în măsură să răspundă exigențelor de prezență și disponibilitate în vederea realizării proiectului. Prezentarea cărții de muncă sau a altor documente contractuale de muncă, precum și copia contractului de muncă vizat ITM a fost solicitată în vederea atestării experienței profesionale a personalului, și de asemenea pentru a se dovedi stadiul profesional actual al fiecăruia dintre experți. Prin urmare este vorba despre lucruri total diferite deoarece, ceea ce atestă o declaratie de disponibilitate nu trebuie confundat cu ceea ce atesta un contract de munca sau un contract de colaborare.

C. prin decizia pronunțată a consemnat că accesul la procedură a fost restricționat cu privire la ofertanții care nu dețineau personal angajat cu contract individual de muncă. A. aspect este întrutotul nefondat deoarece, pentru persoanele implicate în derularea contractului care nu erau angajate ale ofertantului la momentul depunerii ofertei urmau sa se prezinte contracte de colaborare. În măsura în care respectivele persoane erau angajate ale altui operator economic, în vederea demonstrării susținerii profesionale, se prezenta angajamentul ferm al operatorului economic respectiv.

Mai mult, capacitatea profesionala a ofertanților se apreciază la momentul depunerii ofertelor, si nicidecum la momentul câștigării procedurii. Dacă s-ar proceda în modalitatea sugerată de ofertantul contestator și de C., și anume dacă s-ar permite ofertanților să prezinte drept personal tehnic persoane care nu se află în nicio relație de colaborare cu ofertantul, s-ar ajunge la situația ca autoritatea contractanta sa nu fie în măsura sa aprecieze capacitatea profesionala reala si actuala a ofertantilor, trebuind să se bazeze în alegerea câștigătorului doar pe niște simple speculații potrivit cărora ulterior câștigării procedurii ofertantul câștigător va face noi angajări.

În concluzie, întemeiat susțne petenta că, în conditiile în care ofertantul nu si-a asigurat susținerea profesionala printr-un angajament ferm si încheiat în forma autentică al unui tert, experiența personalului minim solicitat prin fisa de date trebuie să fie dovedită la momentul prezentării ofertei prin documentele solicitate de către autoritatea contractantă prin fisa de date.

Nu în ultimul rând instanța reține faptul că această cerință a autorității contractante nu vine în contradicție cu art. 188 alin. 2 lit. d anterior enunțat, deoarece prin copiile de pe cartea de munca sau alte documente contractuale de munca si copia contractului de muncă vizat I.T.M se oferă informații reale, complete si pertinente referitoare la exact la aceste aspecte enumerate de textul legal: pregătirea si evoluția profesională a personalului care își va desfășura activitatea în vederea îndeplinirii contractului.

Pentru toate aceste argumente, în baza dispozițiilor art. 283 din O.U.G. 34/2006 instanța va admite plângerea formulată de petentul J. S. în contradictoriu cu S. T. C. ENGINEERING LTD împotriva Deciziei nr. 1433/ 130C7/1313 a C. pe care o modifică în parte în sensul că va respinge petitele 2 și 3 ale contestației formulate de către pârâta contestatoare S. T. C. ENGINEERING LTD și pe cale de consecință va menținedocumentația de atribuire aferentă procedurii " S. de supervizare a lucrărilor de construcții în cadrul proiectului S.e de management integrat al deșeurilor în J. S.."

PENTRU A.E MOTIVE, ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E :

Admite plângerea formulată de petentul J. S. în contradictoriu cu S. T. C. ENGINEERING LTD împotriva Deciziei nr. 1433/ 130C7/1313 a C. pe care o modifică în parte în sensul că :

Respinge petitele 2 și 3 ale contestației formulate de către pârâta contestatoare S. T. C. ENGINEERING LTD și pe cale de consecință menține documentația de atribuire aferentă procedurii " S. de supervizare a lucrărilor de construcții în cadrul proiectului S.e de management integrat al deșeurilor în J. S.."

D. este irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică din 31 mai 2011.

P., JUDECĂTORI,

D. P. A. A. I. C. I.

V. D.

GREFIER,

Red.A.A.I. Dact.H.C./4 ex./(...)

← Decizia civilă nr. 581/2011, Curtea de Apel Cluj - Secția...		Decizia civilă nr. 2744/2011, Curtea de Apel Cluj - Secția... →

Decizia civilă nr. 2514/2011, Curtea de Apel Cluj - Secția Contencios Administrativ și Fiscal

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Comentarii despre Decizia civilă nr. 2514/2011, Curtea de Apel Cluj - Secția Contencios Administrativ și Fiscal