Decizia civilă nr. 3199/2011, Curtea de Apel Cluj - Secția Contencios Administrativ și Fiscal
| Comentarii |
|
Dosar nr. (...) R O M Â N I A
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA COMERCIALĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DECIZIA CIVILĂ NR. 3199/2011
Ședința 13 S. 2011
Instanța constituită din: PREȘEDINTE G.-A. N. JUDECĂTOR S. AL H. JUDECĂTOR M. B. GREFIER A. B.
S-a luat în examinare - în vederea pronunțării - plângerea formulată de către petenta SC M. V. COM SRL în contradictoriu cu intimații M. C. N. PRIN P. și S. B. M., împotriva Deciziei nr.2331/C(...) din (...) emisă de C. având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
Se constată că la data de 12 septembrie 2011 s-au înregistrat la dosar concluzii scrise formulate de intervenienta S. B. M. și de către petentă, transmise prin fax, iar la 13 septembrie 2011 s-au înregistrat concluzii scrise formulate de autoritatea contractantă.
Dezbaterea pe fond a cauzei a avut loc în ședința publică din 9 septembrie 2011, mersul dezbaterilor și concluziile părților fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, pronunțarea fiind amânată pentru termenul de azi.
CURTEA
Prin plângerea înregistrată sub nr. de mai sus la data de (...) reclamanta SC M. V. Com SRL în contradictoriu cu autoritatea contractantă M. C.-N. și intervenienta S. Baugesellschafz m.b.H a solicitat instanței ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună modificarea în parte a deciziei nr.2331/C(...)/(...) emisă de către C. N. de S. C., în sensul admiterii contestației formulate de SC M. V. Com SRL, anulării rezultatului procedurii de atribuire și documentelor subsecvente, cu consecința obligării autorității contractante la reevaluarea documentelor de calificare privitoare la experiența similară a societății M. V. Com SRL dar și a ofertei tehnice, prin solicitarea explicită a tuturor clarificărilor apreciate a fi necesare de către comisia de evaluare.
În motivarea plângerii reclamanta relevă faptul că decizia autorității contractante de a descalifica oferta sa, pe motivul neîndeplinirii cerinței minime de calificare referitoare la experiența similară, este nelegală , întrucât neîntrunirea acestui criteriu s-a datorat unei erori ce a fost remediată de emitent. În consecință înlăturarea de către C. a acestor apărări nu are temei legal.
Reclamanta mai arată faptul că CNSC, prin decizia pronunțată, a analizat doar trei dintre cele 21 de apărări invocate.
Autoritatea contractantă prin întâmpinarea formulată s-a opus admiterii plângerii.
Intervenienta S. Baugesellschafz m.b.H a solicitat respingerea plângerii
și menținerea în întregime a deciziei atacate.
Deliberând asupra prezentei cereri Curtea reține următoarele:
Prin anunțul de participare 113131/(...), municipiul C.-N. în calitate de autoritate contractantă a inițiat procedura de atribuire a contractului de lucrări „. liniei de tramvai pe tronsoanele M.-pța G. - B. M., prin licitație deschisă prin mijloace electronice.
Documentația pentru procedură a fost pusă la dispoziția ofertanților pe suport electronic.
Finanțarea lucrărilor este asigurată prin POR -. 1 - P. de creștere, M. obținând cofinanțare europeană pentru acest proiect în baza unui contract de finanțare încheiat în cursul lunii octombrie 2010.
Alături de fișa de date a achiziției postate pe S. s-au mai regăsit și caietele de sarcini, proiectele tehnice, planșe, memorii tehnice, formulare, clarificări și răspunsurile aferente.
În urma deschiderii ofertelor aflate în secțiunea „evaluare"; în S., comisia de evaluare a procedat la verificarea ofertelor din punct de vedere al documentelor de calificare și al ofertei tehnice.
Pe parcursul evaluării s-au întocmit mai multe procese-verbale de evaluare, în urma cărora s-au solicitat clarificări, după cum urmează: nr.77759/(...), nr.9266/(...), nr.100518/(...), nr.103430/(...), nr.105226/(...), nr.111072/15.04.201, nr.115381/(...).
În baza actelor întocmite și a răspunsurilor transmise de către ofertanți, comisia de evaluare a întocmit raportul procedurii cu nr.117023/(...) și actele subsecvente acerstui raport - comunicările rezultatului procedurii - adresele cu nr.39771, 38193, 38342, 38275, 36235,
37002, 38472/(...).
Rezumatul procesului de evaluare, astfel cum este consemnat pe larg în cuprinsul raportului procedurii.
Față de acest raport al procedurii s-au întocmit comunicările privind rezultatul procedurii comunicate către părți, iar împotriva acestor acte au înaintat contestație doi dintre ofertanți SC M. V. Com SRL și asocierea SC
Martin Rose SRL, Martin Rose Gmbh , SC Diferit SRL.
Prin decizia nr.2331/C(...)/(...), înregistrată la P. mun.C.-N. sub nr.167249/(...), CNSC a respins contestațiile înaintate ca fiind nefondate, cu consecința continuării procedurii.
Ca urmare a acestei decizii CNSC și în conformitate cu prevederile l egale în vigoare de la sfârșitul anului 2010, în data de (...), autoritatea contractantă a semnat contractul de achiziție publică pentru reabilitarea liniei de tramvai cu asocierea declarată câștigătoare ( intervenienta S. Baugesellschafz m.b.H) .
O primă critică adusă de reclamantă deciziei adoptate de autoritatea contractantă se referă la cerința experienței similare în domeniu.
Reclamanta susține că a îndeplinit la data evaluării ofertelor criteriul definit în capitolul IV.4 din fișa de date a achiziției privind capacitatea tehnică și /sau profesională stabilită cu titlu de cerință minimă de calificare.
Evaluând oferta depusă de reclamantă, autoritatea contractantă a decis că acesta nu îndeplinește criteriul privind capacitatea tehnică
/profesională, întrucât nu a făcut dovada realizării (în ultimii 5 ani) unor contracte similare celor cuprinse în caietul de sarcini contracte a căror valoare cumulată să fie de cel puțin 100.000.000 lei fără TVA.
Autoritatea contractantă a constatat că reclamanta a prezentat documente care atestă realizarea unor contracte cu o valoare situată sub pragul minim stabilit prin documentația de atribuire( aceea de
99.604.674,37 lei în loc de 100.000.000 lei).
Reclamanta contestă această decizie și afirmă că neîndeplinirea criteriului valoric s-a datorat unei erori ce a fost remediată de emitent.
In cuprinsul plângerii formulate reclamanta invoca faptul ca, deși a adus 21 de critici la adresa deciziei prin care oferta sa a fost respinsa, C. a analizat doar trei dintre acestea, motiv pentru care consideră ca acesta a refuzat să soluționeze contestația.
În realitate însa, împrejurarea invocata nu reprezintă un motiv de nelegalitate a deciziei atacate dat fiind faptul ca, în soluționarea contestației CNSC nu avea obligația de a verifica toate apărările invocate. Cât timp constatarea incidentei cel puțin unui caz dintre cele prevăzute la art. 36 din HG 925/2006 este de natura să atragă respingerea contestației, analiza celorlalte apărări nu mai este necesara. Astfel, din interpretarea prevederilor art. 36 si art. 81 din HG 925/2006 rezulta ca este suficient sa nu fie îndeplinit un singur criteriu de calificare pentru declararea ca inacceptabila a ofertei afectate de aceasta deficienta.
In consecință, daca se stabilește ca o oferta nu îndeplinește o cerința de calificare, ea va trebui respinsa ca inacceptabila, iar cercetarea celorlalte aspecte ar fi de prisos.
Cu privire la experiența similara, in mod corect C. a reținut ca reclamanta nu a făcut dovada îndeplinirii acestei cerințe cu ocazia evaluarii ofertei sale .
Potrivit fisei de date a achiziției (a se vedea cap. IV.4 - Capacitatea tehnica si/sau profesionala) a fost stabilita cu titlu de cerința minima de calificare, "îndeplinirea in ultimii 5 ani a cel mult 3 contracte prin care sa se fi executat lucrări similare celor cuprinse in caietul de sarcini, respectiv execuție linie de tramvai de contact, cu valoarea cumulata de cel puțin
100.000.000 lei fără TVA."
Ulterior, printr-o clarificare postata pe S. la data de (...), autoritatea contractanta a rectificat eroarea de redactare strecurata in cuprinsul Fisei de date, înlocuind expresia "linie de tramvai de contact" cu aceea de "L. DE T.".
Astfel, la data depunerii ofertelor, operatorii economici trebuiau să facă dovada îndeplinirii in ultimii 5 ani a cel mult 3 contracte, având ca obiect execuție linie de tramvai cu valoarea cumulata de cel puțin 100.000.000 lei fără TVA.
În orice procedura de achiziție publica, sarcina probei îndeplinirii unei cerințe minime de calificare aparține întotdeauna ofertantului, iar in toate situațiile in care acesta nu poate face dovada îndeplinirii ei, se impune ca oferta acestuia sa fie respinsa ca inacceptabila.
Acest aspect a fost subliniat si de către C., în decizia atacata arătându- se că riscul întocmirii ofertelor, inclusiv depunerea unor contracte în dovedirea experienței similare care nu respecta condiția impusă de executare a acestuia in ultimii 5 ani si a plafonului valoric stabilit, cade in sarcina operatorului economic, el neputând să își invoce propria culpa ca motiv al întocmirii neconforme a ofertei potrivit principiului „nemo auditur propriam turpitudinem allegans";.
Analiza îndeplinirii unei cerințe de calificare se face pe baza documentelor depuse in cadrul procesului de evaluare, fie odata cu oferta, fie cu ocazia c1arificarilor solicitate de către comisia de evaluare.
Reclamanta a înțeles să probeze îndeplinirea cerinței de calificare prin invocarea următoarelor contracte:
1. Contract nr. 2998/(...) - "Reabilitare unica pe B-dul 1 D. 1918"
(contract avand ca obiect atat lucrări de executie cat si de proiectare);
2.. Contract nr. 1337/C/(...) - "M. cale de rulare si retea de contact pe B-dul
M."
3. Contract nr. 1654/C/(...) - "M. liniei de tramvai pe B-dul V." (contract avand ca obiect atat lucrări executie cat si de proiectare).
Primul aspect pe care reclamanta îl învederează instanței in raport de respingerea ofertei sale pentru lipsa experientei similare este faptul ca aceasta a fost cauzata de mai puțin de 0,4% din suma ceruta, în concret lipsind 394.000 lei din totalul de 100.000.000 lei solicitați.
Aceasta împrejurare este irelevanta in speța, cerința de calificare trebuind respectata întocmai în termenii prevăzuți în fisa de date a achiziției. Cu alte cuvinte, cerința nu se apreciază cantitativ, ci calitativ, simpla neatingere a pragului impus atrăgând de plano respingerea ofertei.
Referitor la primul contract invocat ("Reabilitare unica pe B- dul 1 D.
1918") in formularul C3 (Declarație privind lista principalelor lucrări executate in ultimii 5 ani) reclamanta a indicat ca valoare a lucrării suma de
116.306.415,30 lei, respectiv procentul de 50.8%, reprezentând partea din acest contract executata de către S. M. V. COM S., dat fiind faptul ca la executarea acestui contract a participat ca membru al unei asocieri.
Tot cu referire la acest contract, a fost depusa recomandarea beneficiarului lucrărilor (M. B.), iar din acest document rezulta ca valoarea lucrării este de doar 103.886.225 lei, din care 4.409.400 lei proiectare si
99.476.825 lei execuție.
Despre acest document,reclamanta susține ca ar conține o eroare materiala, întrucât la rubrica valoare executata ar fi fost trecuta o suma mai mica decât cea reala.
Deși în legătură cu acest contract comisia de evaluare a solicitat reclamantei clarificări în doua rânduri, in niciunul dintre răspunsuri reclamanta nu susține că în recomandarea depusa s-ar fi strecurat o eroare.
In plus, documentul de care se prevalează pentru a susține existenta erorii (adresa M.ui B. nr. 1181/31.05.20 II) nu a fost depus decât ulterior excluderii ofertei din procedura, în etapa contestației in fata CNSC.
În măsura în care reclamanta cunoștea faptul ca suma trecuta in recomandarea inițiala este greșita (si trebuia sa cunoască acest lucru), această dezvăluire trebuia făcută comisiei de evaluare cu ocazia răspunsurilor formulate la solicitările de clarificări primite în legătură cu îndeplinirea cerinței privind experiența similara.
Recomandarea beneficiarului lucrării, fiind un document care se cerea în mod explicit prin fisa de date a achiziției nu putea fi ignorat de către comisia de evaluare; mai mult comisia de evaluare nu avea cum să presupună faptul ca în cadrul recomandării s-a strecurat o eroare.
De vreme ce reclamanta a depus aceasta recomandare în cadrul ofertei, în mod implicit și-a asumat conținutul acesteia.
Având în vedere considerentele mai sus expuse, în mod corect CNSC a analizat problematica experientei similare a reclamantei doar raportându-se la documentele depuse, neluând in considerare un document emis ulterior încheierii procesului de evaluare.
In măsura in care s-ar fi admis "completarea" ofertei cu un document neprezentat odata cu oferta, s-ar fi produs o incalcare a principiului egalitatiide tratament în raport de operatorii economici care au inteles sa isi depuna in oferta in mod clar si neechivoc toate documentele de calificare solicitate.
Reglementarea in materia achizitiilor publice nu permite corectarea decat a acelor "erori" care se incadreaza fie in notiunea de "eroare aritmetica" fie in aceea de viciu de forma. A. notiuni sunt definite de art. 80 din HG
925/2006.
În primul rand ca "eroarea" de care se prevalează reclamanta nu este o eroare aritmetica (intrucat nu este vorba despre discrepante intre pretul unitar si pretul total si nici despre discrepanta intre litere si cifre).
De asemenea, aceasta "eroare" nu se subsumeaza nici notiunii de "vicii de forma" intrucat acestea din urma sunt definite ca "acele erori sau omisiuni din cadrul unui document a caror corectare/completare este sustinuta in mod neechivoc de sensul si de continutul altor informatii existente initial in alte documente prezentate de ofertant sau a caror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect in raport cu ceilalti participanti la procedura de atribuire ".
Prin urmare, o conditie pentru a putea vorbi de viciu de forma este aceea ca eroarea sa fie sustinuta in mod neechivoc de informatia ce se desprinde din alte documente depuse de ofertant, or, in speta, informatiile care reies din documentele depuse de petenta in oferta, in loc sa fie concordante se contrazic.
Astfel, din Formularul C3 reiese suma de 116.306.415,30 lei, despre care in mod corect C. a retinut ca nu poate fi luata in considerare intrucat reprezinta valoarea inscrisa in contract, si nu valoarea efectiv executata.
Tot in acest formular, reclamanta declara pe proprie raspundere ca ar fi executat lucrari in valoare de 59.075.073, 72 lei.
Componenta acestei sume nu reiese din niciunul din documentele depuse in oferta, dupa cum in mod corect a retinut C., iar valoarea de
104.953.679,05 lei reiese doar dintr-o inscriere olografa a petentei pe ultima pagina a borderoului de executie aferent lunii octombrie 2007.
Mai mult chiar, prin plangere reclamanta contrazice insasi informatiile pe care le-a prezentat comisiei de evaluare si despre care a sustinut ca sunt reale in fata CNSC.
Dupa cum a retinut si C., in fata comisiei si a CNSC reclamanta a sustinut ca, din contractul nr. 2998/(...) a executat lucrari in suma de
59.075.073, 72 (suma care insa, dupa cum a retinut si C., cuprinde si lucrările proiectare dar si cele executie; or, la calcularea valorii prag nu poate fi luata în considerare decat valoarea executiei nu si a proiectarii, conform cerintei din Fisa de date).
Prin plangere insa, reclamanta sustine ca ar fi executat efectiv lucrari in valoare de 62.078.029,70 lei ,cu aproximativ 3.000.000 lei mai mult decat a afirmat initial.
In sprijinul acestei apărări reclamanta depune la dosar un "raport de expertiza contabila extrajudiciara" in care se relevă ca "valoarea totala facturata si incasata de catre SC M.-V. COM SRL in calitate de lider de asociatie privind contractul nr. 2988/(...) incheiat cu M. B. este de
104.953.679,05 lei (exclusiv TVA, exclusiv valoarea proiectarii) din care participarea acesteia a fost de 62.078.029,70 lei."
Dar, Curtea nu poate aprecia îndeplinirea cerinței privind experienta similara, decat pe baza inscrisurilor care au fost depuse la dosarul achizitiei în etapa evaluarii , înscrisurile depuse ulterior fiind nerelevante.
Referitor la contractul avand ca obiect "M. liniei de tramvai pe B-dul V." reclamant a declarat o valoare de 29.315.320,01 lei. Reclamanta a indicat in cadrul formularului, în locul valorii lucrarilor efectiv executate, valoarea indicata in cuprinsul contractului la incheierea acestuia. Astfel, din cuprinsul Borderoului de executie aferent acestui contract (datat iulie 2008) reiese realizarea efectiva a unor lucrari in cuantum de doar 28.933.511,12 lei.
Așa cum in mod corect a retinut C., si acest contract a implicat deopotrivă lucrări de proiectare si executie, dar reclamanta a omis sa scada contravaloarea proiectarii, marginindu-se sa afirme ca valoarea proiectarii a fost inclusă în cheltuielile indirecte in cuantum de 2.495.239,25 lei.
În aceste condiții comisia de evaluare nu avea cum să determine valoarea lucrărilor efectiv executate.
În decizia de excludere autoritatea contractanta a mentionat expres faptul ca valoarea de 29.315.320,0 I lei nu poate fi luata in totalitate in considerare pentru dovedirea experienței similare.
Prin urmare, prin decizia pronuntata CNSC nu si-a depasit atributiile, nefacand altceva decat sa confirme faptul constatat de comisia de evaluare, anume ca la calculul experientei similare nu poate fi avuta in vedere intreaga sumă declarată.
Cu privire la contractul "M. cale de rulare si rețea de contact pe B-dul
M. ", Curtea reține că valoarea declarata de catre reclamantă este de
19.755.127,26 lei, insa singurul act depus din care reiese aceasta valoare este o lista de lucrari emisa de RA TB (beneficiarul) intitulata "Recomandare".
În acest document apare trecuta si lucrarea "M. liniei de tramvai pe B- dul V." insa cu o valoare realizata de 29.315.320,01, valoare care, este contrazisa de borderoul realizarilor depus de catre reclamantă din care reiese o valoare realizata de doar 28.933.511,12.
In aceste conditii Curtea apreciază că suma trecuta in dreptul contractului "M. cale de rulare si retea de contact pe B-dul M." nu este certă.
Se poate considera că reclamanta nu a depus documente concludente din care sa reiasă fără putinta de tagada valoarea lucrarilor efectiv executate si, pe cale de consecinta nu a reusit sa faca dovada indeplinirii cerintei privind experienta similara.
Aceasta realitate, coroborata cu principiul potrivit caruia riscul intocmirii ofertelor apartine operatorului economic (care in momentul in care a depus oferta si-a asumat atat continutul fisei de date cat si continutul documentelor depuse) face evident caracterul temeinic si legal al deciziei C.ui de respingere a contestatiei sub acest aspect.
Dacă C. ar fi luat în considerare documentele depuse de reclamantă în faza contestației , aceasta ar fi însemnat crearea unui avantaj incorect față de operatorii economici care au depus la timp documentele solicitate, ajungându-se la o încălcare a unui principiu fundamental în materia achizițiilor publice , anume egalitatea de tratament.
Cât timp constatarea incidentei cel puțin unui caz dintre cele prevăzute la art. 36 din HG 925/2006 este de natura să atragă respingerea contestației, analiza celorlalte apărări nu mai este necesara.Astfel, din interpretarea prevederilor art. 36 si art. 81 din HG 925/2006 rezulta ca este suficient să nu fie îndeplinit un singur criteriu de calificare pentru declararea ca inacceptabila a ofertei afectate de aceasta deficienta.
In consecință, daca se stabilește ca o oferta nu îndeplinește o cerința de calificare, ea va trebui respinsa ca inacceptabila, iar cercetarea celorlalte aspecte referitoare la conformitatea/neconformitatea oferteitehnice sunt de prisos.
Pentru aceste considerente de fapt și de drept în baza prevederilor art.283 și urm. din OUG 34/2006 Curtea va respinge ca nefondată plângerea formulată de reclamantă împotriva deciziei 2331/C(...) din (...) emisă de C. și va admite cererea de intervenție formulată de intimata S. B. M.
PENTRU ACESTE MOTIVE IN NUMELE LEGII
H O T A R A S T E
Respinge plângerea formulată de SC M. V. COM SRL în contradictoriu cu intimații M. C. N. PRIN P. și S. B. M., ca nefondată.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din 13 septembrie 2011.
PREȘEDINTE JUDECĂTORI GREFIER G . A. N. S. AL H. M. B. A. B.red.S.al H./A.C.
2 ex. - (...)
| ← Decizia civilă nr. 4329/2011, Curtea de Apel Cluj - Secția... | Decizia civilă nr. 2543/2011, Curtea de Apel Cluj - Secția... → |
|---|
