Decizia civilă nr. 3497/2011, Curtea de Apel Cluj - Secția Contencios Administrativ și Fiscal
| Comentarii |
|
R O M Â N I A
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA COMERCIALĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr. (...)
D. CIVILĂ NR. 3497/2011
Ședința publică din (...)
Completul compus din: PREȘEDINTE: C. I. JUDECĂTOR: D. P. JUDECĂTOR:A.-I. A. GREFIER: V. D.
S-a luat în examinare, pentru pronunțare, plângerea formulată de petentul M.
T. PRIN P. și cererea de intervenție formulată de SC P. E. S. SA, împotriva deciziei nr.
2115/200C(...)/1792 din (...) a C., în contradictoriu cu intimații, SC R. G. SRL, SC C. R.
S. SA și SC AVE S. E. SRL, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
În data de (...), s-au înregistrat la dosar concluzii scrise din partea petentului M.
T. PRIN P., a intervenientei SC P. E. S. SA și a intimatei SC AVE S. E. S.
Mersul dezbaterilor, susținerile și concluziile părților au fost consemnate în încheierea de ședință din data de (...), încheiere ce face parte integrantă din prezenta hotărâre.
C U R T E A :
Prin plângerea înregistrată la data de (...), întemeiată pe dispozițiile art. 283 din O. nr. 3., petentul M. T. prin P., în contradictoriu cu pârâții S. R. G. S. B., S. C. R. S. S. și S. AVE S. E. S. Z., a solicitat instanței admiterea plângerii, desființarea deciziei nr.
2115/200C(...)/1792 pronunțată în data de (...) de către C. N. de S. a C., prin care a fost anulată întreaga procedură de atribuire, ca fiind netemeinică si nelegală și respingerea contestațiilor formulate de către contestatorii S. R. G. S., S. C. R. S. S. si S. Ave S. E. S., ca fiind nefondate.
În motivarea plângerii, petentul a arătat că C., prin decizia atacată, a admis în parte contestațiile formulate de către contestatorii mai sus menționați si a dispus anularea întregii proceduri de atribuire, motivând aceasta decizie, prin faptul că autoritatea contractantă ar fi încălcat prevederile art. 6 alin. 2 din H.G. 925/2006, prin omisiunea de a solicita expres, participanților la procedura de atribuire, prelungirea valabilității garanțiilor de participare, până la data soluționării contestațiilor, fapt ce a determinat nevalabilitatea, în prezent, a garanțiilor de participare, compromiterea în întregime a procedurii de atribuire, fapta fiind imputată exclusiv petentului.
Petentul a apreciat că solutia C. de admitere în parte a contestațiilor, cu consecința anulării întregii proceduri de atribuire, este netemeinică si nelegală, neavând fundament în normele de drept cuprinse în O. nr. 3., care formează baza legală a întregii proceduri, prin urmare fiind pronunțată extra lege si extra petit. În opinia petentului, C. nu a intrat în cercetarea pe fond a cauzei si nu s-a pronunțat asupra temeiniciei criticilor aduse prin aceste contestații, anulând procedura de atribuire pentru un motiv invocat din oficiu de către acesta. A. interpretare a normelor de drept cuprinse în art. 278 din O. nr. 3. este incorectă deoarece din perspectiva alin. 2 a articolului mentionat, C. poate dispune anularea unui act al procedurii de atribuire doar dacă acesta a fost în prealabil contestat, iar în situația in care se analizează alte acte procedurale necontestate incidente sunt dispozitiile alin. 3 coroborat cu alin. 6 al art. 278. Drept urmare, din aceste texte legale rezultă clar faptul că O. nr. 3. enumăraexistența a două posibilități, si anume admiterea contestației (în tot sau în parte) sau respingerea contestației.
Astfel, în situația admiterii contestației, C. examinează actul atacat conform alin.
2, si constatând nelegalitatea si netemeinicia acestuia poate dispune anularea lui în tot sau în parte, aceasta fiind situația în care acesta poate anula întreaga procedură. Daca s-ar examina alte acte care încălca prevederile O. nr. 3. atunci C. ar trebui să sesizeze organele prevăzute în alin. 3 al O. nr. 3.. In cel de-al doilea caz, dacă C. respinge contestația atunci obligatoriu va decide continuarea procedurii.
In speța de fată, anularea nu se încadrează în niciuna din situațiile enumerate anterior, deoarece ea a fost dispusa pentru nerespectarea obligației prevăzute în art. 6 alin. 2 al H.G. 925/2006, articol care nu prevede aplicarea unei sancțiuni pentru nerespectarea obligației respective, deci C. în mod eronat a extins prevederile O. nr. 3., deoarece actul pentru care s-a dispus anularea întregii proceduri nu a fost contestat si de asemenea nu se încadrează nici la alin. 3 al art. 278 al O.U.G nr. 3., deoarece ea se refera la "alte acte care încalcă prevederile prezentei ordonanțe de urgență".
In subsidiar, petentul a apreciat că neîndeplinirea obligației prevăzute la art. 6 alin. 2 al H.G. 925/2006 ar putea atrage cel mult nulitatea relativa a procedurii de atribuire, nulitatea ce nu poate fi invocata din oficiu de către C., deoarece această nulitate putea fi invocata numai de către părtile ale căror interese au fost încălcate prin nerespectarea dispozițiilor legale mai sus arătate, or niciuna din părtile interesate nu a înțeles să invoce nulitatea relativă a procedurii. În acest context, petentul consideră că dispozitiile art. 6 alin. 2 din H.G. 925/2006 protejează interesul particular al părtilor ofertante si nu un interes general, motiv pentru care C. nu putea să invoce din oficiu încălcarea acestui text de lege si pe cale de consecință nici să anuleze procedura de atribuire, cu atât mai mult cu cât articolul sus menționat nu prevede nicio sancțiune în cazul nerespectării obligației izvorâte din art.6.
In al doilea rând, petenta apreciază că în lipsa prelungirii valabilității ofertelor si a garanțiilor de participare de către pârâti, procedura de atribuire nu este iremediabil compromisă, asa cum susține C., această carență nefiind în măsură să ducă la anularea în întregime a procedurii de atribuire, existând posibilitatea remedierii acestei deficiente, prin trasarea în sarcina ofertanților a obligației, în cadrul unui interval de timp, a prelungirii valabilității garanțiilor de participare.
In ceea ce privește criticile aduse procedurii de atribuire de către contestatoarea S. R. G. S. B. prin contestația nr. E 8551/(...), petentul susține că aceasta este vădit nefondată. În primul rând, contestatoarea face o "confuzie" evidentă între diferitele notiuni, cum ar fi cota de dezvoltare (în accepțiunea O.ui nr.1.) si fond de dezvoltare, menționat de către societatea declarată câștigătoare în cuprinsul fisei de fundamentare tarife, anexa la formularul 10 B, si care se constituie într-un fond privat al societății, ce are ca sursă de proveniență diminuarea profitului ce revine acționarilor. Prin urmare, fondul de dezvoltare, la care a făcut referire, nu afectează nivelul tarifului minimal ofertat de către SC P. E. S. S. ci afectează doar profitul net ce urmează a fi repartizat acționarilor sub forma dividendelor. În concluzie, fond de dezvoltare în fundamentarea tarifelor societatii P. E. S. S. înseamnă o economie/rezervă care are ca scop o cheltuială viitoare si sporadică, care provine din diminuarea profitului ce ar reveni acționarilor.
Cota de dezvoltare, conform O.ui 1. al P. A., art. 6, alin. 2,3,4, înseamnă o sumă aplicată tarifului aprobat, cu destinatie specială (numai de dezvoltare a infrastructurii sistemului public) si care se poate aplica doar cu aprobarea prealabila a autorității competente. A. cotă de dezvoltare nu poate fi aprobată si aplicată tarifului decât la o dată ulterioară, în urma unor studii tehnico-economice, din care sa rezulte oportunitatea, valoarea si termenul de recuperare a investiției, după aprobarea acesteia prin H. a A. A. P. L. competente, iar acesta nu poate fi luata decât ulterior semnării contractului de delegare a gestiunii.
In alta ordine de idei, petentul a făcut trimitere și la A. 1 la O. nr. 1., respectiva „. din subsolul paginii, care creează posibilitatea fundamentării tarifelor si în funcție de alti factori/considerente, față de cele enumerate limitativ în tabelul prezentat în cadrul Anexei 1. Pe de altă parte, petenta a arătat că în conformitate cu C.ui de S., pentru determinarea punctajului ofertei financiare, nu sunt stabilite criterii de punctare pentru modul de fundamentare, în vederea stabilirii tarifelor, la activitatile specifice, ci sunt punctate doar tarifele, asa cum rezulta din A. 1 la formularul 10 B, unde se stabilește punctajul maxim pentru tarifele minimale stabilite prin C. de S., respectiv 5 lei cu TVA inclus/persoana/luna si 25 lei/mc/agenti economici, cu condiția aplicării unei reduceri de tarif de 25% pentru colectarea selectiva a deșeurilor.
Prin urmare modul de fundamentare nu poate determina o modificare a punctajului ci doar o apreciere generala a ofertei ofertantului. Totusi, pentru stabilirea existentei in realitate a motivului de nelegalitate, s-a recurs la o analiză a modului de fundamentare a tarifului ofertat de SC P. E. S. S. C.-N., si a noțiunii cotei de dezvoltare, astfel cum este reglementata de O. P. A. nr. 1.. La punctul B - Nu s-a acordat punctajul maxim, întrucât au fost ofertate tarife mai mici, valorile indicate în fisa de date fiind orientative. S-a aplicat regula matematică, conform Fisei de achizitie.
In ceea ce privește contestația nr. 0913/(...) formulată de către S. C. R. S. S., contrar susținerilor acesteia, petentul a arătat că nu au fost încălcate prevederile art. 25 lit a si b din L. 101/2006 și art.10.1 si 10.2 din C. de sarcini, deoarece aceste articole fac referire la "investitii pentru reabilitarea, modernizarea si dezvoltarea sistemului public de salubrizare", nicidecum la "capabilitatea si disponibilitatea cofinantarii unor proiecte ce vizeaza imbunatatirea calitatii mediului" si prin urmare aceste investiții nu se recupereaza prin tarife de prestare pe activităti specifice serviciului de salubrizare a localităților, după cum rezulta din C. T. pct. 1.1 Nivelul tarifelor ofertate din F. de D. a A. la C. de S.
Astfel în conformitate cu ordinul nr. 110 din 9 iulie 2007, privind aprobarea Regulamentului-cadru al serviciului de salubrizare a localităților, rezultă diferența evidentă între notiunile de salubrizare si sistem public de salubrizare pe de-o parte, respectiv proiecte ce vizează îmbunătățirea calității mediului, iar cheltuielile aferente acestor proiecte ce vizează îmbunătățirea calității mediului si la care se refera problematica cofinanțării, nu trebuiesc recuperate de către operator prin tarife si taxe, așa cum susține contestatoarea S. C. R. S., ci prin exploatarea acestora, in condițiile legii. În acest sens fiind și dispozițiile art. 4 din O. nr. 110 din 9 iulie 2007.
Prin urmare, la punctul VII din "F. de date a achiziției" al Documentatiei de A. a fost solicitata "Capabilitatea si disponibilitatea unor proiecte ce vizează îmbunătățirea calității mediului" prin propunerea unui număr de programe care se pot promova independent sau alături de autoritatea contractantă. Aceste proiecte, la care se face referire prin F. de date a achiziției al Documentatiei de A. nu au legătură cu S.ul P. de S. ci sunt proiecte distincte ce se pot derula cu sau fără aportul administrației publice locale, iar aceste investiții nu se recuperează prin tarife si taxe (suportate de populatie) ci prin exploatarea acestora în conditiile legii si cu respectarea normelor de protectie a mediului si au ca scop îmbunătățirea calității mediului. Fundamentarea tarifelor nu poate conține amortizarea unor proiecte ce vizează îmbunătățirea calitătii mediului, deoarece aceste proiecte se amortizează din exploatarea acestora (vanzarea produsului finit). Dovada că SC C. R. S. SA a înțeles pe deplin acest lucru este tocmai faptul ca în fundamentarea tarifelor prezentate de societatea contestatară, nu rezultă investitiile pentru proiectele de mediu propuse spre cofinanțare.
In ceea ce privește a doua observație a contestatarului din cuprinsul contestației, care se referă la necuprinderea în fundamentarea de tarife a redevenței de 50.000 euro, petentul a susținut că R. SA, a făcut o greșită interpretare a O.ui nr. 110/2007, cu referire la L. nr. 8. republicata in 2008.
In ceea ce privește contestația nr. 990/14.144/(...) formulată de către S. AVE S. E. SRL Z., petentul a apreciat că aceasta a prezentat ambiguu capabilitatea sidisponibilitatea cofinanțării unor proiecte, iar prin intermediul clarificărilor solicitate de autoritatea contractantă, s-au adăugat si valori ale proiectelor care nu existau în oferta inițială, societatea modificându-si oferta initială, procedeu interzis de OUG 3., privind atribuirea contractelor de achiziție publică. Pe cale de consecință, motivat de acest ultim aspect, pentru proiectul de reciclare D. si pentru cel al stației de transfer nu s-a procedat la punctare. C., chiar daca s-ar accepta noile valori, afirmația făcută de SC AVE S. E. S. potrivit căreia „am avut și cea mai mare valoare a proiectelor"; este eronată.
P. considerentele prezentate, petentul solicită respingerea pe fond a contestațiilor formulate ca fiind nefondate.
Prin întâmpinarea depusă în cauză de către intimata S. C. R. S. S. s-a solicitat respingerea ca nefondată a plângerii formulate de M. T. prin P. împotriva deciziei C. nr.
2115/200C(...)/1792/(...) și pe cale de consecință menținerea acesteia ca temeinică și legală.
Astfel, referitor la aspectul semnalat de autoritatea contractantă, aspect greșit din punctul de vedere al C., cu privire la faptul că ofertanții R., R. și AVE S. nu și-au prelungit valabilitatea ofertelor depuse în cadrul procedurii de atribuire și a scrisorilor de garanție de participare, precum și aspectul în ceea ce privește solicitarea ofertantului AVE S. de eliberare a garanției de participare, constituită prin ordin de plată, C. a constatat că în documentația de atribuire, fișa de date a achiziției - Capitolul VI "Prezentarea Ofertei", punctul VI.2. "Perioada de valabilitate a ofertei", s-a prevăzut obligația ofertanților de a depune o ofertă care să fie valabilă cel puțin 90 de zile, iar la punctul V.. "Garanția de participare", s-a prevăzut perioada de valabilitate a garanției, și anume perioadă de 90 de zile, având în vedere și dispozițiile art. 171 din O. Nr. 3. "oferta are caracter obligatoriu din punct de vedere al conținutului, pe toată perioada de valabilitate stabilită de către autoritatea contractantă", în speța de față cel puțin 90 de zile, astfel cum s-a prevăzut în fișa de date a achiziției.
Ca urmare a solicitării autorității contractante cât și adresele emise de C., intimata susține că a dovedit valabilitatea ofertei depuse în cadrul procedurii de atribuire, respectând dispozițiile menționate mai sus, coroborate cu dispozițiile art. 6 alin. 2 din H.G. nr. 925/2006, referitoare la perioada de valabilitate a ofertelor. Astfel, atunci când se stabilește perioada de valabilitate a ofertelor, autoritatea contractantă este obligată să ia în considerare estimările privind perioada necesară, pentru analiza și evaluarea ofertelor, verificările legate de aceste activități, precum și perioada legală pentru rezolvarea eventualelor contestații. Coroborând dispozițiile art. 93 alin. 3 cu art. 97 alin. 4 lit. b), autoritatea contractantă are obligația de a solicita prelungirea valabilității ofertelor, precum și a garanției de participare, în situații excepționale.
Din înscrisurile atașate la dosar, se poate observa că petenta nu a respectat dispozițiile invocate anterior, nesolicitând ofertanților prelungirea valabilității ofertelor și a garanțiilor de participare, în stadiul actual al procedurii de atribuire, ofertele depuse aflându-se în afara perioadei de valabilitate, excepția fiind doar oferta depusă de S. P. E. S. S., ofertant care nu a primit o solicitare din partea petentei de prelungire a valabilității ofertei și a garanției de participare, astfel cum petenta era obligată să procedeze. Raportându-se la aspectele învederate, C. a considerat, în mod corect, că în cauză nu se mai pot dispune măsuri de remediere, în consecință, autoritatea contractantă nu mai poate solicita prelungirea duratei de valabilitate a ofertelor și a garanțiilor de participare.
Mai mult, prin D. pronunțată, în mod corect s-a reținut aplicabilitatea dispozițiilor art. 76 din H.G. nr. 925/2006, precum și definiția ofertei prevăzută în dispozițiile art. 3 lit. q) din O. nr. 3.. Prin decizia pronunțată, C. a indicat că nu mai pot fi dispuse măsuri de remediere, culpa exclusivă referitoare la ne solicitarea prelungirii valabilității ofertelor și a garanțiilor de participare aparținând autorității contractante, constatând, totodată, și incidența principiului asumării răspunderii, statuat de art. 2 alin. 2 din O. nr. 3.. Având în vedere considerentele invocate, intimata a solicitat respingerea plângerii formulată depetentul M. T. prin P., ca nefondată și menținerea decizia pronunțată de C. ca fiind temeinică și legală.
S. P. E. S. S. a formulat cerere de intervenție accesorie în susținerea plângerii formulate de către autoritatea contractantă, M. T. prin P. mun. T., considerând criticile formulate împotriva deciziei nr. 2115/200C(...)/1792, pronunțată de către C. în data de (...), ca întemeiate, solicitând admiterea plângerii, cu consecința desființării deciziei atacate, respingerea contestatiilor formulate de către contestatori ca fiind nefondate. De asemenea, având în vedere faptul că pe rolul C. de A. C. se afla dosarul nr. (...), care are ca obiect plângerea formulată de către aceeași persoană juridică intervenientă în prezenta cauză S. P. E. S. S. T. împotriva aceleiași decizii nr. 2115/200C(...)/1792, pronuntată de catre C. în data de (...)., intimata a apreciat că se impune conexarea celor doua cauze, prin conexarea dosarului nr. (...) la prezentul dosar.
La data de 8 iunie 2011, sub nr. (...), S. P. E. S. S. T. a formulat plângere împotriva deciziei nr. 2115/200C(...)/1792 pronunțată în data de (...) de către C. N. de S. a C., solicitând admiterea plângerii, cu consecința desființării deciziei atacate, respingerea contestatiilor formulate de către contestatori ca fiind nefondate. Deasemenea, având în vedere faptul că pe rolul C. de A. C. se afla dosarul nr. (...), ce are ca obiect plângerea formulată de către S. P. E. S. S. T. împotriva aceleiași decizii nr. 2115/200C(...)/1792, pronuntată de catre C. în data de (...)., intimata a apreciat că se impune conexarea celor doua cauze, prin conexarea dosarului nr. (...) la prezentul dosar.
In ceea ce priveste fondul cauzei, petenta apreciază criticile formulate de către autoritatea contractantă ca întemeiate, C. în mod neîntemeiat și nelegal prin interpretarea incorectă a normelor de drept cuprinse în O. nr. 3. a apreciat că Mun.T. a nesocotite prev. art. 6 alin. 2 din H.G. 925/2006 și nu a solicitat ofertanților prelungirea valabilității ofertelor si a garantiilor de participare până la data soluționării C., fapt ce a determina! nevalabilitatea, in prezent, a garanțiilor de participare. În continuare, petenta arată că C. nu poate da o hotărâre de anulare a procedurii de atribuire în situația în care criticile invocate în contestatiile formulate de către contestatari, sunt nefondate si o analiza pe fond a acestora ar duce la respingerea acestor contestatii, indiferent de motivul respingeri. Chiar si în lipsa prelungirii valabilității ofertelor si a garanțiilor de participare de către pârâti, procedura de atribuire nu este iremediabil compromisa, această carentă nefiind în măsură să duca la anularea în întregime a procedurii de atribuire. În opinia intervenientei, prevederile O. 3., cuprinse în art. 278 alin. 2, 3 și 6 (sunt intr-adevăr ambigue si pot crea ideea ca acestea derogă de la prevederile de drept comun din art. 129 alin. 6 Cod pr.civ., care statuează că "judecătorii hotărăsc numai asupra obiectului cererii deduse judecății". În rezumat, art. 278 conferă C. . posibilitatea de a dispune: orice măsuri necesare pentru remedierea actelor ce afectează procedura de atribuire (alin. 2); din oficiu, remedierea oricăror alte încălcări ale prevederilor legale cu referire la actul atacat (alin. 3) și, în funcție de soluția pronunțată, continuarea sau anularea procedurii de atribuire (alin. 6). După cum se observă din textele reproduse mai sus, miza discuției este de a stabili dacă C. este abilitat să anuleze, din oficiu, o procedură de atribuire, fără existenta unor motive întemeiate, invocate în cadrul contestațiilor formulate.
Contrar orientării practicii judiciare a C., petenta consideră că o atare competență este acordată de O. nr. 3. doar în anumite condiții restrictive. Astfel, C. nu poate da o hotărâre de anulare a procedurii de atribuire în situația în care respinge contestația formulată, indiferent de motivul acestei respingeri, sau în situatia în care nu se pronunță asupra criticilor aduse prin contestație. A. opinie, a subliniat intimata, este întărită și de alin. 3 al art. 278 din O. 3., care statuează că posibilitatea C. de a se pronunța din oficiu este restrânsă la alte încălcări ale prevederilor legale în legătură cu actul contestat. Rezultă cu claritate că, dacă printre petitele contestatorului nu este și anularea procedurii, atunci , C. nu are competența ca, în baza rolului său activ, să analizeze o atare chestiune. Prin raportare la art. 278 alin. 6 din O. nr. 34/2007, este evident faptulcă nu este posibilă anularea procedurii doar pentru motivul din oficiu invocat de către consiliu, de vreme ce motivul invocat prin contestatie a fost respins. In principal, intervenienta consideră decizia anularii procedurii de atribuire ca fiind luata cu depășirea atribuțiilor comisiei în acesta materie, atribuții stabilite clar în art. 278 al O. nr.
3..
In altă ordine de idei, a învederat petenta, obligația participanților la procedura le atribuire, de a constitui garantia de participare este, asa cum rezultă din economia dispozițiilor O. nr. 3., o măsură de protectie instituită în favoarea autorității contractante, menită a oferi acesteia o protecție în situatia unor atitudini abuzive din partea participantului la această procedură.
Rezultă, în consecință, că nerespectarea acestei obligații de constituire, prelungire si menținere a garanției de participare, permite autoritătii contractante sa invoce nerespectarea acestei obligatii legale, fapt ce în speță nu s-a întâmplat. E. adevărat că art. 6 din H.G. 925/2006 instituie în sarcina autoritătii contractante sarcina notificării, în favoarea participantului la procedura de atribuire, a obligatiei de prelungire a ofertelor si a garanțiilor de participare, este însă la fel de adevărat că această obligație incumbă participantului la procedura de atribuire si fără existenta unei solicitări exprese din partea autoritătii. Mai mult, prevederile H.G. 925/2006 si nici ale O. nr. 3. nu stabilesc vreo sanctiune în sarcina autorității contractante, în situația neconformării Ia dispozitiile art. 6 din H.G. 925/2006. Coroborate aceste norme duc la concluzia ca prelungirea/mentinerea ofertei de participare si a garantiei corelative este o obligatie legală a participanților la procedura de atribuire, iar neconformarea la aceste dispozitii constituind o culpa imputabila, în primul rând, participantului la aceasta procedura, care cunoaște obligațiile legale ce îi revin, si este obligat să respecte aceste obligații. Nerespectarea acestor obligatii, constatate din oficiu de către C., nu poate să ducă prin urmare la anularea întregii proceduri, ci eventual poate să determine luarea, de catre C. a unei măsuri de remediere, cum ar fi acordarea unui termen participanților la procedură pentru prelungirea valabilității garanțiilor de participare, întrucât prelungirea valabilității ofertelor rezultă implicit din pozitia contestatorilor care au comunicat C., la solicitarea acesteia, intentia de menținere a valabilității ofertelor, prin menținerea contestațiilor formulate.
Exceptie constituie contestatorul S. AVE S. E. S., care prin retragerea expresă a garanției de participare a retras implicit si oferta de participare, fapt ce generează o lipsă de interes al acestuia față de contestația formulată.
In ceea ce priveste contestația formulata de către S. C. R. S. S., intervenienta arată că în F. de D. a A. Ia C. de S. Ia punctul VII.2 s-a cerut de către autoritatea contractanta "capabilitatea si disponibilitatea cofinanțării unor proiecte ce vizează îmbunătățirea calității mediului".
Art. 25 lit. a si b din L. 101/2006 si art.10.1 si 10.2 din C. de sarcini, invocate de către contestatarul S. C. R. S. S.A fac referire la "investitii pentru reabilitarea, modernizarea si dezvoltarea sistemului public de salubrizare" , nicidecum la "capabilitatea si disponibilitatea cofinantării unor proiecte ce vizează îmbunătățirea calității mediului", tip de investitii ce nu se recuperează niciodată din tarifele de prestare activității specifice serviciului de salubrizare a localităților, dovada fiind faptul că în F. de A. la C. de T. 1.1 Nivelul tarifelor ofertate, nu a existat o rubrică pentru tarifare la persoane fizice sau Ia societăți comerciale care să contină acest tip de activitate. De regula cheltuielile aferente unor proiecte care au ca scop îmbunătățirea calității mediului la care se refera cofinanțarea, nu se recuperează din tarife si taxe, ci utilizarea acestora în scopul producerii de venituri.In ceea ce privește a doua observație a contestatarului, care se referă la necuprinderea în fundamentarea de tarife a redevenței de 50.000 euro, petenta susține că această cheltuială se regăsește în fundamentarea tarifelor la rubrica
1 C. de exploatare lit. e este cuprinsă pozitia "chirii" deoarece contul contabil al redeventelor este unic cu cel al chiriilor, conform legilor in vigoare.
In ceea ce privește contestațiile formulate de către S. R. G. S. și S. AVE S. E. S. Z., petenta susține că la punctul 2.1 are licența de transport si a prezentat-o în dosarul de eligibilitate. La punctul 2.1 au fost prezentate 2 (doua) caziere judiciare: unul al societății si unul al administratorului societătii. La punctul 2.3 in fundamentarea tarifelor a fost cuprins un fond de dezvoltare care nu se referă la cota de dezvoltare impusă de A. P. L..
Astfel, prin fișa de fundamentare tarife - anexa la formularul 10B, petenta susține că a făcut referire la fond de dezvoltare, înțelegând prin acesta un fond alocat in vederea dezvoltării managementului societătii, fond ce este destinat: modernizării/schimbării/actualizării/achiziționării, de soft-uri d e management, de gestiune etc. A. explicație cu privire la fondul de dezvoltare se aplică si în cazul contestației formulate de către S. R. G. S. B.
Analizând actele și lucrările dosarului instanța legal investită cu soluționarea celor două plângeri reține următoarele:
La termenul din data de (...) instanța a admis excepția de conexitate a celor două plângeri anterior descrise și în temeiul art. 164 C. a constatat că între cele două pricini există o strânsă legătură în sensul că, în ambele cauze, respectiv cauza ce face obiectul dosarului nr. (...) și cauza ce face obiectul dosarului (...) au ca obiect plângere împotriva aceleiași decizii a C. - nr. 2115/200C(...)/1792 din (...), în dosarul din urmă menționat fiind instanța întâi investită. Soluția s-a impus pentru o bună administrare a justiției și evitarea pronunțării unor soluții contradictorii, având în vedere că ambele plângeri vizează aceeași decizie a C. pentru aceleași argumente, mai mult, una dintre petente formulând și o cerere de intervenție accesorie în interesul celeilalte petente în dosarul (...).
Cu privire la lipsa calității procesuale active a S. P. E. S., excepția invocată de către intimata S. AVE S. E. S. este total neîntemeiată deoarece această petentă nu a participat la procedura derulată la C. deoarece nu a formulat o contestație care să fie soluționată de către acest organ administrativ jurisdicțional, neavând nici un interes în acest sens. Cu toate acestea, petenta are calitate procesuală activă în formularea unei plângeri în fața instanței deoarece are în mod lipsit de echivoc calitatea de persoană vătămată prin decizia C. care a dispus anularea procedurii. Contrar afirmațiilor S. AVE S. E. S., formularea unei astfel de plângeri nu este condiționată de formularea unei cereri de intervenție pentru susținerea unei părți în fața C., simpla vătămare produsă prin decizia C. fiind suficientă.
Instanța apreciază ca fiind întemeiată critica legată de faptul că C. a depășit limitele sesizării și a dispus anularea întregii proceduri pentru un motiv care nu a fost invocat de către vreo petentă. Astfel, din perspectiva art. 278 alin. 2 din O. 3., C. poate dispune anularea unui act al procedurii de atribuire doar dacă acesta a fost în prealabil contestat, iar în situația in care se analizează alte acte procedurale necontestate incidente sunt dispozitiile alin. 3 coroborat cu alin. 6 al art. 278. Drept urmare, din aceste texte legale rezultă clar faptul că O. nr. 3. enumăra existența a două posibilități, si anume admiterea contestației (în tot sau în parte) sau respingerea contestației.
Astfel, potrivit art. 278 alin. 2 din O.. 3. ,,C. examinează din punctul de vedere al legalității și temeiniciei actul atacat și poate pronunța o decizie prin care îl anulează în parte sau în tot, obligă autoritatea contractantă să emită un act sau dispune orice altă măsură necesară pentru remedierea actelor ce afectează procedura de atribuire. În cazul în care C. dispune eliminarea oricăror specificații tehnice, economice sau financiare din anunțul/invitația de participare, din documentația de atribuire ori din alte documente emise în legătură cu procedura de atribuire, autoritatea contractantă are dreptul de a anula aplicarea procedurii de atribuire,,. În condițiile în care constată o altă nelegalitate decât cea invocată prin plângere, C. trebuie să acționeze în conformitate cu dispozițiile art. 278 alin. 3 din O. 3., text legal conform căruia ,,în situația în care C. apreciază că, în afară de actele contestate în cadrul procedurii de atribuire, există și alte acte care încalcă prevederile prezentei ordonanțe de urgență, la care nu s-a făcutreferire în contestație, atunci acesta va sesiza atât Autoritatea N. pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor P., cât și Unitatea pentru Coordonarea și Verificarea Achizițiilor P. din cadrul M.ui Finanțelor P., transmițându-le în acest sens toate datele/documentele relevante în susținerea sesizării,,.
E. real și faptul că contestatoarea S. AVE S. E. S. a solicitat anularea procedurii, însă pentru motive total diferite a căror analiză care va fi făcută în cele ce urmează relevă totala netemeinicie.
Instanța consideră că prevederile art. 278 alin. 2 din O. nr. 34/2007 se completează cu prevederile de drept comun, respectiv art. 129 alin. 6 coroborat cu art. 721 C. Din aplicarea art. 129 alin. 6 C. reiese că C. nu se poate pronunța decât asupra obiectului cererii supuse judecății, iar atare soluție este compatibilă cu exigențele impuse de art. 721 C. deoarece acolo unde legiuitorul a dorit să schimbe regula instituită de art. 129 alin. 6 Cod pr. Civ. a făcut-o (art. 278 alin 3 și 6 din O. nr. 3.).
Mai mult, măsura dispusă de către C. nu este nici întemeiată deoarece nu ne aflăm în situația în care procedura este iremediabil compromisă. Astfel, în lipsa prelungirii valabilității ofertelor si a garanțiilor de participare de către pârâți, procedura de atribuire nu este iremediabil compromisă, asa cum susține C., această carență nefiind în măsură să ducă la anularea în întregime a procedurii de atribuire, existând posibilitatea remedierii acestei deficiente, prin trasarea în sarcina ofertanților a obligației de prelungire a valabilității garanțiilor de participare.
În cazul concret analizat trebuie relevat și faptul că procedura în fața C. a durat nepermis de mult, peste 2 ani, în urma unor declinări între C. și Tribunalul București precum și a unei soluții pronunțate de către Curtea de A. C.-N. E. evident că în acest interval excesiv de mare ofertele și garanțiile de participare inițial solicitate au expirat, fără vreo culpă a participanților sau a autorității contractante care s-au văzut în fața unei proceduri blocate nepermis de mult în faza administrativă și ulterior jurisdicțională.
Prin decizia C. care a fost contestată în prezentul dosar, precum și în dosarul conexat nu se explică într-o manieră coerentă și convingătoare de ce nu ar fi posibilă remedierea deficiențelor constatate și este obligatorie adoptarea măsurii extreme de anulare a întregii proceduri. Dimpotrivă, din punctul de vedere al instanței deficiența poate fi remediată prin simpla măsură de a solicita ofertanților prelungirea valabilității garanțiilor de participare, mai ales în condițiile în care acestea respectau termenul inițial pentru care au fost solicitate.
În ceea ce privește plângerile cu a căror soluționare a fost investit C. Național de S. a C., analiza probatoriului administrat și a argumentelor invocate relevă netemeinicia acestora. Astfel, contestatoarea SC R. G. S. face o evidentă confuzie între diferitele notiuni, cum ar fi cota de dezvoltare (în accepțiunea O.ui nr.1.) si fond de dezvoltare, menționat de către societatea declarată câștigătoare în cuprinsul fisei de fundamentare tarife, anexa la formularul 10 B. A. din urmă se constituie într-un fond privat al societății, ce are ca sursă de proveniență diminuarea profitului ce revine acționarilor. Prin urmare, fondul de dezvoltare, la care a făcut referire, nu afectează nivelul tarifului minimal ofertat de către SC P. E. S. S. ci afectează doar profitul net ce urmează a fi repartizat acționarilor sub forma dividendelor.
Cota de dezvoltare, conform O.ui 1. al P. A., art. 6, alin. 2,3,4, înseamnă o sumă aplicată tarifului aprobat, cu destinatie specială (numai de dezvoltare a infrastructurii sistemului public) si care se poate aplica doar cu aprobarea prealabila a autorității competente. A. cotă de dezvoltare nu poate fi aprobată si aplicată tarifului decât la o dată ulterioară, în urma unor studii tehnico-economice, din care sa rezulte oportunitatea, valoarea si termenul de recuperare a investiției, după aprobarea acesteia prin H. a A. A. P. L. competente, iar acesta nu poate fi luata decât ulterior semnării contractului de delegare a gestiunii. Pe de altă parte, petenta a făcut trimitere și la A. 1 la O. nr. 1. care creează posibilitatea fundamentării tarifelor si în funcție de alti factori, față de cei enumerați limitativ în tabelul prezentat în cadrul Anexei 1. Pe de altă parte, petenta a arătat argumentat că în conformitate cu C.ui de S., pentru determinareapunctajului ofertei financiare, nu sunt stabilite criterii de punctare pentru modul de fundamentare, în vederea stabilirii tarifelor, la activitatile specifice, ci sunt punctate doar tarifele, asa cum rezulta din A. 1 la formularul 10 B, unde se stabilește punctajul maxim pentru tarifele minimale stabilite prin C. de S., respectiv 5 lei cu TVA inclus/persoana/luna si 25 lei/mc/agenti economici, cu condiția aplicării unei reduceri de tarif de 25% pentru colectarea selectiva a deșeurilor. Prin urmare modul de fundamentare nu poate determina o modificare a punctajului ci doar o apreciere generala a ofertei ofertantului.
În ceea ce privește contestația nr. 0913/(...) formulată de către S. C. R. S. S., contrar susținerilor acesteia, nu rezultă faptul că au fost încălcate prevederile art. 25 lit. a si b din L. 101/2006 și art. 10.1 si 10.2 din C. de sarcini, deoarece aceste articole fac referire la "investitii pentru reabilitarea, modernizarea si dezvoltarea sistemului public de salubrizare", nicidecum la "capabilitatea si disponibilitatea cofinantarii unor proiecte ce vizeaza imbunatatirea calitatii mediului" si prin urmare aceste investiții nu se recupereaza prin tarife de prestare pe activităti specifice serviciului de salubrizare a localităților, după cum rezultă din C. T. pct. 1.1 Nivelul tarifelor ofertate din F. de D. a A. la C. de S.
Astfel în conformitate cu ordinul nr. 110 din 9 iulie 2007, privind aprobarea Regulamentului-cadru al serviciului de salubrizare a localităților, rezultă diferența evidentă între notiunile de salubrizare si sistem public de salubrizare pe de-o parte, respectiv proiecte ce vizează îmbunătățirea calității mediului, iar cheltuielile aferente acestor proiecte ce vizează îmbunătățirea calității mediului si la care se refera problematica cofinanțării, nu trebuiesc recuperate de către operator prin tarife si taxe, așa cum susține contestatoarea S. C. R. S., ci prin exploatarea acestora, in condițiile legii. În acest sens fiind și dispozițiile art. 4 din O. nr. 110 din 9 iulie 2007.
Prin urmare, la punctul VII din "F. de date a achiziției" a Documentatiei de A. a fost solicitata "Capabilitatea si disponibilitatea unor proiecte ce vizează îmbunătățirea calității mediului" prin propunerea unui număr de programe care se pot promova independent sau alături de autoritatea contractantă. Aceste proiecte, la care se face referire prin F. de date a achiziției al Documentatiei de A. nu au legătură cu S.ul P. de S. ci sunt proiecte distincte ce se pot derula cu sau fără aportul administrației publice locale, iar aceste investiții nu se recuperează prin tarife si taxe (suportate de populatie) ci prin exploatarea acestora în conditiile legii si cu respectarea normelor de protectie a mediului si au ca scop îmbunătățirea calității mediului. Fundamentarea tarifelor nu poate conține amortizarea unor proiecte ce vizează îmbunătățirea calitătii mediului, deoarece aceste proiecte se amortizează din exploatarea acestora (vanzarea produsului finit).
In ceea ce privește contestația nr. 990/14.144/(...) formulată de către S. AVE S. E. SRL Z., în opinia instanței aceasta a prezentat ambiguu capabilitatea si disponibilitatea cofinanțării unor proiecte, iar prin intermediul clarificărilor solicitate de autoritatea contractantă, s-au adăugat si valori ale proiectelor care nu existau în oferta inițială, societatea modificându-si oferta initială, procedeu interzis de OUG 3., privind atribuirea contractelor de achiziție publică. Pe cale de consecință, motivat de acest ultim aspect, pentru proiectul de reciclare D. si pentru cel al stației de transfer nu s-a procedat în mod întemeiat la punctare. C., chiar daca s-ar accepta noile valori, afirmația făcută de SC AVE S. E. S. potrivit căreia „am avut și cea mai mare valoare a proiectelor"; este eronată.
P. aceste considerente, în baza dispozițiilor art. 285 din O. 3., instanța va admite plângerea formulată de petenta M. T. în contradictoriu cu intimații S. R. G. S. B., S. C. R. S. S. O. și S. AVE S. E. S. Z. împotriva deciziei 2115/200 C(...)/1792 pronunțată în (...) de către C., va admite cererea de intervenție în interesul petentei formulată de intervenienta S. P. E. S. S. P. argumente identice va admite plângerea conexată formulată de petenta S. P. E. S. S. T. în contradictoriu cu intimații S. R. G. S. B., S. C. R. S. S. O. și S. AVE S. E. S. Z. împotriva deciziei 2115/200 C(...)/1792 și înconsecință va modifică decizia atacată în sensul respingerii contestațiilor formulate de către contestatorii S. R. G. S. B., S. C. R. S. S. O. și S. AVE S. E. S. Z.
P. ACE. MOTIVE, IN NUMELE LEGII D E C I D E:
Respinge excepția lipsei calității procesuale active a petentei S. P. E. S. S.
Admite plângerea formulată de petenta M. T. în contradictoriu cu intimații S. R. G. S. B., S. C. R. S. S. O. și S. AVE S. E. S. Z. împotriva deciziei 2115/200 C(...)/1792 pronunțată în (...) de către C.
Admite cererea de intervenție în interesul petentei formulată de intervenienta S. P. E. S. S.
Admite plângerea conexată formulată de petenta S. P. E. S. S. T. în contradictoriu cu intimații S. R. G. S. B., S. C. R. S. S. O. și S. AVE S. E. S. Z. împotriva deciziei 2115/200 C(...)/1792 din (...) a C.ui Național de S. a C. și în consecință:
Modifică decizia 2115/200C(...)/1792 în sensul respingerii contestațiilor formulate de către contestatorii S. R. G. S., S. C. R. S. S. și S. AVE S. E. S.
D. este irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din 27 septembrie 2011.
PREȘEDINTE, JUDECĂTORI,
C. I. D. P. A. A. I.
GREFIER,
Pt. V. D. înc.medical,semnează G REFIER ȘEF
M. T.
Red..A.A.I./(...) Dact.H.C./5 ex.
| ← Decizia civilă nr. 3706/2011, Curtea de Apel Cluj - Secția... | Decizia civilă nr. 3950/2011, Curtea de Apel Cluj - Secția... → |
|---|
