Decizia civilă nr. 9753/2013. Contencios. Anulare act administrativ
| Comentarii |
|
R O M Â N I A
CURTEA DE APEL CLUJ SECȚIA A II-A CIVILĂ,
DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr. _
DECIZIE CIVILĂ Nr. 9753/2013
Ședința publică de la 15 Octombrie 2013
Completul compus din:
PREȘEDINTE A. -I. A.
Judecător DP
Judecător C. I. Grefier M. N. Țâr
Pe rol judecarea recursului declarat de pârâtul M. D. R. SI T. (M. ) împotriva sentinței civile nr. 9869 din_ pronunțată în dosarul nr._ al Tribunalului C. în contradictoriu cu intimatul M.
C. N. având ca obiect anulare act administrativ.
La apelul nominal, făcut în cauză se prezintă consilier juridic, L. L. în reprezentarea intereselor intimatului cu delegație de reprezentare aflată la fila 18 din dosar.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
Recursul promovat este scutit de plata taxelor de timbru.
S-a făcut referatul cauzei ocazie cu care se învederează instanței că pricina se află la primul termen de judecată pentru care procedura de părțile litigante au solicitat judecarea pricinii în lipsă.
Se mai menționează că la data de_ prin fax și ulterior la data de_ prin poștă se înregistrează din partea intimatului - întâmpinare prin care se solicită respingerea recursului și menținerea sentinței recurate ca fiind legală și temeinică.
Curtea, din oficiu, în temeiul art.1591alin.4 din C.pr. civilă, raportat la dispozițiile art.3 pct.3 din C.pr. civilă coroborat cu dispozițiile art.10 din Legea nr.554/2004 constată că este competentă general, material și teritorial să judece pricina.
Curtea declară închise dezbaterile și acordă cuvântul pentru susținerea recursului.
Reprezentanta intimatului solicită respingerea recursului și menținerea sentinței recurate ca fiind legală și temeinică .În susținere se arată că cerința minimă era cuprinsă în fișa de date și nicidecum nu era stipulată în caietul de sarcini; lucrările au fost duse la bun sfârșit cu toate cerințele impuse de lege, contractul fiind executat.
Curtea reține cauza în pronunțare
C u r t e a ,
Prin sentința civilă nr. 9869 din_ pronunțată în dosarul nr._ al Tribunalului C. a fost admisă acțiunea formulată de reclamanta Unitatea administrativ teritorială M. C. -N., în contradictoriu cu pârâtul M. D. R. și T., și in consecință:
S-a dispus anularea "notei de propunere spre respingere a pretențiilor beneficiarului";, ca urmare a procesului-verbal de finalizare a procedurii de conciliere.
În considerente se reține că prin acțiunea înregistrată sub nr. de mai sus, reclamanta Unitatea administrativ teritorială M. C. -N. în contradictoriu cu pârâtul M. D. R. și T., a solicitat anularea "notei de propunere spre respingere a pretențiilor beneficiarului";, ca urmare a procesului-verbal de finalizare a procedurii de conciliere.
Reclamanta a arătat că a încheiat un contract de finanțare cu AMPOR (M.D.R.T.) pe axa 1 - poli de creștere în programul operațional regional (POR)
- cu finanțare europeană, finanțare buget local și buget de stat - cu nr.2032/2011, cos SMIS 27999 pentru proiectul "locuințe sociale de calitate str.Albac nr.21";.
A mai arătat reclamanta că pentru implementarea acestui proiect,
U.A.T. beneficiara finanțării a realizat achizițiile publice în privința executării lucrărilor, a dirigenției de șantier aferente, a realizat și achiziția serviciilor de publicitate pentru proiect, precum și procedura de achiziție publică pentru achiziția serviciilor de audiat și de management de proiect.
Reclamanta a învederat că în speță au fost respectate principiilor prevăzute de art.2 din OUG 34/2006 modificată, respectiv al eficienței utilizării a fondurilor publice și că imobilul deja este dat in folosință, iar aplicarea unei corecții pe un contract finalizat și recepționat de către toate organismele abilitate ale statului nu poate decât să fie nelegală.
De asemenea, s-a menționat că nu s-a creat nici un prejudiciu bugetului local, celui național sau celui european care să justifice aplicarea unei astfel de corecții, iar SC Conimet Impex SRL, ofertantul executant al lucrării deține atestat ISO 9001:2008 pentru activitățile de instalații sanitare, electrice și termice, valid la data executării lucrărilor, fapt ce dovedește calitatea lucrărilor pe care această societate le execută astfel că aplicarea sancțiunii conform prevederilor OUG 66/2011 coroborat cu Anexa la același act normativ nu se justifică.
Reclamanta Unitatea administrativ teritorială M. C. -N. în contradictoriu cu pârâtul M. D. R. și T., a solicitat anularea "notei de propunere spre respingere a pretențiilor beneficiarului";, ca urmare a procesului-verbal de finalizare a procedurii de conciliere.
Reclamantul a încheiat un contract de finanțare cu AMPOR (M.D.R.T.) pe axa 1 - poli de creștere în programul operațional regional (POR) - cu finanțare europeană, finanțare buget local și buget de stat - cu nr.2032/2011, cos SMIS 27999 pentru proiectul "locuințe sociale de calitate str.Albac nr.21";.
Execuția lucrărilor a fost achiziționată, in baza unei proceduri de "cerere de oferte" de la societatea Conimet Impex SRL și ca au fost 3 participanți la procedura de achiziție, dintre care SC Conimet Impex SRL a avut cea mai scăzuta oferta financiara, a doua clasata fiind la o diferența de aproximativ 2 milioane de lei de aceasta.
Ca urmare a transmiterii cererilor de rambursare către AM, cu privire la acest contract, la data de_ a fost inregistrata la Primăria municipiului C.
-N. o convocare la conciliere pentru data de_, sub nr. 244362/_ din partea MDRT. Adresa de la Minister poarta numărul 55967/_ . Ca anexa la aceasta adresa s-au înaintat doua "note privind aplicarea reducerilor procentuale pentru contractul de finanțare SMIS 27999[...]", prin care UAT M.
C. -N. este informata asupra faptului ca anumite sume de bani din cadrul cheltuielilor eligibile au fost stabilite ca fiind neeligibile datorita unor nereguli constatate de către Minister la verificarea legalității procedurilor de achiziție publica derulate de către UAT M. C. -N., respectiv achiziția pentru execuția lucrărilor.
Pârâtul a reținut că:
- aplicarea corecției se intemeiaza pe prev. art. 6 si 9 coroborat cu punctele 2.3 si 2.4 din OUG 66/2011, respectiv rețineți ca:
1. "autoritatea contractanta a inclus in caietul de sarcini specificații care indica o anumita origine, sursa, producție, o marca de fabrica sau de comerț, o licența de fabricație, [...] cazan de pardoseala Vaillant, siguranța automata Legrand 3p6A[...]" si ca,
2. "ofertantul câștigător, prin documentele de calificare depuse nu îndeplinea cerința stabilita la punctul IV.4 din fisa de date a achiziției[...] responsabil tehnic cu execuția; se va prezenta CV al persoanelor responsabile cu execuția care sa fie atestate in domeniul lucrărilor ce urmează sa fie executate(lucrari de construcții si instalații)". Responsabilul tehnic cu execuția doamna Rinzis C. Steluța M. I. nu are atestat pentru instalații, asa cum s- a solicitat";
Fata de reducerea procentuala aplicata si raportat la convocarea la conciliere transmisa, autoritatea contractanta a desemnat un reprezentant pentru a apară interesele municipiului la conciliere; totodată, prin adresa cu nr. 2., 244362/_ am comunicat M. ui punctul nostru de vedere cu privire la convocarea la conciliere, arătând ca nu putem fi de acord cu reducerile aplicate, motiv pentru care, raportat la prev. art. 11 alin. 1 lit. e) din Legea 554/2004 a contenciosului administrativ, sunte indreptatiti sa exercite prezenta acțiune si își exercită acest drept in termenul legal, reținând faptul ca procesul-verbal de conciliere a fost încheiat la data de_ . in lipsa. Totuși, prin procesul-verbal încheiat se retine faptul ca UAT a transmis punctul sau de vedere prin adrese înregistrate la MDRT cu nr. 6255/_ si 6345/_
. la care s-au anexat acte in probațiune; sub acest aspect deoarece se impune sa analizeze susținerile UAT, MDRT a reținut in același proces-verbal "[....]ca va adopta o soluție pe care o va supune aprobării șefului AMPOR, urmând a fi comunicata beneficiarului ".
În raport de actele dosarului, instanța a reținut că nu se justifica aplicarea corecției, deoarece:
Cu privire la faptul ca ofertantul desemnat câștigător nu indeplineste cerința minima de calificare pentru responsabilul tehnic cu execuția, nu se verifica, motivat de faptul ca, prin fisa de date s-a solicitat, "Ofertantul va asigura responsabil tehnic cu execuția; se va prezenta CV al persoanelor responsabile cu execuția care să fie atestate în domeniul lucrărilor ce urmează să fie executate (lucrări de construcții si instalații)." iar ofertantul câștigător, prin oferta sa, a arătat ca din echipa ce va implementa lucrarea face parte dna Rinzis C. Steluța, responsabil tehnic cu execuția autorizat si a cărei diploma este valabila, asa cum retine si MDRT prin fraza: "[...] dna Rinzis C. Steluța M. este persoana propusa ca responsabil tehnic cu execuția care are atestat pentru constructii[...].
Totodată, prevederile legale in vigoare, respectiv HG 925/1995 arata ca: "CAP. 4 Asigurarea calității execuției lucrărilor prin responsabili tehnici cu execuția atestați ART. 21 Asigurarea calității execuției lucrărilor de construcții se face în mod diferențiat în funcție de categoria de importanta a construcției, conform Regulamentului de conducere și asigurare a calității, printr-un sistem propriu de calitate și responsabili tehnici cu execuția atestați.
Responsabilii tehnici cu execuția se atesta pentru cerințele stabilite în lege numai pentru partea de construcții. Pentru instalațiile aferente construcțiilor, asigurarea calității execuției se face prin personal autorizat al executantului. Executanții lucrărilor de construcții, persoane juridice, pot cere, din proprie inițiativa sau la solicitarea investitorilor, atestarea calificării
lor pentru realizarea unor categorii de lucrări sau pentru confirmarea implementării unui model propriu de asigurare a calității, disponibilității de personal calificat și de echipamente specifice, care sa dea garanția respectării cerințelor stabilite în lege. Atestarea calificării se face de către comisii de atestare organizate de M. Lucrărilor P. e și Amenajării Teritoriului, care răspunde de organizarea și desfășurarea acestei activități.
Din coroborarea textelor legale mai sus reținute rezulta in mod clar ca operatorul economic ofertant avea obligația de a prezenta o singura persoana cu legitimație RTE in construcții, asa cum a si facut-o, in persoana dnei Rinzis Steluța, iar pentru partea aferenta calității instalațiilor, nu era necesara prezentarea unei astfel de diplome, dovada facandu-se, conform prevederilor legale anterior citate, prin personal autorizat al executantului.
Ori, din echipa nominalizata de către ofertantul desemnat câștigător a făcut parte dl Rinzis. Atestatul acestuia face dovada necesara pentru responsabil cu calitatea in domeniul instalațiilor, astfel cum a fost solicitat prin fisa de date a achiziției, după cum urmează:
dl Rinzis a fost nominalizat in echipa de implementare a proiectului la punctul 5 ca si responsabil cu calitatea;
in sensul celor anterioare, pentru dl Rinzis a fost depusa o autorizație emisa de către ISC cu nr. 404924/_, ca fiind abilitat in activitatea de CONTROLOR CALITATE in domeniile VII - construcții edilitare si gospodărire comunala;
in plus conform site: http://www.mdrt.ro/constructii/atestari-tehnico- profesionale/responsabili-tehnici, http://www.mdrt.ro/userfiles/atestari/responsabili/C. .pdl, dl Rinzis este si RTE atestat valid la data de_ - după cum se arata pe site-ul MDRT in domeniul IX -unde domeniul IX este, conform HG 731/1991 domeniul "construcții edilitare si de gospodărie comunala" - adică domeniul de instalații asa cum a cerut autoritatea contractanta prin fisa de date.
Este de menționat faptul ca actul normativ HG 731/1991 nu mai este de actualitate, fiind abrogat prin HG 925/1995, iar acum legislația aplicabila fiind Ordinul MLPAT 777/2003, dar in acest acte normativ subsecvente se arata ca: RTE exista pentru domeniul construcții, iar pentru instalații se asigura personal autorizat de către executant (autorizare emisa de ISC, ANRE, Electrica, etc). Fata de aceste noi reglementari, apreciem că actele depuse de către dl Rinzis sunt suficiente pentru a face dovada calității execuției instalațiilor in investiția la care se face referire sub următoarele aspecte: are legitimație RTE pentru domeniul IX valida chiar si la data terminării lucrărilor si ulterior, respectiv_ si are autorizație de control cu calitatea execuției pentru domeniul VII - "construcții edilitare si de gospodărie comunala", funcția pentru care a fost nominalizat in echipa de implementare, astfel încât argumentul MDRT nu poate fi valid.
Un ultim aspect este acela al respectării principiilor prev. de art. 2 din OUG 34/2006 modificata, respectiv al eficientei utilizări a fondurilor publice. Astfel, in cazul in care autoritatea contractanta ar fi încheiat contractul de execuție lucrări cu ofertantul de pe locul al doilea ar fi plătit o suma de bani cu cel puțin 2.000.000 lei fără TVA, superioara celei deja achitate. In plus, reiese că lucrările sunt deja executate, sunt avizate de către toate organismele statului, fazele determinante pentru execuția instalațiilor fiind de asemenea avizate, recepționate si la acest moment, puse in folosința.
Apoi, SC Conimet Impex SRL, ofertantul executant al lucrării deține atestat ISO 9001:2008 pentru următoarele activități: "[...] instalații sanitare, electrice si termice", valid la data execuției lucrărilor, fapt ce dovedește
calitatea lucrărilor pe care aceasta societate le executa si nu face altceva decât sa susțină argumentarea reclamantei.
În concluzie, a apreciat că aplicarea sancțiunii conform prev. OUG 66/2011 coroborat cu Anexa la același act normativ nu se justifica, autoritatea contractanta derulând procedura de achiziție publica in speța conform actelor normative, motiv pentru care a dispus anularea "notei de propunere spre respingere a pretențiilor beneficiarului";, ca urmare a procesului-verbal de finalizare a procedurii de conciliere.
Împotriva sentinței a declarat recurs
M. D. R. Șl ADMINISTRAȚIEI P. E, criticând-o pentru netemeinicie și nelegalitate.
În motivarea recursului arată că între recurent și UAT M. C. N. a fost încheiat Contractul de finanțare nr. 2032/2011 - cod SMIS 27999, din cadrul Programului Operațional Regional 2007- 2013 "Locuințe sociale de calitate str. Albac nr. 21", Organism Intermediar (O.l) fiind Agenția de Dezvoltare Regională N. Vest.
Cu ocazia verificării Cererii de rambursare nr. 2, emisă de către beneficiar, s-a constatat că acesta nu a respectat prevederile art. 36 alin. 1 lit. b din HG nr. 925/2006, prin neîndeplinirea de către un ofertant a uneia sau mai multe dintre cerințele de calificare stabilite în documentația de atribuire.
Astfel, ofertantul câștigător, prin documentele de calificare depuse nu a îndeplinit cerința stabilită la punctul IV4.din fișa de date a achiziției, respectiv "Ofertantul va asigura responsabil tehnic cu execuția; se va prezenta CV al persoanelor responsabile cu execuția care să fie atestate în domeniul lucrărilor ce urmează să fie executate (lucrări de construcții si instalații). Responsabilul tehnic cu execuția, doamna Rînziș C. Steluța M.
I. are atestat pentru construcții, nu și pentru instalații așa cum a fost solicitat în fișa de date a achiziției.
Conform art. 36 alin. 1 lit. b din HG nr.925/2006, "Oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situații: b) a fost depusă de un ofertant care nu îndeplinește una sau mai multe dintre cerințele de calificare stabilite în documentația de atribuire sau nu a prezentat, conform prevederilor art. 11 alin. (4) - (5), documente relevante în acest sens".
Contrar celor susținute de instanța de fond, în ceea ce privește încălcarea prevederilor art. 36 din HG nr. 925/2006, respectiv la argumentarea instanței conform căreia din echipa de implementare a proiectului face parte și domnul Rînziș N., care deține atestare de responsabil tehnic cu execuția pentru domeniile I și IX, unde domeniul IX este, conform HG 731/1991 domeniul "construcții edilitare și de gospodărie comunală, precizează: în conformitate cu prevederile art. 9 alin (2) din Ordinul 777/2003 pentru aprobarea reglementarii tehnice "îndrumător pentru atestarea tehnico-profesionala a specialiștilor cu activitate in construcții" emis de M. Lucrărilor P. e, Transporturilor și Locuinței: " Pentru instalații aferente construcțiilor, autorizările pe care le obțin persoanele fizice prin Societatea Comercială "Electrica" - S.A., Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Gazelor Naturale, Inspecția de Stat pentru Controlul Calității Cazanelor, Recipientelor sub Presiune și Instalațiilor de Ridicat și alte instituții permit asigurarea calității execuției lucrărilor";.
În speță, din lista privind Conducerea tehnică de specialitate propusă pentru execuția investiției depusă de intimată, domnul Rânzis N. este propus ca responsabil cu calitatea, și nu responsabil tehnic cu execuția, așa cum în mod eronat se susține de către intimată.
În acest sens, a fost depusă Autorizația nr. 404924/_ emisă de Inspectoratul de Stat în Construcții pentru controlor de calitate, valabilă pe 2 ani, nefiind însă înfățișate documente de atestare profesională (responsabil tehnic cu execuția) valabile.
Astfel, pentru neîndeplinirea cerinței din caietul de sarcini consideră că susținerile sunt neîntemeiate și nu justifică abaterile de la prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice.
Examinând recursul, curtea reține următoarele:
M. C. -N. a încheiat un contract de finanțare cu AMPOR (MDRT) pe anexa 1 - poli de creștere în programul operațional regional (POR)- cu finanțare europeană, finanțare buget local și buget de stat cu nr. 2032/2011, SMIS 27999 pentru proiectul "Locuințe sociale de calitate str. Albac nr. 21";.
În vederea implementării acestui proiect, Unitatea Administrativ Teritorială (UAT) beneficiară a finanțării a realizat achizițiile publice în privința execuției de lucrări, a dirigintei de șantier aferentă, a realizat și achiziția serviciilor de publicitate pentru proiect. Nu în ultimul rând a fost realizată și procedura de achiziție publică pentru achiziția serviciilor de audit și management de proiect.
Ulterior definitivării procedurilor de achiziție publică aferente proiectului, a demarat implementarea investiției, iar ca urmare a plăților efectuate de către autoritatea contractantă pentru execuția de lucrări/servicii, s-au întocmit cereri de rambursare către OI (organismul intermediar) și AC (autoritatea de management) pentru a fi făcută decontarea cheltuielilor eligibile aferente proiectului.
Execuția lucrărilor a fost achiziționată în baza unei proceduri de
"cerere de oferte de la SC Conimet Impex SRL. Au fost trei participanți la procedura de achiziție, dintre care SC Conimet Impex SRL a aut cea mai scăzută ofertă financiară, a doua clasată fiind la o diferență de aproximativ 2 milioane de le de aceasta.
Pentru instalațiile aferente construcțiilor, asigurarea calității execuției se face prin personal autorizat al executantului. Executanții lucrărilor de construcții, persoane juridice, pot cere din proprie inițiativă sau la solicitarea investitorilor, atestarea calificării lor pentru realizarea unor categorii de lucrări sau pentru confirmarea implementării unui model propriu de asigurare a calității, disponibilității de personal calificat și de echipamente specifice, care să dea garanția respectării cerințelor stabilite în lege. Atestarea calificării se face de către comisii de atestare organizate de către M. Lucrărilor P. e și Amenajării Teritoriului, care răspunde de organizarea și desfășurarea acestei activități.
Actele depuse de către dl. Rinziș au fost suficiente pentru a face dovada calității execuției instalațiilor în investiție sub următoarele aspecte: are legitimație RTE pentru domeniul IX validă chiar și la data terminării lucrărilor și ulterior, respectiv_ și are autorizație de control cu calitatea execuției pentru domeniul VII "construcții edilitare și gospodărie comunală";, funcția pentru care a fost nominalizat în echipa de implementare, astfel că argumentul M. ui D. R. și T. nu poate fi valid.
Pentru considerentele sus arătate, instanța în baza art.312(1) Cpr.civ, va respinge ca nefondat recursul declarat de M. D. R. SI T. (M. ) împotriva sentinței civile nr. 9869 din_ pronunțată în dosarul nr._ al Tribunalului C. pe care o va menține în întregime.
PENTRU ACESTE MOTIVE IN NUMELE LEGII
D E C I D E :
Respinge recursul declarat de M. D. R. SI T. (M. ) împotriva sentinței civile nr. 9869 din_ pronunțată în dosarul nr._ al Tribunalului C. pe care o menține în întregime.
Decizia este irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din 15 octombrie 2013.
PREȘEDINTE | JUDECĂTORI | GREFIER | |||||
A. I. A. | D. | P. | C. | I. | M. N. | ȚÂR |
Red. D.P. dact. GC 2 ex/_
Jud.primă instanță:A.M.B.
