O.U.G. nr. 66/2011. Corecţii financiare. Reducerea corecţiei aplicate. Achiziţii publice. Condiţii ce pot fi impuse de autoritatea contractantă
| Comentarii |
|
Curtea de Apel Cluj, Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, decizia nr. 5886 din 1 septembrie 2014
Prin sentinţa civilă nr. 2265 din 29.11.2013 pronunţată în dosarul nr. ... al Tribunalului Bistriţa-Năsăud s-a respins ca nefondată, acţiunea în contencios administrativ formulată de reclamantul Municipiul Bistriţa, prin primar în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului.
Pentru a pronunţa această sentinţă, tribunalul a reţinut următoarele:
La data de 17.08.2012, urmare a suspiciunii de neregulă nr. 7353/27.06.2012 (f. 56 dosar) Direcţia Generală Constatare şi Stabilire Nereguli, Fonduri Europene din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Turismului a întocmit, în conformitate cu prevederile art. 27 din OUG nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. CA 63071 (f. 31- 38 dosar) privind Contractul de finanţare nr. 1586/06.05.2011 cod SMIS 7330 „Reabilitarea şi modernizarea străzilor din zona centrală a municipiului Bistriţa”, beneficiar Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Bistriţa, desfăşurate în cadrul Axei prioritate 1, Domeniul majoritar de intervenţie 1.1.
În cadrul acestei note, s-a constatat încălcarea prevederilor art. 176, art. 178 alin. 2 şi ale art. 179 din OUG nr. 34/2006 privind achiziţiile publice, cu modificările şi completările ulterioare ca urmare a impunerii în cadrul Fişei de date a achiziţiei /Secţiunea „Capacitate tehnică/profesională minimă solicitată” condiţii în privinţa prezentării Listei principalelor contracte de servicii prestate în ultimii 3 ani: cel puţin un serviciu similar (contract de management al proiectelor finanţate din fonduri nerambursabile comunitare postaderare.
Totodată, în cadrul aceleiaşi note de constatare s-a consemnat încălcarea art. 8 alin. 2 din HG 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare, rezidând în aceea că autoritatea nu a justificat introducerea cerinţelor privind experienţa similară în fişa de date a achiziţiei, nu s-a motivat de ce posibilitatea concretă a ofertanţilor de a realiza contractul de achiziţie publică este condiţionată de derularea numărului specific de contracte indicate în fişa de date a achiziţiei şi în caietul de sarcini.
În atare condiţii, având în vedere prevederile OUG nr. 66/2011, punctul 2.3 din anexă, pentru aplicarea de criterii de calificare şi selecţie nelegale, echipa de control a stabilit aplicarea unei corecţii de 10% la valoarea contractului de servicii nr. 76L/04.10.2011, avându-se în vedere că în contextul în care s-a prezentat doar un ofertant, utilizarea criteriului restrictiv are un impact mare din punct de vedere al gravităţii faptei. Valoarea creanţei bugetare rezultate din aplicarea corecţiei financiare pentru contractul de servicii nr. 76L/04.10.2011 cuantifică 4.575 lei (conform calculului prezentat la punctul 11 din notă.
Împotriva Notei de constatare anterior menţionată şi în temeiul prevederilor art. 47 din OUG nr. 66/2011, U.A.T.Municipiul Bistriţa prin primar a formulat Contestaţia înregistrată la autoritatea pârâtă sub nr. 73239/02.10.2012, (f. 27-30 dosar) în motivarea căreia a argumentat, în esenţă, în sensul că cerinţele minime solicitate prin documentaţia de atribuire nu reprezintă cerinţe restrictive, acestea având legătură concretă cu obiectul contractului ce urma a fi atribuit (cerinţa se referă la capacitatea tehnică şi /sau profesională a operatorilor economici), nefiind încălcate prevederile OUG nr. 34/2006. Mai mult decât atât, apreciază că aceste cerinţe sunt în deplină concordanţă cu prevederile Ordinului ANRMAP nr. 509/2011 şi că autoritatea contractantă a respectat principiul proporţionalităţii.
Motivele contestaţiei sunt reluate, in extenso, în conţinutul cererii de chemare în judecată ce face obiectul prezentului dosar.
Prin Decizia nr. 167/25.10.2012 (f. 17-24 dosar), Comisia de soluţionare a contestaţiei numită prin Ordinul M.D.R.T. nr. 2331/24.10.2012 a respins, ca nefondată, contestaţia formulată, aceasta făcând obiectul controlului de legalitate în cadrul acţiunii în anulare în cadrul prezentului dosar, exercitate în temeiul prevederilor art. 51 din OUG nr. 66/2011.
Examinând conţinutul documentaţiei depuse la dosar, tribunalul a reţinut că la data de 04.10.2011 s-a încheiat, între Municipiul Bistriţa, în calitate de achizitor, pe de o parte, şi SC P.A.G. SRL, în calitate de prestator, pe de altă parte, contractul de prestări servicii nr. 76/L (f. 69 - 76 dosar), având ca obiect prestarea serviciilor de Management pentru implementarea proiectului „Reabilitarea şi modernizarea străzilor din zona centrală a municipiului Bistriţa”, proiect finanţat din Fondul European de Dezvoltare Regională, prin programul Operaţional Regional, Axa prioritară 1 -„Sprijinirea dezvoltării durabile a oraşelor-poli urbani de creştere”, Domeniul major de intervenţie 1.1 - „planuri integrate de dezvoltare urbană”, conform Contractului de finanţare nr. 1586/06.05.2011. Preţul contractului de prestări servicii a fost stabilit la valoarea de 100.000 lei la care se adaugă valoarea TVA de 24.000 lei.
În documentaţia de atribuire se regăseşte Fişa de date a achiziţiei (f. 42 -53) în conţinutul căreia la punctul V.4 se menţionează drept criteriu de calificare şi/sau selecţie în ceea ce priveşte capacitatea tehnică şi /sau profesională, cerinţa ca în lista principalelor prestări de servicii în ultimii 3 ani să se regăsească cel puţin un serviciu similar în valoare egală sau mai mare de 100.000 lei fără TVA (f. 45 dosar).
Tribunalul a reţinut că normele legale care reglementează criteriile de calificare şi selecţie a candidaţilor/ofertanţilor sunt conţinute de Capitolul 5, secţiunea a 2-a, paragraful 1 din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, art. 176 lit. d) prevăzând dreptul autorităţii contractante de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare la capacitatea tehnică şi/sau profesională.
În continuare, în art. 178 şi art. 179 din aceeaşi ordonanţă de urgenţă, se prevăd următoarele:
ART. 178 (1) În cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la
art. 176 lit. c) şi d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerinţe minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească pentru a fi consideraţi calificaţi, atunci aceste cerinţe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenţei, în cadrul invitaţiei/anunţului de participare.
(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire.
ART. 179 (1) Criteriile de calificare şi selecţie stabilite de către autoritatea
contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit.
(2) Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, precum şi nivelul cerinţelor minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească.
(3) Criteriile de calificare şi selecţie precizate în cadrul invitaţiei/anunţului de participare trebuie să fie aceleaşi cu cele precizate în cadrul documentaţiei de atribuire.
De altfel, principiul proporţionalităţii se regăseşte şi printre principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică prevăzute de art. 2 alin. 2 din OUG nr. 34/2006, acesta conjugându-se cu celelalte principii consacrate de textul legal menţionat, respectiv nediscriminarea, tratamentul egal, recunoaşterea reciprocă, transparenţa şi eficienţa utilizării fondurilor.
În analiza principiului la care trimite art. 179 mai sus citat, s-a releva faptul că proporţionalitatea este strâns legată de tratamentul egal, astfel încât, stabilirea condiţiilor minime de selecţie /calificare, atunci când se impun cerinţe nejustificate în raport cu complexitatea contractului de achiziţie publică, poate conduce la distorsiuni în atribuirea contractului de achiziţie publică.
Nu este lipsit de relevanţă a aminti în acest context şi faptul că promovarea concurenţei între operatorii economici reprezintă unul dintre scopurile urmărite de OUG nr. 34/2006 (art. 2 alin.).
Înainte de a statua asupra pretinsului caracter restrictiv al condiţiei impuse de autoritatea contractantă, în speţă s-au relevat prevederile art. 7 şi 8 din HG nr. 925 din 19 iulie 2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, relevante în cauză:
ART. 7
Criteriile de calificare şi selecţie, astfel cum sunt prevăzute la art. 176 din ordonanţa de urgenţă, au ca scop demonstrarea potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câştigătoare.
ART. 8
(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care:
a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit;
b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.
(2) Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei.
Din perspectiva normelor citate, tribunalul a constatat că, în speţă, introducerea printre cerinţele minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică şi/sau profesională a criteriului prevăzut la pct. V.4 referitor la prestarea în ultimii 3 ani a cel puţin unui serviciu similar a fost propusă prin Nota justificativă nr. 55583/27.07.2011 întocmită de Serviciul achiziţii publice din cadrul Primăriei municipiului Bistriţa (f. 39-41 dosar), aprobată de primarul municipiului, notă în cuprinsul căreia, aşa cum corect s-a reţinut de către autoritatea pârâtă în cadrul actelor administrative atacate de reclamant, nu s-a motivat necesitatea impunerii cerinţei supuse analizei în prezenta cauză, consemnările lapidare şi generice în sensul că „obiectul principal al contractului de prestări servicii este de a asigura un management eficient în implementarea întregului proiect, care să conducă la atingerea indicatorilor şi obţinerea rezultatelor stabilite în Cererea de Finanţare, fără a se depăşi cantitatea de resurse prevăzute în aceasta”, neîntrunind exigenţa motivării la care trimite art. 8 alin. 2 din HG nr. 925 din 19 iulie 2006, concluzia echipei de control privind încălcarea acestei prevederi fiind întemeiată.
În privinţa constatării vizând încălcarea de către reclamant a prevederilor art. 178 alin. 2 din OUG nr. 34/2006, mai sus citate, tribunalul a constatat temeinicia acesteia având în vedere următoarele considerente:
Este real că cerinţa impusă de autoritatea contractantă şi care face obiectul prezentei analize nu se regăseşte printre ipotezele reglementate expres în art. 9 lit. a-e din HG Nr. 925/2006 şi în care, în sensul prevederilor art. 8 alin. (1), se prezumă că cerinţele minime de calificare sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.
Însă trebuie avut în vedere că prevederea enunţată nu este una exhaustivă, aspect evidenţiat şi de faptul că cerinţe apreciate ca fiind restrictive se regăsesc şi în alte acte cu caracter normativ, recte Ordinul nr. 509 din 14 septembrie 2011 privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie, emis de Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice şi care, în art. 12 prevede că „solicitarea unei cerinţe minime de calificare şi selecţie referitoare la prezentarea unui contract similar de furnizare/prestare/execuţie, semnat/încheiat şi/sau început în ultimii 3, respectiv 5 ani, devine restrictivă din considerentul că există posibilitatea ca un operator economic să fi semnat/încheiat şi/sau să fi început un astfel de contract în urmă cu mai mult de 3 sau 5 ani, dar să poată prezenta experienţa similară realizată în perioada solicitată”.
Totodată, art. 1 alin. 1 din acelaşi ordin prevede că „criteriile de calificare şi selecţie stabilite de autoritatea contractantă trebuie să aibă legătură concretă cu obiectul contractului ce urmează a fi atribuit, iar nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea lor se vor limita numai la cele strict necesare pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului”, sens în care se menţionează în alin. 5 al aceluiaşi articol faptul că „pentru exemplificarea prevederilor alin. (1) a fost elaborată anexa nr. 1”.
Or, din conţinutul anexei 1 la care trimite textul citat, rezultă că, în privinţa contractelor de prestări servicii, nu este o condiţie restrictivă aceea de a se solicita o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani (aspect necontestat de către pârât şi care se regăseşte şi în conţinutul art. 188 alin. 2 lit. a din OUG nr. 34/2006) însă, spre deosebire de aceasta, reprezintă o condiţie restrictivă, conform aceleiaşi anexe, aceea de a se pretinde „dovada, în ceea ce priveşte experienţa similară, că a îndeplinit calitatea de contractant principal într-un contract similar cu cel care face obiectul achiziţiei.”
În atare condiţii, având în vedere şi prevederile art. 27 din OUG nr. 66/2011 cu raportare la prevederile pct. 2.3 din anexa la OUG nr. 66/2011, tribunalul a constatat legalitatea şi temeinicia notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. CA 63071, precum şi a Deciziei nr. 167/25.10.2012, cu menţiunea că în cauză, gravitatea abaterii de la legalitate, rezidând în restricţionarea accesului ofertanţilor la procedura de achiziţie publică (coroborat cu împrejurarea că, în speţă, prezentarea unui singur ofertant poate fi calificată ca o consecinţă plauzibilă a utilizării criteriului restrictiv analizat), nu justifică diminuarea corecţiei la valoarea de 5% prevăzută de pct. 2.3 din anexa menţionată.
Faţă de cele ce precedă şi în considerarea prevederilor art. 18 din Legea nr. 554/2004, tribunalul a respins, ca nefondată, acţiunea în contencios administrativ formulată de reclamant.
Împotriva sentinţei a declarat recurs MUNICIPIUL BISTRIŢA prin PRIMAR, solicitând admiterea recursului şi modificarea sentinţei, iar pe fond admiterea acţiunii.
În motivarea recursului se arată că, consideră că sentinţa atacată este nelegală şi netemeinică în speţă fiind întrunite condiţiile prevăzute de art. 304 pct. 9 şi art. 304' Cod proc. civ.
Conform prevederilor legale nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire precum şi documentele care probează îndeplinirea lor se vor limita la cele strict necesare pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului. Stabilirea cerinţelor minime de calificare rămâne la latitudinea autorităţii contractante, aceasta având obligaţia de a ţine cont de complexitatea, volumul, durata, valoarea şi natura contractului de achiziţie publică ce urmează a fi încheiat.
Concret în stabilirea cerinţei minime solicitate pentru experienţa similară autoritatea contractantă a ţinut cont de prevederile legale, solicitând cel puţin un contract de servicii similar în valoare egală sau mai mare de 100.000 lei, fără TVA
Pentru acest contract s-au solicitat copii după următoarele documente: -contractul de servicii; - procesul/procesele verbale de recepţie a serviciilor prestate ; -recomandări.
Valoarea estimată a contractului de servicii de management care a făcut obiectul procedurii de atribuire este de 109.194,99 lei. Comparând valoarea contractului de servicii solicitat ca cerinţă minimă cu valoarea estimată a contractului de servicii de management care au făcut obiectul procedurii de atribuire rezultă cât se poate de clar că sunt respectate prevederile art. 9 din HG 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare, potrivit cărora cerinţele minime de calificare sunt disproporţionate In raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit, dacă se impune îndeplinirea unor condiţii cum ar fi: a) suma valorilor/cantităţilor de produse furnizate, servicii prestate şi lucrări executate, incluse în contractul/contractele prezentat/prezentate de către operatorul economic ca dovadă a experienţei lui similare, să fie mai mare decât valoarea/cantitatea de produse/servicii/lucrări ce vor fi furnizate/prestate/executate în baza contractului care urmează să fie atribuit.
Apreciază că aceste cerinţe sunt în deplină concordanţă şi cu prevederile Ordinului ANRMAP 509/14.09.2011 potrivit cărora următoarele formulări, din documentaţia de atribuire, cu privire la experienţa similară nu sunt formulări restrictive, prezentarea unei liste a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conţinând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceştia din urmă sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi - prezentarea cel puţin a unui document/contract/proces-verbal de recepţie sau a unui număr maxim de documente/contracte/procese-verbale de recepţie care să confirme prestarea de servicii în valoare de; Valoarea solicitată de autoritatea contractantă trebuie să fie mai mică sau egală cu valoarea estimată ".
Potrivit Manualului Operaţional pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică - Vol. II, elaborat de către Autoritatea Naţionala pentru reglementarea si monitorizarea achiziţiilor publice, - vol. II se reitera ca definire a unei cerinţe restrictive in cazul serviciilor similare doar solicitarea privind experienţa similara a unei valori mai mare decât valoarea estimata a contractului care urmează a fi atribuit.
Ori aşa cum a arătat mai sus in cazul de fata valoarea contractului solicitat ca si experienţa similara este mai mica decât valoarea estimata a contractului de servicii care urmează a fi atribuit.
După cum bine se cunoaşte prejudiciul trebuie să fie cert, direct şi personal. In cauză prejudiciul pretins invocat nu înfăţişează nici unul din caracterele enumerate.
In mod eronat se susţine existenta vreunui prejudiciu prezumat si o gravitate mare a faptei care sa justifice o corecţie financiara de 10% aplicata contractului de servicii.
Procedura de atribuire nu a fost contestată de nicio persoană.
In mod cert nu s-a dovedit existenţa vreunui prejudiciu.
Pentru aceste motive şi cele arătate la fondul cauzei apreciază că recursul este întemeiat.
Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a formulat întâmpinare în cauză, prin care a solicitat respingerea recursului formulat ca nefiind fondat şi menţinerea ca temeinică şi legală a sentinţei atacate.
Analizând recursul formulat, curtea reţine următoarele:
În fapt, Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Bistriţa a avut calitatea de beneficiar al Contractului de finanţare nr. 1586/06.05.2011 cod SMIS 7330 „Reabilitarea şi modernizarea străzilor din zona centrală a municipiului Bistriţa”, în cadrul Axei prioritate 1, Domeniul majoritar de intervenţie 1.1.
Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. CA 63071 din 17.08.2012, Direcţia Generală Constatare şi Stabilire Nereguli, Fonduri Europene din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Turismului a decis aplicarea unei corecţii de 10% la valoarea contractului de servicii nr. 76L/04.10.2011, constatând încălcarea prevederilor art. 176, art. 178 alin. 2 şi ale art. 179 din OUG nr. 34/2006 privind achiziţiile publice, ca urmare a impunerii a condiţiei de cel puţin un serviciu similar (contract de management al proiectelor finanţate din fonduri nerambursabile comunitare postaderare) în cadrul Fişei de date a achiziţiei/Secţiunea „Capacitate tehnică/profesională minimă solicitată”: Lista principalelor contracte de servicii prestate în ultimii 3 ani.
Prin sentinţa civilă nr. 2265 din 29.11.2013 pronunţată în dosarul nr. ... al Tribunalului Bistriţa-Năsăud a fost respinsă ca nefondată acţiunea în contencios administrativ formulată de reclamantul Municipiul Bistriţa împotriva acestei note de constatare
Astfel cum reiese din cuprinsul recursului promovat în cauză, recurentul Municipiul Bistriţa critică sentinţa atacată sub aspectul celor reţinute referitor la cerinţa minimă de calificare privitoare la experienţa similară, arătând că autoritatea contractantă a respectat dispoziţiile legale.
Asupra acestui aspect, curtea reţine că, după cum în mod temeinic a reţinut şi instanţa de fond, dreptul autorităţii contractante de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare la capacitatea tehnică şi/sau profesională nu este absolut, acesta trebuind exercitat în condiţiile art. 178 şi 179 din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii şi ale prevederile art. 7 şi 8 din HG nr. 925 din 19 iulie 2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006.
Astfel, din cuprinsul textelor legale amintite se constată că cerinţele minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească pentru a fi consideraţi calificaţi trebuie să fie precizate, conform principiului transparenţei, în cadrul invitaţiei/anunţului de participare, trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit, autoritatea contractantă având obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, precum şi nivelul cerinţelor minime care trebuie îndeplinite, iar impunerea cerinţelor minime de calificare trebuie să fie însoţită de motivarea acestei cerinţe, autoritatea contractantă având obligaţia de a elabora în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei.
Autoritatea contractantă nu are însă dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire, principiile proporţionalităţii şi al tratamentului egal impunând ca stabilirea condiţiilor minime de selecţie/calificare să nu fie de natură să producă distorsiuni în atribuirea contractului de achiziţie publică.
Din această perspectivă, se impune constatarea că, în cauza concretă dedusă judecăţii, introducerea de către autoritatea contractantă printre cerinţele minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică şi/sau profesională a criteriului prevăzut la pct. V.4 referitor la prestarea în ultimii 3 ani a cel puţin unui serviciu similar în valoare egală sau mai mare de 100.000 lei fără TVA nu a întrunit cerinţa legală a motivării caracterului necesar al acestei cerinţe în procedura de atribuire a contractului în speţă.
Astfel, în cuprinsul Notei justificative nr. 55583/27.07.2011 întocmită de Serviciul achiziţii publice din cadrul Primăriei municipiului Bistriţa, nu se regăsesc motivele care susţin necesitatea impunerii cerinţei supuse analizei în prezenta cauză, formularea generală în sensul că „obiectul principal al contractului de prestări servicii este de a asigura un management eficient în implementarea întregului proiect, care să conducă la atingerea indicatorilor şi obţinerea rezultatelor stabilite în Cererea de Finanţare, fără a se depăşi cantitatea de resurse prevăzute în aceasta”, neputând fi apreciată ca întrunind exigenţa motivării impusă de dispoziţiile art. 8 alin. 2 din HG nr. 925/19 iulie 2006.
Chiar dacă nota justificativă nu reprezintă un document care se pune la dispoziţia ofertanţilor, aceasta reprezintă un document obligatoriu care trebuie să se regăsească în dosarul procedurii de achiziţie şi care trebuie să fie întocmit în conformitate cu dispoziţiile legale, respectiv trebuie să respecte şi cerinţa mai sus evidenţiată a motivării, pentru a constitui un document apt să explice, să detalieze şi să justifice decizia autorităţii contractante de a impune o anumită cerinţă minimă de calificare.
În condiţiile în care decizia autorităţii contractante în a solicita experienţa similară nu a fost motivată, curtea reţine totodată că, în speţă, a fost încălcat şi principiul proporţionalităţii, impunerea acestei cerinţe minime depăşind limita necesităţii sale în vederea asigurării îndeplinirii în condiţii optime a contractului ce urma a fi atribuit, solicitarea în sensul de a se proba capacitatea tehnică şi/sau profesională a ofertanţilor prin prestarea în ultimii 3 ani a cel puţin un serviciu similar în valoare egală sau mai mare de 100.000 lei fără TVA constituind, în concret, o restricţie fără suport în documentaţia procedurii de atribuire.
În acest context, trebuie subliniat că, potrivit dispoziţiilor art. 188 alin. 2 din OUG nr. 34/2006, dreptul autorităţii contractante de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare la capacitatea tehnică şi/sau profesională se poate manifesta sub forma solicitării adresate ofertanţilor de a depune o listă a principalelor servicii prestate în ultimii trei ani, conţinând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceştia din urmă sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi.
Prin urmare, în raport de împrejurarea că legiuitorul conferă posibilitatea de a solicita o listă a principalelor servicii prestate în ultimii trei ani, fără însă a condiţiona această listă de caracterul serviciilor prestate, se constată că cerinţa impusă de autoritatea contractantă reprezintă o condiţie restrictivă, în raport şi de dispoziţiile Ordinului emis de Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie, în cuprinsul căruia în anexa 1, se exemplifică ca fiind restrictiv faptul de a se pretinde „dovada, în ceea ce priveşte experienţa similară, că a îndeplinit calitatea de contractant principal într-un contract similar cu cel care face obiectul achiziţiei.”.
În ceea ce priveşte susţinerile recurentei privitoare la necesitatea probării în cauză a existenţei unui prejudiciu, curtea reţine că aceste alegaţii au fost formulate pentru prima dată de către recurent în cuprinsul cererii de recurs, acestea neregăsindu-se în contestaţia administrativă şi în cererea de chemare în judecată cu care a fost învestită instanţa de fond, astfel că, în aplicarea prevederilor art. 494 raportat la art. 478 alin. 2 din Codul de procedură civilă, potrivit cărora părţile nu se pot folosi înaintea instanţei de recurs de alte motive, mijloace de apărare şi dovezi decât cele invocate la prima instanţă, curtea reţine inadmisibilitatea acestor apărări noi, motiv în raport cu care se constată că în cauză nu se poate proceda la analiza acestor apărări.
Ca atare, în raport de cele mai sus arătate se constată că recursul formulat în ceea ce priveşte petitele cererii de chemare în judecată vizând anularea, pentru netemeinicie, a notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. CA 63071 din 17.08.2012 şi a deciziei de soluţionare a contestaţiei nr. 176/25.10.2012 este nefondat.
Însă, referitor la solicitarea subsidiară a reclamantei de reducere a corecţiei financiare aplicate, curtea constată că recursul sub acest aspect este întemeiat.
Potrivit prevederilor pct. 2.3 din anexa la OUG nr. 66/2011, sancţiunea stipulată de către legiuitor pentru aplicarea unor criterii de calificare şi selecţie sau a unor factori de evaluare nelegali este aceea a unei corecţii de 10% din valoarea contractului în cauză, prevăzându-se totodată posibilitatea reducerii acestei corecţii, în funcţie de gravitate, la 5%.
Privitor la modalitatea de aplicare a sancţiunilor prevăzute de OUG nr. 66/2011, curtea reţine că este de o deosebită importanţă ca individualizarea procentului de corecţie să se realizeze în baza unor criterii suficient de clare astfel încât, pe baza aplicării lor, să fie posibilă reconstituirea, de către instanţa de judecată chemată să realizeze controlul judiciar al actului administrativ în cauză, raţionamentului efectuat de autoritatea administrativă care aplică norma în discuţie. Numai prin existenţa şi punerea în aplicare a unor criterii obiective, autoritatea se poate apăra eficient împotriva acuzaţiilor referitoare la adoptarea deciziei cu exces de putere.
Ori, în fapt, organul de control a reţinut în cuprinsul notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. CA 63071 din 17.08.2012 că a aplicat corecţia de 10% la valoarea contractului de servicii, chiar dacă are o miză economică redusă, iar participarea la procedura de achiziţii se poate să nu fi prezentat interes pentru potenţialii candidaţi din ţară sau străinătate, apreciind totodată că, în ceea ce priveşte impactul pe care l-a avut utilizarea criteriului restrictiv, având în vedere că s-a prezentat doar un ofertant, deficienţa are un impact mare din punct de vedere al gravităţii faptei.
Astfel cum se constată, însăşi autoritatea de control nu a justificat în ce măsură corecţia aplicată este adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit ţinând seama de natura neregulii imputate reclamantului şi de impactul financiar al acesteia asupra proiectului/programului respectiv, reţinând în motivarea cuantumului corecţiei aplicate aspecte care infirmă gravitatea abaterii, precum miza economică redusă care să nu fi prezentat interes pentru potenţialii candidaţi din ţară sau străinătate.
Ori, acceptând împrejurarea că procedura în sine nu a prezentat interes pentru potenţiali ofertanţi, independent de criteriul nelegal de calificare şi selecţie impus de către autoritatea contractantă, este lipsită de fundament concluzia echipei de control că deficienţa are un impact mare din punct de vedere al gravităţii faptei, în raport de faptul că s-a prezentat doar un ofertant.
Prin urmare, curtea constată că, în cauză, în aplicarea principiului proporţionalităţii, se impunea aplicarea unei reduceri a corecţiei financiare până la minimul prevăzut de legiuitor în anexa menţionată, respectiv la 5%.
Pentru aceste motive, în aplicarea art. 312 din Codul de procedură civilă, curtea va admite recursul declarat de Municipiul Bistriţa împotriva sentinţei civile nr. 2265 din 29.11.2013 pronunţată în dosarul nr. ... al Tribunalului Bistriţa-Năsăud, pe care o va modifica în sensul că va admite în parte acţiunea, va anula decizia de respingere nr. 167/25.10.2012 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului şi va modifică nota de constatare C.A. 63071/24.08.2012 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului în sensul că va reduce corecţia financiară de la 10% la 5%.
| ← Dispoziţie de încetare a plăţii indemnizaţiei de şomaj... | Hotărâri ale consiliului local. Nelegalitate. Cvorum. Conflict... → |
|---|
